臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第662號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 癸○○被 告 丙○○選任辯護人 顏文正律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第12300 號），本院判決如下：
主 文癸○○共同在私人山坡地內未經同意擅自從事水土保持法第八條第一項第五款於山坡地內其他開挖整地之開發，致生水土流失，累犯，處有期徒刑拾月。
丙○○共同在私人山坡地內未經同意擅自從事水土保持法第八條第一項第五款於山坡地內其他開挖整地之開發，致生水土流失，處有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、癸○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第360 號刑事判決，分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定，於民國94年9 月4 日執行完畢；又因犯媒介性交猥褻罪案件，經臺灣板橋地方法院以95年簡字第573 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，經撤回上訴而確定，而於95年10月1 日執行完畢（均構成累犯）。丙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等案件，經臺灣新竹地方法院以86年度重訴字第438 號刑事判決，分別判處有期徒刑2 年、4 月，應執行有期徒刑2 年2 月，，經撤回上訴而確定，而於89年5 月11日假釋出監，並付保護管束，而於89年11月25日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行論（不構成累犯）。詎均不知悔改，而為以下犯行。
二、緣坐落桃園縣○○鄉○○○段坑底小段108 、110 、110-2、117-4 、172-4 、172-5 地號土地為庚○所有，坐落同小段172-9 、172-16地號土地為壬○○及賴陳月裡所共有，坐落同小段172-10地號土地為賴陳月裡及賴薛秀英所共有，坐落同小段172-15地號土地為賴薛秀英與陳晞所共有（以上10筆土地以下合稱本件土地，分別簡稱為108 、110 、110-2、117-4 、172-4 、172-5 、172-9 、172-16、172-10、172-15地號土地），而乙○○與江金樺、簡奕杰、簡奕文、簡奕年、陳重光、陳重宏、陳重達、蔡春梅、李春雄、劉金枝、江哲宏、江俊賢、蔡進輝、辛○○○等16名新地主與上開土地之舊地主，分別經由從事土地仲介業務之丙○○、子○○介紹，就包括本件土地在內之32筆土地磋商買賣，而於96年11月間，在子○○見證下，由庚○與壬○○簽訂土地買賣承諾書，庚○與壬○○相互承諾出售上開土地，並約定若幸運草有機農場核准設立登記證照在簽約日後一個月左右未能取得，將退回全數簽約保證金予買主，且約定由庚○負責整地開發之公關、督導及協助責任，嗣由幸運草生態農業創新股份有限公司（下稱幸運草公司）於97年1 月28日向桃園縣政府提出「龜山生態有機農場」設立農場登記之申請，並經桃園縣政府水務處於97年4 月9 日以府農務字第0970111210號函就上開地段172-15地號之1 筆土地，核發「龜山生態有機農場」農場登記證（農場字第022 號）。而上開新舊地主間，就包括本件土地在內之32筆土地，於96年年底至97年1、2 月間某日簽訂總價金約新臺幣〈下同〉3 億元左右之買賣契約，而至97年5 月3 日前乙○○等新地主約已支付舊地主百分之三十之價金，但尚未辦理所有權異動登記。詎乙○○（涉案部分未經起訴）與丙○○、癸○○均明知本件土地均為經政府核定為水土保持法、山坡地保育條例所稱之「山坡地」，未經土地所有權人同意不得擅自開挖、整地，亦均明知在本件土地上開挖、整地，應擬具水土保持計畫申請主管機關許可，竟為使本件土地得以當作停車場使用，而基於違反山坡地保育利用條例、水土保持法之犯意聯絡，未先擬具水土保持計畫並報請主管機關核准，且未經上開舊地主之同意，由乙○○於97年3 、4 月間某日起，僱用具有犯意聯絡之丙○○於本件土地上從事開挖、整地之工作，嗣再經丁○○代為支付薪資，使亦具有犯意聯絡之癸○○至本件土地開挖、整地之現場出名擔任監工，受僱於乙○○，負責該工地所生公關及遭查緝問題之處理，並由庚○與癸○○於97年
