臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第239號
98年度訴字第241號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
另案在臺灣雲林監獄服刑選任辯護人 吳國輝律師被 告 劉峻源
無合法另案在臺灣新竹監獄服刑選任辯護人 吳保仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3079號）及追加起訴（97年度偵字第19904 號），本院判決如下︰
主 文乙○○、劉峻源共同販賣第二級毒品未遂，均累犯，乙○○處有期徒刑參年捌月，劉峻源處有期徒刑參年玖月。
扣案之安非他命貳包（驗餘總毛重參拾柒點肆陸公克）均沒收銷燬之，電子磅秤壹臺、0000000000、0000000000、0000000000門號行動電話各壹支（各含SIM 卡壹張）、分裝袋壹大包均沒收。
事 實
一、乙○○前於民國89年8 月間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於90年5 月4 日，以90年度易字第
145 號刑事判決判處有期徒刑1 年，嗣經上訴於臺灣高等法院，於90年7 月16日因撤回上訴而判決確定；又於90年1 月間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院於91年
5 月22日，以91年度上訴字第613 號判處有期徒刑1 年6 月確定，2 罪並經定應執行刑為有期徒刑2 年4 月，嗣於91年10月2 日確定。又於91年5 月間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於91年9 月3 日，以91年度訴字第892 號刑事判決，分別判處有期徒刑10月、9 月，並經定應執行刑為有期徒刑1 年5 月，嗣於92年9 月15日確定，上開各罪接續執行，於91年8 月7 日入監執行，並於94年12月20日因縮短刑期假釋付保護管束出監，而於95年2 月21日保護管束期滿執行完畢。劉峻源曾於89年間因竊盜罪，經台灣高等法院花蓮分院分別判處有期徒刑10月確定，應執行有期徒刑1 年6 月確定，又於89年間因收受贓物罪、偽造文書罪，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑7 月、2 月，應執行有期徒刑8 月確定，上開有期徒刑1 年6 月、7 月、2 月嗣合併定應執行刑為有期徒刑1 年6 月；又於89年間因竊盜罪、妨害公務罪，經台灣高等法院於89年11月16日分別判處有期徒刑1 年6 月並應於刑之執行完畢或赦免後強制工作三年、有期徒刑4 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年8 月並應於刑之執行完畢或赦免後強制工作三年確定。上開各有期徒刑1年6 月、1 年8 月接續執行，甫於95年7 月9 日縮刑執行完畢。均詎猶不知悔改，明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，緣丙○○於97年1 月22日下午4 時17分許，以其之0000000000號行動電話撥打至乙○○所有之0000 000000 號行動電話，表示：「‥‥，我朋友要你拿（毒品甲基安非他命）給我看，且如果東西（毒品）好我也會買，‥‥。」等語。適在桃園縣觀音鄉某處且身邊正巧有貨之劉峻源於97年1 月22日下午4 時26分以其所有之0000000000號行動電話撥予乙○○所有之0000000000號行動電話，乙○○表示現在有買家欲購買甲基安非他命，劉峻源與乙○○乃生販賣第二級毒品之犯意聯絡，劉峻源同意與乙○○共同販賣其身邊之甲基安非他命，二人並約定於新竹縣湖口鄉中興村某處見面，由乙○○駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載劉峻源共同前往買家指定之處所，讓買家看貨，以圖販賣甲基安非他命得利，嗣劉峻源即約同其女友甲○○與其共同前往上開地點與乙○○見面，劉峻源並將甲基安非他命二包（驗餘總毛重37.46 