臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第627號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（現於臺灣桃園監獄另案執行中）指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
本院公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第1310號），本院判決如下：
主 文甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、甲○○前於民國89年間因連續施用第二級毒品案件，經本院以90年度易字第2829號判決判處有期徒刑5 月，上訴後，經臺灣高等法院以91年度上易字第3003號判決駁回上訴確定，復於90年間因施用第一級毒品及連續施用第二級毒品案件，經本院以91年度訴字第159 號判決各判處有期徒刑6 月、7月，應執行有期徒刑11月確定，上開3 罪嗣經臺灣高等法院以92年度聲字第842 號裁定定應執行之刑為有期徒刑1 年4月確定；又於92年間因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度易字第1381號判決判處有期徒刑8 月確定，與前開應執行刑有期徒刑1 年4 月接續執行，於93年9 月2日假釋併付保護管束出監，原應於94年4 月24日縮刑保護管束期滿，惟於假釋期間因再犯施用第二級毒品案件，經本院以94年度易字第495 號判決判處有期徒刑7 月確定，另撤銷假釋，尚餘刑期有期徒刑7 月22日，與前開有期徒刑7 月之罪接續執行，嗣於95年12月2 日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第
2 款規範之第二級毒品，亦為主管機關行政院衛生署於75年
7 月11日即公告禁止使用之藥品，屬於藥事法所規定之禁藥（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），依法不得持有及轉讓，竟於97年4 月7 日下午5 時許，在其設於桃園縣○○鄉○○○○街○○號3 樓之住處，基於轉讓禁藥安非他命之故意，將少量（數量不詳）安非他命無償轉讓予適至該處拜訪之友人乙○○在上址施用1 次，嗣於同日晚間8 時30分許，乙○○施用毒品完畢後，經警於該處查獲，乙○○遂向警坦承前情，並為警當場於該處扣得如附表所示之物，而知悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人乙○○於偵查中既係以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因上開證人均係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌上開各該證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，是依上說明，其等於偵查中所為證言，均具有證據能力，而得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本案證人乙○○於警詢中之證述，檢察官、被告甲○○及其指定辯護人未於言詞辯論終結前對其證據能力聲明異議，本院認該等傳聞證據作成之情況亦無不當之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該證據具備證據能力。
三、又本件卷內其餘卷證資料（包含文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書等證據），均認為有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○於本院審理中坦承上揭轉讓安非他命予乙○○之事實不諱（見本院98年度訴字第627 號卷第40-40 頁反面），核與證人乙○○於本院審理中結證：被查獲當日，伊前往被告住處，問被告有無安非他命可以施用，被告說還剩一點，就將一些安非他命交給伊，後來被告去洗澡，伊即在該處施用安非他命，隨即為警方查獲，被告拿給伊施用之安非他命是被告自己的，伊並未付錢給被告等語（參同前本院卷第37-37 頁反面），及其於偵查中證稱：被查獲當日，伊施用之毒品是甲○○在其住處給伊的，伊沒有給甲○○錢等語相符（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵緝字第1310號卷第29-31 頁），並有桃園縣政府警察局龜山分局搜索筆錄、扣押物品清單各1 份、現場照片5 張及台灣檢驗科技股份有限公司97年4 月21日CH/2008/40264 號濫用藥物檢驗報告
1 份存卷足憑（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第10
267 號卷第22-29 頁、第52頁）及扣案如附表所示之物可佐，足認被告於本院審理時之自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告轉讓安非他命予證人乙○○之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例第11條等條文，雖業經總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3 日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第14條以毒品危害防制條例第36條規定之施行日期，自公布後6 個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文尚未施行，自無新、舊法比較適用之問題，先此敘明。
三、按安非他命業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用之藥品，屬於藥事法所規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。按藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第
6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第
1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度臺上字第3490號、97年度臺非字第397 號、96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。依行政院於93年1 月7 日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第二級毒品：淨重十公克以上。…」。本件查無證據證明被告轉讓予證人乙○○之安非他命已逾淨重10公克，並無法定加重事由，參諸前開所述，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，因其起訴之社會基本事實同一，自應予變更起訴法條後予以審理。又按持有安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。查被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1 項之規定，加重其刑。爰審酌被告轉讓第二級毒品予他人施用，戕害他人身心健康，兼衡其品行、智識程度及犯罪手段、犯後態度尚知悔悟等一切情狀，認公訴人對被告具體求處有期徒刑2 年6 月，尚嫌過重，應量處如主文所示之刑，以示懲戒。另沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即失所附麗。證人乙○○為警查獲，並扣得甫自被告處受讓取得如附表編號1所示用以包裝前開安非他命之殘渣袋，則該殘渣袋即已脫離被告持有，而歸證人乙○○取得所有，自應於證人乙○○所犯之罪宣告沒收銷燬，無從於本件併為諭知沒收。此外，扣案如附表編號2 至5 之吸食器、玻璃球各1 個、削尖吸管1支固為被告所有，然係乙○○施用毒品所用之物，而扣案如附表編號6 之現金1000元，則為證人乙○○所有之物，此均業據證人乙○○供述明確，查與本案犯罪事實無直接關連，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 潘 政 宏
法 官 江 春 瑩法 官 張 詠 晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 峻 宏中 華 民 國 98 年 9 月 11 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。附表
┌──┬────┬───┐│編號│品名 │數量 │├──┼────┼───┤│ 1 │殘渣袋 │1個 │├──┼────┼───┤│ 2 │吸食器 │1個 │├──┼────┼───┤│ 3 │玻璃球 │1個 │├──┼────┼───┤│ 4 │削尖吸管│1支 │├──┼────┼───┤│ 5 │現金新 │1000元││ │台幣 │ │└──┴────┴───┘