3 月25日簽訂包括本件土地在內之20筆土地之租賃契約書（下稱本件租約），由子○○代理庚○蓋用印章，以對外表示本件土地係由癸○○租用。癸○○則到本件土地開挖、整地之現場擔任看管工地及為工人買便當等工作，並由乙○○與丙○○共同僱用不知情之吳欉、王豊富、楊進輝（均另為不起訴處分）及不詳年籍姓名之人士數名駕駛堆土機2 部、挖土機2 部、砂石車4 部等機具在上開土地開挖、整地或維修整地現場水管，開挖整地之面積高達18,615平方公尺，而致生水土流失。嗣於97年5 月3 日下午1 時30分許，為警查獲，循線查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。另被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之1第2項、第159 條之5 分別定有明文。經查，證人甲○○、戊○○、己○○於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟甲○○、戊○○、己○○既於本院審理時到庭作證，被告之詰問權已獲得保障，揆諸刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，則甲○○、戊○○、己○○於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。又查證人吳欉、王豊富、楊進輝、盧金生於警詢及偵查中之陳述，亦均屬被告以外之人在審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之3 之規定，惟檢察官、被告丙○○及其辯護人、被告癸○○對於上開傳聞證據，均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證人於警詢、偵查中之陳述係就親身經歷之事實所為，其陳述作成時之情況，核無違法取證之瑕疵，且採為證據並無不適當之情形，自得為證據。另本判決所引用之其他非供述證據資料，均經依法踐行調查證據程序，被告對於證據能力亦不爭執，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應予排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故皆亦有證據能力。
二、訊據被告癸○○及丙○○分別承認下列所述事實，且有所辯解，渠等供述及被告丙○○辯護人之辯護意旨如下：
㈠訊據被告癸○○固於警詢中承認渠為工地現場負責人及土地
承租人，渠並未何人委託擔任現場負責人，渠係向一位姓林的承租土地開發做為農場，現場機具及工人都是被告丙○○負責叫來的，現場工作也由被告丙○○分派，工地全部由被告丙○○負責，是林姓地主叫被告丙○○處理的（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第12300 號卷《下稱偵卷》第
8 至10頁），嗣於本院準備程序及審理中改稱，渠經由陳重吉介紹而認識丁○○，而於97年3 月間丁○○叫渠至本件土地開挖、整地之現場看管工地，不要讓別人去倒土方，並由丁○○處支領工資（見本院卷卷一第60頁背面、本院審訴卷第98頁），且被告癸○○於本院審理時亦證稱，渠於97年3月25日在丁○○位於新莊市的辦公室簽署本件租約，本件租約上的名字「癸○○」是渠簽的，但渠根本沒有錢可以租土地，簽約時丁○○拿3 萬訂金給渠，之後渠才去本件土地開挖、整地現場看管工地，每天下班後就到丁○○位於新莊市的辦公室領取3 千、5 千元不等的薪水，一直到本件被查獲時為止，被查獲後約半個月左右，乙○○在五股的某間麥當勞陸續2 次各拿5 萬元共10萬元給渠安家（見本院卷第267頁、第27頁背面、第267 頁背面），惟矢口否認有何違反水土保持法第32條第1 項及山坡地保育利用條例第35條第3 項之犯行，辯稱：渠僅是負責看管現場防止別人傾倒廢土，現場之開挖、整地是被告丙○○做的，丙○○就是做整平的工作，18,615平方公尺的土地都是丙○○他們推平的，丙○○做的與渠無關，現場的機具也都不是渠叫來的等語。