公克，純度約65%） 、其所有供秤重之用之電子磅秤1 台置放在其之背包內，前往上開會見地點與乙○○見面，其二人會合後，即由乙○○駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載劉峻源、甲○○，共同將甲基安非他命攜往丙○○指定之其位在桃園縣中壢市○○○路○○○巷○ 弄○○號居所附近之巷口會合，丙○○與渠等會合後，由丙○○騎乘機車引導乙○○駕駛之5068-NM 號自用小客車至其上開居所，丙○○、乙○○、劉峻源、甲○○下車後，由丙○○引導劉峻源、甲○○、乙○○魚貫走上其上開居所前方之階梯，欲引導入其之居所內，渠等甫踏上階梯，警方埋伏人員即在後方嚇令渠等不要動，劉峻源心虛情急即將上開甲基安非他命二包（驗餘總毛重37.46 公克）及其所有供犯罪所用之電子磅秤自其背包內掏出丟棄於階梯上，而為警方查扣，另警方尚在劉峻源背包內扣得劉峻源所有供犯罪所用之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），又在乙○○處扣得其所有供犯罪所用之00000000 00 號行動電話、0000000000號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 張）、在乙○○所駕上開自小客車上扣得乙○○所有供犯罪所用之分裝袋1大包。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159 條第
1 項、第159 條之5 分別定有明文。查證人丙○○、甲○○之及共同被告乙○○於警詢時除關於自己部分之陳述，就有關於其他共同被告所為之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告劉峻源及其辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，均未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審
判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第
15 9條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第15
9 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨）。查本件證人丙○○、劉峻源、乙○○業經本院於審判期日以證人身分具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其等證詞，故其等前於警局時所為之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力，被告乙○○之選任辯護人指稱證人丙○○、劉峻源於警詢之供述並無證據能力云云，尚非可採。
㈢次按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚
，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之3 第3 款分別定有明文。查本件證人甲○○經本院合法通知及拘提均未到庭，有本院送達證書、拘票執行報告可參，是證人甲○○均已因所在不明而無法傳喚。又其於警詢時關於本案待證事實之陳述，依本院下開理由之論述，與客觀事實不合，是其警詢筆錄內容並不具有可信之特別情況，依上開規定，對於被告乙○○而言，不具有證據能力。被告乙○○之辯護人均指稱甲○○於警詢中所述無證據能力，本院同此認定。
㈣按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人丙○○、甲○○、劉峻源於97年1 月23日偵查中於供前具結所為之陳述，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，且二被告及選任辯護人於本院審理程序中亦不爭執其等證據能力，是依上開規定均有證據能力，而得作為本案之證據。
