臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第823號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 黃青鋒律師
邱雅文律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14822 號），本院判決如下：
主 文甲○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案第三級毒品愷他命（淨重壹仟玖佰玖拾參點壹肆公克，純度百分之柒拾壹點玖肆，純質淨重壹仟肆佰參拾參點捌陸公克）、包裝上開毒品之外包裝塑膠袋柒個（空包裝總重陸拾貳公克）、雙層內褲壹件、束腹帶壹條均沒收。
犯罪事實
一、甲○○及廖昱呈（即綽號「超人」之成年男子）均明知未經主管機關許可，不得自國外運輸毒品危害防制條例第2 條第
2 項規定之各級毒品進入國內，且上開毒品亦屬行政院依懲治走私條例第2 條第4 項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第4 款之管制進出口物品，不得私運進口。詎甲○○因其經營通訊業工作不穩定，復須獨力扶養2 名幼子及年邁母親，經濟狀況非佳，乃於民國98年6 月中旬，在廖昱呈所經營址設臺北市○○○路附近之聯強通訊行內，經廖昱呈表示，若其同意於98年6 月23日陪同其前往大陸地區將第三級毒品愷他命運輸進入國內，則事成後將予以新臺幣（下同）8 萬元之報酬等語後，甲○○為圖前開利益，即於98年6 月22日收受廖昱呈所交付作為食宿費用之現金1 萬元並允諾之，遂與廖昱呈共同基於自大陸地區私運管制物品進入我國境內及運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於98年6 月22日晚間6 時許，配合廖昱呈之指示，攜帶身分證、護照及照片等文件，前往設於臺北市○○○路某處之某旅行社，由該旅行社之雇員（不知情）收取前開用以辦理臺胞證之資料，另交付電子機票1 張（辦理臺胞證及機票費用均由廖昱呈支付），甲○○次於翌日（即同年6 月23日）上午8 時43分單獨搭乘長榮航空股份有限公司BR-801號班機前往澳門地區，在機場將前開現金換為中國人民銀行人民幣共1900元，並於該地「中國旅行社」取得臺胞證後，再輾轉自大陸廣東珠海地區前往設於東莞之「東方錦河飯店」與廖昱呈會合，嗣於98年6 月25日下午，在以甲○○名義登記之旅館房間內，由廖昱呈將在大陸地區取得之第三級毒品愷他命（淨重1993.14 公克，純度71.94 ％，純質淨重1433.86 公克）以包裝袋7 個分裝成7 包（空包裝總重62公克）後，教導指示甲○○將其中4 包、3 包愷他命分別夾藏於其攜至大陸地區裝有夾層之特製束腹帶及雙層內褲中，再將前開特製雙層內褲1件及束腹帶1 條交由甲○○穿著夾帶，另告知待返臺通關後將與甲○○另行聯絡接應取貨等語。嗣廖昱呈於當日下午6時30分許先行返臺，而甲○○則於同日下午7 時35分搭乘長榮航空股份有限公司BR-872號班機返臺，於同日下午9 時15分許入境臺灣地區桃園國際機場，而共同將第三級毒品愷他命因運輸、私運進口我國境內得逞，惟甲○○因行跡可疑，為警查獲前情，並扣得第三級毒品愷他命7 包（淨重1993.1
4 公克，純度71.94 ％，純質淨重1433.86 公克，空包裝總重62公克）、雙層內褲1 件、束腹帶1 條、人民幣700 元及黑色手機（內含SIM 卡）1 只。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告甲○○於警詢、偵查及審判時均自白有本案之犯罪行為，其於本院審理中，均不爭執其自白具任意性，核諸本件扣案毒品及卷附法務部調查局鑑定書等文件，其自白與事實相符，依上開規定，被告之自白有證據能力。
二、卷附法務部調查局扣押物品收據及扣押物品目錄表、財政部台北關稅局98年6 月25日北稽檢移字第0980100143號函、法務部入出境資料及蒐證照片等文件，性質上分別為公務員職務上製作之證明文書、紀錄文書，復各無刑事訴訟法第159條之4 第1 款所定顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依法均有證據能力。又卷附法務部調查局鑑定書1 份，性質上雖亦為被告以外之人於審判外之書面陳述，依據前開規定，屬於傳聞證據，惟該項證據係檢察官依刑事訴訟法第208 條第1 項之規定所為，依同法第15
9 條第1 項規定屬傳聞之例外，亦有證據能力。
三、扣案之第三級毒品愷他命7 包（淨重1993.14 公克，純度71.94 ％，純質淨重1433.86 公克，空包裝總重62公克）、雙層內褲1 件、束腹帶1 條、人民幣700 元及黑色手機（內含
SIM 卡）1 只，係公務員依法定程序搜索、扣押所取得，且與本案有直接關聯性，是認前揭扣案物亦有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對上揭運輸第三級毒品愷他命入境臺灣之犯行，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並有法務部入出境資料、法務部調查局扣押物品收據及扣押物品目錄表、財政部台北關稅局98年6 月25日北稽檢移字第0980100143號函、法務部入出境資料及蒐證照片等在卷可稽，而扣案粉末7 包經送驗結果，確為第三級毒品愷他命（淨重1993.14 公克，純度71.94 ％，純質淨重1433.86 公克，空包裝總重62公克），此有法務部調查局鑑定書1 份在卷可證，足認被告之自白與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，亦為行政院依懲治走私條例依法授權公告「管制物品項目及其數額」甲項第4 款之管制進出口物品；且按懲治走私條例第12條另特別規定：「自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷」；又按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件；懲治走私條例處罰走私行為之既遂或未遂，則應以已否進入國界為準（95年度台上字第990 號、84年度台上字第3794號判決要旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之自大陸地區私運管制物品進口罪。