㈡訊據被告丙○○初於警詢、偵查中供稱渠係負責工地之人員
管理並指派工作，本件土地係地主庚○租予被告癸○○，渠係幫被告癸○○叫工地現場之機具，約定以租機具費用的一成做為報酬，是被告癸○○請渠整地，渠不知所整之土地係山坡地，當初渠開發整平之前本件土地係有植被覆蓋，並有坡度，而被告癸○○當初有拿桃園縣政府農業發展處的有機農場設立許可證；嗣於本院準備程序中改稱，渠到本件土地工作約10天，是在97年4 月底過去，新的地主與舊的地主乙○○與庚○叫渠過去，並拿一張農場的核准證明給渠看，說可以開發，渠就承包，他們申請農場的地號是本件土地中之172-15地號土地，但他們並沒有說該地號土地在何處，乙○○要渠挖何處，渠就挖，檢察官履勘時被整平的土地，大部分渠都有做，只有加油站即在馬路邊的地渠沒整過，偵卷第
227 頁虛線內的範圍渠都有整過。渠去的時候乙○○有水土保持計劃書，有申請，但渠不知有無核准，當時渠知道是山坡地，但認為是私人的沒有關係，乙○○說設立函下來就可以做，測量也是地主去測量，乙○○再告訴渠那塊可以做，警察來渠才知道172 之15地號所在位置。渠有在現場看到被告癸○○，他沒有做什麼，被告癸○○不是渠派去的，庚○很少去。本件土地是牽涉到買賣的問題，他們叫渠去開發，可能也知道不是很合法，所以他們才叫被告癸○○來處理公關方面的問題，查緝時由他負責做處理。渠在整地時，找堆土機來，跟被告癸○○無關，他就是在現場看管車輛進出、清除現場的垃圾、掃地，現場並沒有東西要載運出去，只是把現場開挖的土去填平現場低窪的地，現場有一部分是黃色的砂石土，可以洗的，但並沒有載運出去，渠有請怪手，堆土機是乙○○自己請的（見本院審訴卷第98頁至第98頁背面），又稱渠不知道渠之行為算不算犯罪，是乙○○付錢僱用渠去現場開墾土地，乙○○有拿農場的設立許可證及被告癸○○所簽的租約給渠看，渠不清楚墾地之後誰要使用土地。渠受僱於乙○○從事本件土地之開挖、整地，若這樣有罪，渠承認犯罪（見本院卷卷二第28頁、第55頁）等語。
㈢被告丙○○之辯護人則以：本件被告丙○○就事實部分無爭
議，惟因乙○○與庚○有出示農場許可證，使被告丙○○認為已經縣政府核准開發，其主觀上並無違反水土保持法或山坡地保育利用條例之故意可言，又本件所涉之水土保持法第
32 條 第1 項或是33條第3 項均屬實害犯，應審究本件到底有無致生水土流失之情形，依照水保局所檢附之農委會93年
5 月5 日的函釋，依照實務之判斷，造成水土流失必須符合水保法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款之情形，並須達到需緊急處理規模的標準，方可認定有致生水土流失之情形，本件之證人甲○○雖證稱現場有水土流失之情形，但其亦證稱他沒有考慮是否須達到緊急處理之規模的標準，顯然證人甲○○所為之鑑定與法定之要件不合，不能證明本件有水土流失之情形，故本件是否符合水保法之要件，請鈞院予以從嚴審酌，又且依被告二人所述，被告丙○○進行開挖整地之工作時間僅有3 到4 天，斷無可能在如此短時間內，將18,615平方公尺之面積的山剷平，惟依證人乙○○所述，本件土地之開挖整地僅係將雜草及不平處推平，則顯以證人乙○○之證詞為可採，是以請鈞院審酌是否符合上開水土保持法或山坡地保育利用條例之法定構成要件等語，資為辯護。
三、經查：㈠本件被告癸○○、丙○○於97年5 月3 日為警查獲時，本件