㈤另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明
係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認犯行，辯稱：97年1 月22日下午4時17分許，丙○○打電話給伊，問伊要不要一起去買安非他命，並問伊知不知哪裡可以買到，伊向丙○○說，劉峻源的朋友那邊可以問問看，故伊找劉峻源一起去找丙○○，商量看看要如何一起買，不料，一到丙○○家就被警方查獲云云；其之選任辯護人辯稱：被告劉峻源和其女友甲○○稱，毒品是乙○○交給劉峻源的，然劉峻源於警詢時說，乙○○在他家時向劉峻源借背包放電子磅秤，然劉峻源於偵訊時又說是約在湖口工業區然後直接改坐乙○○的車到中壢，劉峻源說不確定電子磅秤是乙○○的，劉峻源之證言前後矛盾，而甲○○於警訊時稱，是在搭車的過程中，聽見乙○○和劉峻源的對話，才知道交付毒品、電子磅秤的情形，而甲○○於偵訊時又說，電子磅秤不確定是乙○○的，上開二證人無論本身前後陳述、或是彼此間陳述均不一致，另依經驗法則，如果是丙○○要向乙○○購買毒品，乙○○本身已有毒品，乙○○可直接拿毒品和丙○○交易，不須聯絡劉峻源，然後相約在湖口工業區然後再一起去找丙○○，顯然乙○○沒有毒品，而劉峻源有購買毒品的來源，所以才會去找劉峻源一起去找丙○○談購買毒品事宜，也就因為劉峻源有毒品的來源，推論可能是劉峻源有意思將本來持有的毒品販賣給丙○○，可見事實上乙○○正是要購買毒品的人，而不是要販賣毒品的人，證人丙○○雖然證稱要向乙○○試驗毒品，然其於警詢說是他自己要試毒品，偵訊時改稱是他朋友要看毒品，前後所述不一云云。被告劉峻源矢口否認犯行，辯稱：被告乙○○97年1 月22日傍晚五點多打給伊，叫伊過去，伊以為乙○○要去過去一起賭博，伊與甲○○去了乙○○湖口工業區的租屋處之後，乙○○叫伊和他一起去中壢找朋友，伊和陳玲玉一起搭乙○○的車，上車時乙○○有借伊的包包用，說要放東西，乙○○沒有說要放什麼東西，他將用衛生紙包著的東西放進伊包包裡，後來車子行駛中，乙○○才告訴伊是安非他命，當時乙○○叫伊陪他去找朋友，伊上車後才知道是要去找丙○○，伊當時也不認識丙○○，伊不知道乙○○要去販賣安非他命給丙○○云云；其之選任辯護人另辯稱：查獲照片上電子磅秤不是東倒西歪，是正正方方擺放，這個電子磅秤不是用丟的，被告二人都否認電子磅秤是他們的，推論是警察放在那邊的；丙○○和乙○○聯絡，要求乙○○帶安非他命去給他看貨，兩人談事情時，被告劉峻源不在場聽聞，不知兩人洽談內容，所以丙○○看貨意在購買，但是被告劉峻源不知情；是乙○○否認毒品為他所有，也不承認販賣，更不可能告訴被告劉峻源他要去販毒；被告劉峻源於偵訊時說，坦承乙○○要到中壢找朋友，要拿毒品給朋友看，被告劉峻源在準備程序中說，乙○○要拿安非他命給其朋友看，與甲○○偵訊中說，乙○○說要拿毒品給其朋友看，是互相一致的；由上揭事證，不能證明被告劉峻源明知乙○○要販毒，而為其保管毒品，縱使事後知道所謂貨品是毒品安非他命，其為乙○○保管也是僅成立單純持有毒品云云。惟查：
㈠證人丙○○於警詢時證稱查獲當日被告乙○○是要拿安非他
命給伊看，還沒看到貨，在門口大門前樓梯便讓警方查獲，伊要試毒品才叫乙○○開車帶毒品來伊位在桃園縣中壢市○○○路○○○ 巷○ 弄○○號居所附近之巷口會合，所以伊知道安非他命二包、電子磅秤一台是乙○○的，伊於97年1 月22日18時起就以伊使用之0000000000門號陸續撥打乙○○電話0000000000、0000000000門號，通話內容就是伊叫乙○○帶安非他命來給伊試貨，如果安非他命品質及價錢伊可以接受，伊就要向乙○○買，乙○○向伊說當面談，在電話中乙○○說其有安非他命，所以伊才叫乙○○帶來中壢給伊看貨等語。其於97年1 月23日偵訊時證稱伊於97年1 月22日因要買毒品，所以打電話給乙○○，約在伊上開中壢居所，伊下午5-6 時許打電話給乙○○相約，伊在電話中向乙○○說「我朋友要你拿給我看，而且如果東西好，我也會買」，磅秤和分裝袋是乙○○他們的，警察來在伊家門口找到，是何人所有伊不清楚，警察來時他們亂扔，後來都不承認，但伊是與乙○○聯絡的，其他二人伊不認識等語。