臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第914號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○指定辯護人 潘麗茹律師上列被告因家暴殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4149號、98年度偵字第9840號、98年度偵字第10664 號），本院判決如下：
主 文丁○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑參月；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑肆月；又以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑肆月；又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑肆月；又於公務員依法執行職務時，當場侮辱，累犯，處有期徒刑參月，又對於公務員依法執行職務時，施強暴，累犯，處有期徒刑陸月；又施強暴於直系血親尊親屬，未成傷，累犯，處有期徒刑陸月；又傷害直系血親尊親屬，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之水果刀壹把、鐵棍壹枝，應予沒收；又於公務員依法執行職務時，當場侮辱，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑參年陸月，扣案之水果刀壹把、鐵棍壹枝，應予沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、丁○○前於民國94年間，因妨害自由案件，經本院以94年度桃簡字第1745號判決判處有期徒刑4 月確定，又於94年間，因公共危險案件，經本院以94年度桃交簡字第1806號判決判處有期徒刑6 月確定，再於94年間，因妨害公務、妨害公務、恐嚇等案件，經臺灣高等法院以95年度上易字第98號判決分別判處有期徒刑4 月、6 月及拘役55日，並定其應執行刑有期徒刑9 月、拘役55日確定。嗣臺灣高等法院以95年度聲字第1991號裁定合併定前開妨害自由、公共危險、妨害公務等各罪之應執行刑為有期徒刑1 年6 月，另以96年度聲減字第1539號裁定減刑，併合併定應執行刑為有期徒刑9 月確定，又就恐嚇部分以臺灣高等法院96年度聲減字第1615號裁定減刑應執行拘役27日確定，有期徒刑於96年6 月11日執行完畢，再接續執行拘役27日，而於96年7 月16日出監。詎仍不知悔改，而為下列犯行：
（一）丁○○明知其並無支付之能力，仍意圖為自己不法之所有，故意隱瞞伊身無分文之事實，於97年12月2 日某時，前往戊○○（原名黃桐峯）所經營，設於桃園縣桃園市○○路○○○○號之「福祥餐廳」點用飲料及小菜，致該店店員誤認丁○○有付款能力而提供上開餐點予丁○○食用，丁○○於用餐完畢，始表明無錢支付，並撥打電話予戊○○，謊稱將延後付款，詐得價值新臺幣（下同）990 元之餐飲。
（二）丁○○又於98年1 月28日上午11時許，基於恐嚇之犯意，撥打電話以：「我要去你的店，你來店裡找我，（否則）會出人命的，不要以為在開玩笑，我是敢做的，幹你娘。」等加害生命之惡害通知戊○○，致使戊○○心生畏懼危害其安全。於同日下午1 時許，丁○○抵達福祥餐廳後，戊○○為避免擾及其他客人的用餐將丁○○帶至餐廳外，丁○○竟又基於傷害之犯意，動手毆打戊○○，致戊○○受有雙臉頰挫傷紅腫、頭部挫傷併頭暈疑似腦震盪等傷害（傷害部分業據戊○○撤回告訴，另經檢察官為不起訴處分）。餐廳員工見狀，立即報警，丁○○為前來之員警制伏後，即簽發切結書保證不再打擾戊○○，惟旋又另意圖為自己不法之所有，故意隱瞞伊身無分文之事實，於該日下午某時前往福祥餐廳點用飲料及下酒菜，致該店店員誤認丁○○有付款能力而提供上開餐點予丁○○食用，丁○○於用餐完畢，始表明無錢支付，詐得價值1380元之餐飲。