土地中坐落桃園縣○○鄉○○○段坑底小段108 、110 、110-2 、117-4 、172-4 、172-5 地號土地為庚○所有，坐落同小段172-9 、172-16地號土地為壬○○及賴陳月裡所共有，坐落同小段172-10地號土地為賴陳月裡及賴薛秀英所共有，坐落同小段172-15地號土地為賴薛秀英與陳晞所共有，本件土地嗣先後於案發後之97年6 月30日，由上開所有人以97年5 月6 日之買賣為原因，辦理所有權變更登記予乙○○與江金樺、簡奕杰、簡奕文、簡奕年、陳重光、陳重宏、陳重達、蔡春梅、李春雄、劉金枝、江哲宏、江俊賢、蔡進輝、辛○○○等16人所分別共有乙節，有本件土地之異動索引及土地登記公用謄本在卷可稽（見本院卷卷一第181 至251 頁、本院審訴卷第39至83頁），又本件土地前經行政院於68年11月21日台68經字第11701 號函核定，臺灣省政府於69年2月6 日府農山字第120166號公告為山坡地保育利用條例第3條第1 項所稱之山坡地；亦經行政院85年1 月13日台85農01
335 號函核定，臺灣省政府於85年3 月6 日85農府水字第12
314 號公告為水土保持法第3 條第3 款所稱之山坡地乙情，有桃園縣政府98年12月31日府水保字第0980556118號函復本院在卷（見本院卷卷一第114 至116 頁），是以，本件土地係私人所有之山坡地之事實，堪以認定。又上開新舊地主間就包括本件土地在內之32筆土地買賣，係經由丙○○及子○○仲介，丙○○認識新地主乙○○，子○○認識舊地主庚○，遂由丙○○及子○○配合仲介，而於96年底成交，而於97年1 、2 月間簽訂買賣契約，總價金約3 億元左右，至97年
5 月3 日為警查獲本件開挖、整地前，新地主已支付約30%價金予舊地主乙節，業據證人乙○○、子○○結證在卷（見本院卷卷二第41頁、第43頁、第45頁、第46頁及第46頁背面）。
㈡次查，乙○○僱用被告丙○○，並與丙○○共同僱用不知情
之吳欉、王豊富、楊進輝及不詳年籍姓名人士數名駕駛堆土機2 部、挖土機2 部、砂石車4 部等機具在本件土地進行開挖、整地，並經由丁○○僱用被告癸○○在本件土地開挖、整地之現場看管工地並幫施工工人買便當，而未經當時本件土地上開所有人庚○、壬○○、賴陳月裡、賴薛秀英及陳晞之同意，擅自於本件土地上進行開挖整地之事實，業經桃園縣政府警察局龜山分局迴龍派出所員警己○○會同龜山鄉公所人員吳瑞麟於97年5 月3 日至現場會勘而查獲，又經桃園縣政府水府處人員盧金生會同龜山鄉公所人員賴佩鈴與申請設立龜山生態有機農場之幸運草公司承辦人李日剛於97年5月20日會勘，經李日剛表示現場開挖之土地並非其本人及其公司申請設立農場登記之172-15地號土地，有桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄2 紙，以及查獲照片13幀、查扣之怪手（即挖土機）2 部、推土機2 部及砂石車4 部由丙○○出具之代保管單據1 紙及龜山鄉公所人員於97年6 月25日補拍現場照片光碟列印之照片14幀附卷可稽（見偵查卷第5至6 頁、第103 至104 頁、第70至76頁、第69頁、第117 至
125 頁）；並經臺灣桃園地方法院檢察署函請桃園縣政府於97年8 月7 日派水務處人員盧金生會同龜山鄉公所人員羅元擇及水土保持技師公會甲○○技師以及大地技師公會黃周易、卓卿仁技師前往現場履勘，以鑑定有否毀損水土保持設施或致生水土流失之情形，會勘結論為：「1.現場西側為一陡峭磚石坡，陡坡東側已遭大規模開挖成平台及緩坡且地表裸露無任何水土保持設施，現場並有多處沖蝕溝，近南側並有一積水凹地。2.因現場地表及坡面裸露無任何水土保持設施，恐有水土流失之虞，惟實際量體建議委由水土保持相關技師公會或學術團體作進一步鑑定。3.有關本案違規地點經查○○○鄉○○○段坑底小段170 地號土地，應為同段172- 4、172-5 、117-4 地號3 筆土地，確切地界仍請以地政事務所鑑界為據。4.本案違規人先前未經申請核准，亦未擬具水土保持計畫，在政府公告山坡地範圍內土地。擅自大規模大肆開挖整地，涉及改變原地形地貌，造成土石裸露，破壞地表阻礙天然地表水之入滲功能，並影響該區自然生態及環境景觀，故判斷已符合水土保持法施行細則第35條第1 項第2款『破壞地表或地下水源涵養』情形及毀損水土保持設施或致生水土流失情形之構成要件。」