其之上開警、偵訊證詞互核一致。至其於本院98年4月28日審理時證稱「（檢察官問：你要陪友人『阿祥』看乙○○的貨？）不是，是『阿祥』和我都要買，乙○○也沒有貨了，他也要買，我們要合買。」、「（選任辯護人吳國輝律師問：你在97年1 月22日打電話給乙○○，究竟要做何事？）我說我沒東西，他也是，我們要一人出一萬元去買安非他命，比較划的來。」、「我朋友（阿祥）打電話給我說，他沒安非他命他要買，我說我也沒有安非他命，我也要買安非他命，我說不然大家一起出錢買安非他命，所以我就打電話給乙○○，問乙○○要不要買安非他命，乙○○也說他要買，然後就約在我家門口。」、「（選任辯護人吳國輝律師問：你有叫乙○○拿安非他命給你看嗎？）沒有。」、「（選任辯護人吳國輝律師問；你有叫乙○○拿安非他命給你朋友看嗎？）沒有。」等各語云云，均與其上開警、偵訊證詞不符，且其於檢察官詰問其97年1 月23日偵訊時是否有向檢察官證稱伊在電話中向乙○○說「我朋友要你拿給我看，而且如果東西好，我也會買」，其本推稱忘記有無說該句證詞，後經提示筆錄，其先稱忘記了，再後好像有說，再改稱是伊說的，可見其曲意迴護被告乙○○之意向甚明，其甚且於選任辯護人吳國輝律師詰問時表示其上開審理證詞與其97年1 月23日偵訊證詞相符云云，更足見其上開審理證詞係屬偽證，核無可採之處，以其上開警、偵訊證詞為可採。
㈡⑴證人劉峻源於警詢證稱乙○○於97年1 月22日下午6 時許就
陸續以乙000000000000門號打電話與伊連繫，通話內容是乙○○叫伊陪乙○○去中壢辦事，伊又約伊女友甲○○一起去，電話中沒有提及欲販賣安非他命情事，伊與甲○○於97年1 月22日下午6 時30分許到乙○○家中，搭乘乙○○5068-NM 自小客車到中壢，要搭車前，乙○○將安非他命二包、電子磅秤一台交付予伊，伊為伊有背包比較好帶，乙○○有說要拿貨即安非他命去中壢給朋友，乙○○有問伊市價為何，伊有問朋友並告訴乙○○現在安非他命市價一兩95000 元。其又於97年1 月23日偵訊時證稱乙○○說到中壢找朋友要會毒品給朋友看，伊確定乙○○有告訴伊丙○○要看毒品貨色，毒品是乙○○放在伊的包包內，因為伊有帶包包，磅秤應該不是乙○○的，因為乙○○沒有叫伊拿。其又於本院98年4 月28日審理時證稱「（選任辯護人吳國輝律師：在97年
1 月22日，為何你和乙○○碰面？）是乙○○那天傍晚五點多打給我，叫我過去，我想說他要找我賭博，我去之後，他是叫我和他一起去中壢找朋友。」、「（到乙○○湖口工業區租屋處）碰到（乙○○）後，就到乙○○租屋處的樓上找他，本來想看有無安非他命可以吸食，後來乙○○叫我直接和他去中壢找他朋友。」、「（選任辯護人吳國輝律師問：乙○○說要去找他的朋友做什麼？）他說他朋友要看貨。」、「（選任辯護人吳國輝律師問：看什麼貨？）我不知道，乙○○沒有向我說。」、「（選任辯護人吳國輝律師問：在車上有發生什麼事嗎？）有，乙○○有借我的包包去用，說要放東西，乙○○沒有說要放什麼東西，他將用衛生紙包著的東西放進我包包裡。」、「（選任辯護人吳國輝律師問：你有看到放下的那個東西是什麼嗎？）沒有，我只是看到用衛生紙包著。」、「（選任辯護人吳國輝律師問：你有無問乙○○放進去的東西是什麼？）後來車子行駛中，乙○○才告訴我是安非他命，乙○○是一開始車未開動時，乙○○就借我的包包放東西。」、「（檢察官問：97年1 月23日偵訊時，你稱『我確定乙○○有告訴我，丙○○要看毒品的貨色』乙○○是何時向你說的？）是要出門前，在還未開動的車上乙○○向我說的。」、「（檢察官問：97年1 月22日，乙○○所攜帶的衛生紙所包的棒球大小的東西之外，乙○○還有無攜帶其他東西？）沒有。」、「（審判長問：當天查到的電子秤是誰的？）我不知道。」。
⑵就證人劉峻源之上開證詞有關被告乙○○約同劉峻源一起至