（三）丁○○再於98年2 月8 日晚間8 時45分許前往福祥餐廳點餐食用，復基於恐嚇之犯意，以：「幹你娘老雞歪，叫黃師父（桐烽）來呀，再不來會出人命。」等加害生命之惡害通知己○○，致使己○○心生畏懼危害其安全，遂立即報警處理。桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所警員庚○○經通報到場後，丁○○當場怒問己○○：「誰報警？」，己○○答覆是其報警，丁○○隨即承前犯意，接續以：「恁爸不放你算！（臺語發音）」之加害生命之惡害通知己○○，致使己○○心生畏懼危害其安全，並旋以徒手摑向己○○之臉頰，致己○○受有左頭部、左耳挫傷、疑輕度腦震盪等傷害（傷害部分業據己○○撤回告訴，另經檢察官為不起訴處分）。警員庚○○見狀立即向前將丁○○拉開，並依法以現行犯逮捕丁○○。丁○○雖明知庚○○警員為依法執行職務之公務員，竟基於侮辱公務員之犯意，於其遭警員押解返回埔子派出所之途中，及抵達派出所後，多次接續以「恁爸不會放過你」、「你真得他媽的
B 」、「連鳥蛋都沒有」、「幹」、「幹你娘老雞歪」、「龜兒子」等穢語對正依法執行職務之庚○○警員當場辱罵之（庚○○警員就公然侮辱部分未提出告訴）。再於翌日凌晨4 時20分許，警員黃陽傑戒護如廁返回休息區擬扣上手銬之際，大聲對警員黃陽傑咆哮，同時作勢毆打之，警員乙○○隨即從旁協助壓制，丁○○明知乙○○警員為依法執行職務之公務員，另基於妨害公務之犯意，以嘴咬住乙○○警員之大拇指，致乙○○受有左手大拇指撕裂傷等傷害（乙○○警員就傷害部分未提出告訴），以此方式對於依法執行職務之公務員施強暴之行為。
（四）丙○○為丁○○之父，為其直系血親尊親屬，二人具有家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成員關係。丁○○與丙○○相處不睦，因不滿丙○○將設於桃園縣桃園市○○○○街112 之1 號之住處大門換鎖細故，於98年2 月17日中午12時17分許，在前開丙○○住處樓下中庭與丙○○生口角爭執，竟基於對直系血親尊親屬施強暴之故意，徒手抓住丙○○之衣領，並勒住丙○○之脖子，致丙○○受有氣喘急性發作、呼吸短促，以此方式施強暴於直系血親尊親屬而未成傷。丙○○遂於同日聲請取得本院98年度緊暫家護字第3 號民事緊急保護令，嗣於98年4 月24日取得本院98年度家護字第175 號民事通常保護令禁止丁○○不得對丙○○實施身體或精神上不法侵害之行為，不得直接或間接對丙○○為騷擾、接觸之行為，應最少遠離丙○○位於桃園縣桃園市○○○○街112 之1 號住居所100 公尺，保護令之有效期間為10月。
（五）詎丁○○嗣因認丙○○未能均分家產，又於其他親屬面前陳稱渠未拿錢回家孝敬父母，心生不滿，竟基於無故侵入他人住宅、恐嚇、傷害直系血親尊親屬及違反前開民事通常保護令之犯意，在上開保護令有效期間之98年5 月2 日晚間10時許，無故前往丙○○上開住處，持大樓電梯旁之滅火器敲擊大門門鎖後侵入丙○○之住宅內，嚇稱：「你不是我爸爸，你是我的仇人，我今天要給你死。」加害生命之語，致丙○○心生畏懼危害於安全後，先以拳頭徒手毆打丙○○的頭部及左臉頰，旋持預藏於隨身攜帶皮包內之鐵棍1 枝搥打丙○○之胸口及肩膀，復接續嚇稱：「你不是我爸爸，你是我的仇人，我今天要給你死。」加害生命之語，並將前開鐵棍收回皮包內，同時另取出水果刀1把，以右手持該刀刀柄，以刀背甩打攻擊丙○○臉頰，旋以左手抓住丙○○之衣領，以右手將該刀高舉空中作勢往下揮向丙○○之胸口，幸其母林玲香即時從旁以身體將其推開，丙○○亦應聲倒地，林玲香隨即跪地高喊：「這是你爸爸，不要再打了！」之語，丁○○見狀仍不予理會，以腳將林玲香踹開後，繼續以徒手毆打已臥倒於地之丙○○，致丙○○受有左臉頰、左肩、前胸壁等多處挫傷併瘀腫及左耳挫傷併鼓膜穿孔（聽能未達不治或難治之程度）等傷害，以此方式對丙○○為身體、精神不法侵害之行為，而違反本院所為前揭民事通常保護令裁定。嗣桃園縣政府警察局桃園分局中路派出所員警甲○○、李孟峰因接獲通報到達現場，丙○○向李孟峰陳明前開情節之際，由甲○○負責執行戒護丁○○之職務，丁○○雖明知甲○○警員為依法執行職務之公務員，竟另基於侮辱公務員之犯意，對於上述執行職務之警員甲○○當場以「幹你娘，這是我的家務事。」之語辱罵之（甲○○警員就公然侮辱部分未提出告訴），員警見制止無效，而呼叫巡邏網支援以強制力將丁○○逮捕。