，有勘驗筆錄1 紙並有平面及剖面示意圖1 紙及現場拍攝照片22幀在卷可按（見偵查卷第151 至164 頁）；嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於98年2 月11日會同桃園縣政府水務處人員盧金生、桃園縣桃園地政事務所人員崔忠戀、被告丙○○前往現場履勘，拍攝現場照片86幀，並囑託桃園縣桃園地政事務所測○○○鄉○○○段坑底小段170 地號土地使用範圍及繪製複丈成果圖，有勘驗筆錄1 紙、現場勘驗照片86幀、桃園縣地政事務所98年2 月18日桃地測字第0981000820號函及所附土地複丈成果圖各1 紙在卷可按（偵查卷第177 至178 頁、第184 至225-1 頁、第226 頁、第227 頁）；且有證人癸○○證稱：丁○○帶渠去認識丙○○，渠去之後隔天怪手才開始進駐整地。渠剛開始去的時候，現場還看到有樹木，且該處是有坡度的，且還有兩座山，但是之後那兩座山已經被怪手推平了，現場都是丙○○在指揮。渠到工地以後，丙○○跟渠說要看有無人到工地內倒土，若有人倒土，要負責清理工地，還要買便當。丙○○在查獲當天將工地大門的鑰匙給渠，叫渠到警察局承認是負責人，渠跟丙○○說，本來是要砍草，之後兩座山被挖平，渠是要如何擔，丙○○說不要緊，有人會去擺平，叫渠承認是負責人。在施工期間，乙○○常常到現場去，並與丙○○在施工工地到處巡視，並指揮丙○○哪邊要施工，哪邊要處理。渠到現場前一、兩天，丙○○僱工先除草，之後的八、九天或九、十天，就是由丙○○指揮現場的挖土機、怪手將山及樹木全部剷平，造成被查獲時的現狀，這幾天剷平的面積確實有達到五、六千坪的土地。渠在現場期間，每天都有兩台怪手、兩台推土機在現場施工，砂石車0天大約有五、六台在現場負責載運挖起來的砂石，最後一天約有十台砂石車在現場等語在卷（見本院卷卷二第17頁、第18頁背面、第17頁背面、第20頁）。復有證人乙○○證稱：渠前往過本件查獲現場，是渠僱用癸○○、丙○○等人去本件查獲現場開挖或看顧現場，渠僱用他們之後，隨時都有到系爭現場看他們開挖的情形。本來本件土地雜草叢生，渠僱用丙○○將雜草清除，請他再去找其他挖土機、怪手、砂石車司機來做開挖及填土方之動作，癸○○是何人找的，渠不確定，但癸○○的薪水曾經由渠代墊過。且證人乙○○於本院詢問：「本件系爭土地是在97年6 月30日過戶，而被告癸○○以及丙○○是在過戶前的97年5 月3 日為警查獲，所以土地是在原地主名下期間被查獲，你在僱用丙○○、癸○○開挖之前都沒有取得原地主同意嗎？」時，答以：「當時系爭土地雖登記在原地主名下，但是我們在被查獲前已經支付了百分之三十的價金給原地主，所以當時買賣已經成定局了，所以我要開挖不需要再知會原地主。」等語（本院卷第45頁背面、第46頁）。且被告丙○○亦自承：乙○○要渠挖何處，渠就挖，檢察官履勘時被整平的土地，大部分渠都有做，只有加油站即在馬路邊的地渠沒整過，偵卷第227 頁虛線內的範圍渠都有整過，渠有請怪手，而堆土機是乙○○自己請（見本院審訴卷第98頁、第98頁背面）。職是，本件土地確係乙○○僱用被告丙○○、癸○○，未經案發時之本件土地之地主同意即予開挖、整地，而由乙○○及被告丙○○共同僱用開挖機具，並由被告癸○○擔任看管工地及買便當之工作，其開挖整平面積高達18,615平方公尺之事實，足堪認定。又據證人己○○證述，伊到現場時看到大約有二、三人左右在奔跑並翻越圍籬，因為當時有距離一百公尺，之前是否還有其他人在跑我不確定（見本院卷卷一第265 頁），佐以本件查獲現場從事開挖之機具有堆土機2 部、挖土機2部、砂石車4 部，顯然至少有6 人操作該等機具，而在場不知情之吳欉、王豊富、楊進輝，僅吳欉坦承在本件查獲現場從事堆土機工作，王豊富、楊進輝均供稱係為被告丙○○叫至現場維修水管工作，是以依常情而論，查獲現場應尚有乙○○及被告丙○○共同僱用之至少5 名人員操作上開機具，則本件乙○○及被告丙○○共同僱用之人員除吳欉、王豊富、楊進輝外，尚有數名年籍姓名不詳之人士，亦堪認定。
㈢按水土保持法第32條第1 項之非法墾殖、占用、開發、經營