中壢，要讓中壢友人看貨即安非他命乙節，核與證人丙○○上開警、偵訊證詞相符，自屬可採。然證人劉峻源同時具被告身分，其於警詢稱乙○○在電話中就叫伊陪乙○○去中壢辦事，嗣於本院翻稱在電話中伊以為乙○○叫伊去賭博，到了乙○○湖口工業區租屋處，乙○○才叫伊一起去中壢云云，二者明顯不符；再者，其於本院證稱要出門前，在還未開動的車上乙○○才向伊說丙○○要看毒品貨色，車子行駛中才向伊說寄放在伊包包內的是安非他命云云，然其警詢中證稱乙○○有說要拿貨即安非他命去中壢給朋友，乙○○有問伊市價為何，伊有問朋友並告訴乙○○現在安非他命市價一兩95000 元，可見被告劉峻源介入本案甚深，甚且在被告乙○○表明販賣安非他命意圖後，仍為其詢問市價，斷非其上開本院證詞之在車子行駛中才知乙○○寄放在其包包內的是安非他命。又證人劉峻源於警詢證稱上車前，被告乙○○將安非他命二包、電子秤一台放進伊的背包內，卻於偵訊及本院審理時證稱不知道電子秤是誰的，前後所述不符。依此可見，證人即被告劉峻源就上開重要事項之前後所述有重大歧異，就該等不符之部分，自係因己亦為本案被告而避重就輕，該等部分之證詞及供詞，不足採信。
㈢依卷附被告劉峻源使用之0000000000門號通聯紀錄，其97年
1 月22日下午3 時44分許至其於該日下午4 時26分許與被告乙○○使用之0000000000門號聯繫時，其通話基地台位址均在桃園縣新屋鄉、觀音鄉，其與被告乙○○聯繫後，其與乙○○均明知要至桃園縣中壢市找丙○○，且其與乙○○二人均自有自小客車為代步工具，其竟仍先至新竹縣湖口鄉被告乙○○租屋處，與乙○○會合，可見被告乙○○於警詢、本院審理時所證被告劉峻源背包內之安非他命並非其所寄放在該背包內、亦非屬其所有乙節，核與常情相符，事實是被告乙○○接獲丙○○要看貨之電話後，因其身邊無貨，故經與被告劉峻源連繫，得知劉峻源身邊正巧有貨，而丙○○與劉峻源並不相識，乙○○乃通知劉峻源與其先行會合，再同往丙○○位在中壢市上開址之居所。此亦符合被告劉峻源於警方查獲時，立即將背包內之安非他命、電子秤丟棄之實際情形，再被告劉峻源雖於偵訊及本院審理時避稱電子秤如何攜至現場，然觀諸卷附現場照片，安非他命丟棄之階梯位置正好就在電子秤之上，明顯可見被告劉峻源係同時丟棄安非他命與電子秤之事實，其之辯護人辯稱電子秤是警方預先放置該處云云，與事實不符。
㈣證人李柏賢於97年6 月9 日偵訊時證稱警方接獲線民檢舉在
查獲地有毒品交易，就前往被告劉峻源位在中壢市上開之透天厝對面埋伏，當時出現一輛機車、一輛自小客車，從自小客車上下來三人，上開透天厝前方有一個小樓梯，上去是一個平台，丙○○帶其他三人拿鑰匙要打開鐵門時，伊和另一警員把渠等擋住，表明警察身分，表明要檢查，伊請他們先蹲下來出示證件，再請他們站起來移動位置，就發現樓梯有二包安非他命，當時電子秤放在毒品下面等語。此正足解釋為何被告劉峻源丟棄安非他命與電子秤，而電子秤正巧就在安非他命下方，蓋因當時被告劉峻源係利用蹲下來之機會，將該二物品置於階梯上，故該二物品之置放位置有所重疊。被告劉峻源之所以不敢承認電子秤亦其所丟棄，無非憚懼其同時持有安非他命與電子秤二者，將使其無法將該二者之原始持有責任推由被告乙○○承擔。而上開證人丙○○於警詢時所稱安非他命與電子秤二者係被告乙○○所有，無非係因為其係電話連繫被告乙○○買安非他命，而被告乙○○果因之赴約並警查扣該二者，故以為該二者為被告乙○○所有，況證人丙○○在電話中連繫被告乙○○買安非他命後，乙○○轉與手上有貨之被告劉峻源共同販賣予丙○○，實非丙○○所知，自不能以證人丙○○以為上開二者屬乙○○所有之證詞，而否定該二者之原始持有人即為被告劉峻源。
㈤證人甲○○警詢證稱伊有聽到乙○○叫劉峻源背包借乙○○
放安非他命，所以伊知道安非他命、電子秤都是乙○○的云云，又於偵訊證稱乙○○說要拿安非他命給朋友看，是乙○○要劉峻源幫乙○○將安非他命放在包包內云云，然該證人與被告劉峻源係屬男女朋友關係，且其之上開證述與本院上開證據取捨認定之結果不符，不足採信，且其於本院審理時，經合法傳、拘，均未到庭，有其傳票送達回證、戶籍資料、在監在押資料、拘票執行報告附卷可稽，本院認其上開警詢內容並無特別可信之情況，而無證據能力，而其偵訊證詞則無足可採。
㈥綜上，被告二人之辯詞均不足採信，此外，並有0000000000