被告與廖昱呈間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告以一私運行為，觸犯上述保護法益不同之二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。參酌被告固有貪圖己身利益而與共犯廖昱呈共同運輸第三級毒品之犯行，惟所幸本件第三級毒品愷他命運輸進入我國境內，即為警查獲而未流入市面，尚未戕害我國國人身體健康，並斟酌考量運輸第一級毒品之法定本刑重於運輸第三級毒品，已有引用第59條判決確定之多件判決（96年度台上字第5061號、94年度台上字第5596號、98年度台上字第650 號、98年度台上字第156 號、98年度台上字第22號、98年度台上字第23號、97年度台上字第6655號、97年度台上字第6634號），與運輸第二級毒品之法定本刑重於運輸第三級毒品，亦有引用第59條判決確定之多件判決（97年度台上字第6661號、95年度台上字第320 號、94年度台上字第431 號），認倘處以法定本刑之最低刑度為五年以上，失之過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且被告僅為運輸毒品一次，而涉犯重典，更無從與其他大量運輸毒品之毒梟首惡之行為有所區隔，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條減輕其刑（參考援用98年度台上字第152 號判決理由）。爰審酌被告未經宣告有期徒刑以上之罪，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其素行尚可，為年輕力壯之人，卻干犯法紀運輸毒品，所運輸之第三級毒品愷他命對我國社會之安寧秩序及國人之健康所可能產生之危害，兼衡被告運輸第三級毒品數量，暨其智識程度、生活狀況、與共同被告廖昱呈分擔犯罪部分之情節、參與程度及犯後已經坦承犯行之犯後態度等一切情況，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、又按毒品危害防制條例第4 條、第11條之1 、第17條等條文，雖業經總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3 日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第14條以毒品危害防制條例第36條規定之施行日期，自公布後6 個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文尚未施行，自無新、舊法比較適用之問題，併予敘明。
四、（一）鑑於第三級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，而同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指所查獲者為施用、持有之第三級毒品而言；倘係所查獲者為製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4 條第3 項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於所查獲者為製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911 號、96年度台上字第89號判決要旨參照）。查扣案之第三級毒品愷他命（淨重1993.14 公克，純度71.94 ％，純質淨重1433.86 公克），業經鑑定確屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，有前開法務部調查局鑑定書在卷可按，而屬違禁物品，依前開說明，不問是否屬被告所有，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定諭知沒收。（二）又按犯第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決參照）；共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決參照），而本件扣案之包裝毒品愷他命之外包裝塑膠袋7 個（空包裝總重62公克），能與第三級毒品愷他命分別秤其重量，則與前開毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度台上字第6911號刑事判決意旨可資參照），又具防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，並便於攜帶、運輸，而扣案之雙層內褲及束腹帶各1 條，係用於偽裝夾藏上開第三級毒品愷他命以利運輸之用，均係供運輸毒品所用之物，亦均屬共犯廖昱呈所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定宣告沒收。（三）另本案查扣行動電話1 只，固為被告所有，惟無積極證據證明係供被告與共犯廖昱呈聯繫以犯本案之用；本案查扣之人民幣700 元，係屬被告進行本案運輸毒品犯罪之交通食宿支出後剩餘之金額，業據被告供述明確，該款項非供其等運輸毒品犯罪之用，亦非屬被告運輸毒品所得之對價；而被告自承運輸第三級毒品愷他命成功後另可分得之報酬8 萬元，因尚未實際取得，均無庸對之宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第
1 項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 潘 政 宏
法 官 江 春 瑩法 官 張 詠 晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 峻 宏中 華 民 國 98 年 9 月 11 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。