、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之；實務上則可依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1 項第1 款至第7款情形之一者，即可認定「致生水土流失」之參考標準，並非以鑑定為必要之方法（最高法院99年度台上字第3423號判決意旨參照）。查本件乙○○僱用丙○○、癸○○於本件土地開挖整地之行為，造成本件土地地表裸露無任何水土保持設施，現場並有多處沖蝕溝，並有積水凹地，已有水土流失之情形，有上開桃園縣政府於97年8 月7 日會同水土保持技師公會甲○○技師以及大地技師公會黃周易、卓卿仁技師之會勘紀錄1 紙及該次會勘現場拍攝照片22幀在卷可稽（見偵查卷第152 頁、第154 至164 頁），復據證人即水土保持技師甲○○於偵查中具結證稱：「（問：本件你去現場會勘的結果，看到的情形為何？）答：我們該次會勘是從省道旁加油站進入，縣府承辨人員跟我們說明本件違規的範圍之後，現場經過我們在限地周圍走過一遍之後，在本案的坡面部份有發現沖蝕溝的情形。所謂的沖蝕溝在水土保持上是指，坡面經過雨水沖刷，造成土石流失的初步徵兆，也就是已經有水土流失的情形發生，但是影響的範圍還不大。地表的部份，植生覆蓋率不佳。（《提示本件桃園縣政府水土保持科會勘紀錄》問：本會勘紀錄是你與另外2 位技師共同作成）答：
是。（問：你在該會勘結論的第4 點有寫明，判斷已符合水土保持法施行細則第35條第1 項第2 款「破壞地表或地下水源涵養」情形及致生水土流失情形之構成要件，但是在第2點中又有寫明「因現場地表及坡面裸露無任何水土保持設施，恐有水土流失之虞」，請問第2 點寫明「之虞」，但第4點是寫明「水土流失之結果」，結論為何？）答：我們第4點中認定已有水土流失的情形，只是範圍不大，第2 點是指，所有的植生是地表保護的作用，水土流失的情形會比較小，但本案地表都已沒有植生的保護，日後可能會擴大水土流失的情形。（問：是否知道本案是經過開發後，才使植生被破壞？）答：知道，現場看的出來人為開發的痕跡。」（見偵卷第173 至174 頁）並據證人甲○○到庭結證稱：經伊到本案現場鑑定結果，現場看起來有沖蝕溝的現象，而在沖蝕溝的下方有泥沙堆積，所以以這些現象來判斷，現場確實已經有水土流失的情形發生。致生水土流失的現象在上開會勘紀錄第一點就敘述了，會勘紀錄第4 點的敘述是作為判斷符合水土保持法施行細則第35條第1 項第2 款破壞地表或地下水源涵養之依據。伊等在現場看時於現場邊緣有見到沖蝕溝發生的情形，範圍只侷限於看到的那些區域，如果地表不再去做植生的保護，有可能沖蝕溝的發生會擴大，所以水土流失的現象就會增加，所以伊等在現場已經看到有沖蝕溝發生的情形，當時就已經確定有水土流失的現象，而因為現場地表跟坡面裸露，並無任何植生，所以如果任這種現象持續下去，水土流失的情形會持續擴大。會勘現場拍攝照片中，照片編號7 、8 、9 、10、11、12、22是現場除了有地表裸露，並有發生沖蝕溝情形的照片，照片編號12的下方部分就是伊所說沖蝕溝之後，發生泥沙堆積的情形。照片編號1 、2可以看到現場後方有大的邊坡，該邊坡也有地表裸露的情形，但是該邊坡地表裸露的情形應該不是被告等人開挖所造成的。照片編號3 、4 、5 、6 可以看到地表裸露，周圍區域的植生狀況不好。照片編號13至16在現場除了地表裸露，並有一個低窪的凹地，而有積水的情形。照片編號17、18有地表裸露的情形。照片編號19和照片編號12是同一個位置，有水土流失造成泥沙堆積的情形。照片編號20、21也是有地表裸露的情況（見本院卷第260頁背面至第261頁背面）。足見乙○○僱用被告丙○○、癸○○等人於本件土地開挖整地，已致生水土流失之結果。因此被告丙○○、癸○○確有前揭在私人山坡地，未經同意擅自開挖整地，致生水土流失之行為。
㈣被告癸○○雖以前詞置辯，惟查，被告癸○○既於97年3 月