、0000000000、0000000000、0000000000門號通聯紀錄附卷可稽，且有扣案之甲基安非他命二包、電子磅秤一台、劉峻源所有之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、乙○○所有之0000000000號行動電話、0000000000號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 張）、分裝袋1 大包與丙○○之0000000000門號行動電話1 支可資佐憑，而扣案之白色結晶體二包之驗餘總毛重為37.46 公克，檢出甲基安非他命成份，純度65% ，有內政部警政署刑事警察局鑑定書乙紙附卷可憑，本件事證明確，被告二人犯行足堪認定。
二、核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；其等持有第二級毒品之低度行為為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣有持有第二級毒品罪，容有未洽，然判決事實與起訴事實同一，爰依法逕行變更起訴法條。被告二人具有共同之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人分別有上開前科及執行完畢之紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表二份附卷可稽，其等均於有期徒刑執行完畢五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定依法加重其刑。被告二人行為處於未遂，均依刑法第25條第2 項之規定減輕之，並均先加後減。爰審酌被告二人年輕力盛，不知努力工作，反思販毒予他人、渠等之販毒行為對國人健康危害甚鉅、被告二人所共同持有欲加販賣之甲基安非他命高達近一台兩、本案之甲基安非他命之所有人係劉峻源、被告二人之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；檢察官求處被告二人有期徒刑十年，尚嫌過重，難依所請。檢察官雖聲請對被告二人諭知強制工作，然被告二人本件犯罪係因丙○○打電話向被告乙○○洽購第二級毒品，乙○○乃轉請被告劉峻源攜帶毒品前來供買家丙○○看貨洽購而著手販賣，被告二人本件之犯行係偶發犯，且被告一人各係於前受有期徒刑執行完畢經過一年以上之時間，始又犯本罪，尚難認其二人有犯罪習慣，不合強制工作之要件，檢察官聲請宣告強制工作，無從准許。為警扣案之安非他命2 包（驗餘總毛重37.46 公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。再扣案之被告劉峻源所有之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），被告乙○○所有之0000000000 號行動電話、0000000000號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 張）、分裝袋1 大包，各為渠等所有，為渠等自承明確，雖渠等否認用之販毒，然本院已然認定各該物品係渠等販賣甲基安非他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。
又被告乙○○為警扣案之32,600元、被告劉峻源為警扣案之80, 000 元，未能證明與本件犯罪有關，不得宣告沒收。另扣案之丙○○所有之0000000000號行動電話，非被告二人所有，不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官徐文豪到庭執行職務中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
刑事第三庭審判長法 官 謝順輝
法 官 柯姿佐法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院。
書 記 官 蘇 萱中 華 民 國 98 年 9 月 9 日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。