25日在丁○○新莊辦公室處收受3 萬元定金，且在渠與庚○間就包括本件土地在內之20筆土地之租賃契約書上簽名，而在查獲當日警詢時表示，渠向林姓地主承租本件土地，要開發做農場用途，且被告癸○○復於查獲前，每日至本件土地開挖現場看管工地，下班後至丁○○新莊辦公室處領取3 千至5 千不等之薪水，且渠於看管工地期間亦目堵2 座山被怪手推平，仍在工地擔任看管及為工人買便當之工作，難謂與現場指揮調度之被告丙○○，在主觀上無犯意之聯絡，況且被告癸○○亦自承：「我有問丙○○、丁○○二人是否會有事情，因為我那時有想到山坡地有可能會判刑，我知道山坡地不能隨便開發，且該處是山坡地。」（見本院卷第18頁），是其主觀上對於本件土地為山坡地，不得違反開挖已有認識，且與被告丙○○有犯意之聯絡，復分擔開挖工地之管理，看管工地，節制車輛之進出，並幫工地人員買便當等工作，渠主觀上共同犯本件犯行之犯意，已屬灼然，所辯要無可採。
㈤被告丙○○及辯護意旨雖以前詞置辯，惟查：上開桃園縣政
府水務處97年4 月9 日府農務字第0970111210號函，已就該函所核發「龜山生態有機農場」農場登記證，於該函說明二明文限制該公司不得從事開挖、變更地形地貌、堆置土石方或廢棄物等行為，即使被告丙○○相信乙○○所提出之該農場登記證，亦非得以該證進行山坡地開挖之依據，況且該農場登記證之土地範圍僅172-15地號土地，被告丙○○並未確認該地號土地之範圍即行開挖，至少渠主觀上顯有即使開挖部分非屬核准範圍亦仍然為之之不確定故意存在。又且本件被告丙○○既係居間仲介新地主乙○○等16人與舊地主庚○等人進行包括本件土地在內之32筆土地買賣，渠身為居間人對於訂約事項即所仲介之買賣標的之坐落、範圍、性質等事項，依民法第567 條有據實報告各當事人之義務，是以渠就本件土地之坐落、範圍、為山坡地性質，要難諉稱不知，渠於上開新舊地主買賣契約簽訂後，受乙○○僱用從事本件土地之開挖整地工作，對當時本件土地尚未辦理過戶登記，亦應知之甚詳，渠既明知乙○○非為地主，乙○○又未出具取得當時地主同意進行開挖整地之文件，仍受其僱用進行本件土地之開挖整地，渠主觀上要難謂為無犯意。且依前揭關於水土流失之認定標準，被告等人於本件土地上開挖結果，既已具備水土保持法施行細則第35條第1 項第2 款「破壞地表或地下水源涵養」情形，即符合致生水土流失之要件，非必須達需緊急處理規模。被告丙○○及辯護意旨所辯，均無可採。
㈥證人乙○○固證稱，渠知道本件土地是山坡地，但渠整地的
地方本來就是平的（見本院卷卷二第47頁），惟依常理而言，若渠所整之地本來即為平地，即無整平之必要，且依證人癸○○上開證稱，渠剛開始去的時候，現場還看到有樹木，且該處是有坡度的，且還有兩座山，但是之後那兩座山已經被怪手推平了（見本院卷卷二第17頁），佐以本件查獲現場尚有機具挖土機2 部、堆土機2 部、砂石車4 部，有桃園縣政府警察局公務電話紀錄簿影本1 紙及代保管單據1 紙及查獲現場照片14幀在卷（見偵卷第68至69頁、第70至76頁），如本件土地之開挖、整地之地，原本即是平的，僅係將雜草及不平處推平，即無必要用到挖土機及砂石車，足見證人乙○○此部分之證詞，顯係避重就輕，預為自己脫罪之詞，而無可採。
㈦綜上，被告癸○○、丙○○及辯護意旨所辯，均不足採。本
件犯行事證明確，被告癸○○、丙○○犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3款 規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條 所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（參照最高法院93年度台上字第3380號判決意旨）。是以，水土保持法第32條第1 項之構成要件與山坡地保育利用條例第35條第3 項之構成要件既均相同，而依水土保持法第1 條第2項規定，水土保持法應屬特別法，如論以水土保持法第32條第1 項之罪，即不另論山坡地保育條例第35條第3 項之罪，合先敘明。
㈡核被告癸○○、丙○○所為，均係犯水土保持法第32條第1
項前段在私人山坡地內未經同意擅自從事水土保持法第8 條第1 項第5 款於山坡地內其他開挖整地之開發，致生水土流失罪。被告2 人與乙○○就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告丙○○、被告癸○○以及共犯乙○○利用不知情之成年人吳欉、王豊富、楊進輝及不詳年籍姓名之人士數名等人駕駛堆土機、挖土機、砂石車等機具在上開土地開挖、整地，為間接正犯。被告癸○○前曾受如事實欄所載之有期徒刑執行完畢，有被告癸○○臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告癸○○於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告癸○○、被告丙○○均素行不良，為貪圖受僱於乙○○之工資小利，未經土地所有權人同意，即擅自開挖整地，且面積達18,615平方公尺，並參酌其犯罪手段、所生損害，及其犯後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
㈢又按，犯水土保持法第32條第1 項之罪者，其工作物，應依
同條第5 項之規定沒收。所謂工作物，係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施，如道路即屬之，倘地上並無填加任何設施，僅於他人土地上整地，並尚未使之具有特定用途，則實質上仍僅為他人之土地，尚非可稱為工作物，自不適於沒收。查本件被告丙○○、癸○○在本件土地上所為開挖、整地，僅係將本件土地開挖、整平，並未填加任何設施，亦尚未符合任何特定用途之使用，依前揭說明，就其開挖、整地之土地部分，尚非工作物，且扣案堆土機、挖土機及砂石車尚無證據足認為被告二人或共犯乙○○所有，爰均不為沒收之諭知。
㈣末查，被告丙○○供稱係新地主及舊地主乙○○及庚○叫渠
為本件土地開挖、整地之犯行（本院審訴卷第98頁）；又幸運草公司將本件土地中之坐落桃園縣○○鄉○○○段坑底小段172-15地號土地（即申請設立龜山生態有機農場之該筆土地）之水土保持工程，交由地主代表乙○○及庚○發包施工，在未正式取得桃園縣政府核准開工前，幸運草公司並未授權乙○○及庚○從事違法整地之工作，有幸運草公司於97年
8 月20日所發北投郵局第629 號存證信函在卷（見本院卷卷一第118 頁）；又子○○於本院證稱：新舊地主都同意本件土地交由幸運草公司設立有機農場，本院審訴卷第102 頁之土地買賣承諾書是庚○與壬○○與幸運草公司協議由幸運草公司在本件土地上設立農場，因庚○為地主，由庚○負責整地、開發，幸運草公司董事長陳耀煌與庚○約定，若將來出售本件土地，庚○必須給陳耀煌200 萬元補貼（見本院卷卷二第43頁背面、第42頁背面、第43頁）；惟庚○於本院證稱：伊將上開地段土地15筆委託子○○出租或出售，子○○將本件土地出租予被告癸○○乙情，子○○並未告訴伊，伊於96年11月又就該15筆土地與壬○○簽訂土地買賣承諾書，伊未與乙○○協議去整平本件土地，伊不知其妻廖林美玉有無與乙○○達成協議等語（見本院卷卷一第92頁）；而被告丙○○於本院審理中又稱：新地主8 人事前開會，由乙○○代表新地主8 人請渠去整平土地（見本院卷卷一第94頁）。是以，本件土地之舊地主庚○、壬○○、賴陳月裡、賴薛秀英及陳晞，以及新地主乙○○、江金樺、簡奕杰、簡奕文、簡奕年、陳重光、陳重宏、陳重達、蔡春梅、李春雄、劉金枝、江哲宏、江俊賢、蔡進輝、辛○○○，土地仲介子○○以及幸運草公司當時之負責人陳耀銘、董事陳耀煌、監察人李日剛，以及代乙○○找來被告癸○○看管工地並代墊工資之丁○○等人，除乙○○已於本院審理時證稱係由其僱用被告丙○○、癸○○從事本件犯行，為本件之共同正犯而未經起訴外，乙○○究竟尚與何人共犯本件土地之違法開挖、整地之犯罪部分，宜由檢察官依法偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項前段、刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
刑事第九庭 審判長 法 官 吳為平
法 官 蘇琬能法 官 黃立昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 張懿昀中 華 民 國 99 年 6 月 23 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。