二、案經丙○○訴由桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丙○○、林玲香、甲○○及李孟峰於檢察官偵查中具結所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，而被告及其指定辯護人於本院審理時亦無爭執而同意作為證據使用，揆諸前開規定，自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件證人戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丙○○、林玲香、甲○○、李孟峰及陳天賜於警詢中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經原審於審判程序提示予當事人、辯護人並告以要旨，均經其等表示無意見，且未聲明異議，經審酌該等證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，故就該等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，本院自得援為本案證據。
三、又本件卷內其餘卷證資料（包含文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書等證據），均認為有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊之被告丁○○對於上開犯罪事實一、（一）、（二）、（三）及（四），於本院審理中，均坦承不諱，核與證人戊○○及己○○於警詢、偵查及本院審理中（98年度偵字第4149號卷第16-18 、19-21 、41-45 頁，本院卷第115-124 頁）、證人丙○○於警詢、偵查中（98年度偵字第9840號卷第68-69 頁、98年度偵字第10664 號卷第11-14 頁）、證人即桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所警員乙○○、庚○○於偵訊中（98年度偵字第4149號卷第41-45 頁）及證人即丙○○住處之保全警衛張天賜於警詢中（98年度偵字第10664 號卷第15-17 頁）之證述相符，並有傳票簽單（98年度偵字第4149號卷第29頁）、切結書（同前偵卷第46頁）、乙○○敏盛綜合醫院診斷證明書及傷勢照片（同前偵卷第26、30頁）、勘驗錄影光碟之勘驗筆錄（98年度偵字第9840號卷第115-
117 、127-128 頁）、丙○○財團法人天主教聖保祿修女會醫院診斷證明書（98年度偵字第10664 號卷第10頁）等在卷可證，堪信屬實。被告指定辯護人固就犯罪事實一、（一）及（二）部分辯稱被告於福祥餐廳內點用餐點及飲料，應屬延後付款，而非詐欺取財之行為等語。然按刑法第339 條之詐欺罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院90年度臺上字第7781號判決可資參照）。依一般生活經驗及經濟交易常態，顧客進入餐廳消費，在通常觀念上即認為其對於餐費具支付能力，若自始明知己無付款能力，竟不明白告知店家，使店家依據常情誤認其有支付能力，並供應餐點，則顯然係利用店家之錯誤，而達到獲取食物之不法所得。查證人戊○○於本院審理中證稱：97年12月2 日當天，被告於用餐前並未表明伊不付帳，係事後打電話給伊要求這次先讓他方便，伊有同意，但98年1月間農曆過年前，伊要求被告付款，被告卻未答腔，伊並未告知餐廳服務人員被告有未付款之情事，亦未要求餐廳服務人員往後不要服務被告。98年1 月28日被告在餐廳外打伊後，前往警局製作筆錄並簽立「切結書」保證不再與伊發生衝突，事後伊先返回家中休息，在家中又接到福祥餐廳員工來電通知被告又到餐廳內一事，員工在電話中並未請示是否要讓被告點餐，係事後伊才知道被告當天有點餐簽帳而未付款，員工讓被告簽帳是因為認為被告認識伊。福祥餐廳之簽帳傳票是用於事後請款，都是要由客人本人簽名等語（本院卷第118-124 頁），依其證言可知，97年12月2 日當天，係被告事前未表明無付款能力，始致福祥餐廳員工基於常情誤認被告有支付能力陷於錯誤而供應餐點，而證人戊○○雖事後知悉被告未為付款，卻未即提醒店內員工該事，致被告於98年1 月28日再次前往福祥餐廳，未事前表明無付款能力而點用餐點時，福祥餐廳員工又基於常情再次誤認被告有支付能力陷於錯誤而供應餐點之情，而被告於點餐前明知無支付能力而未事前表明，積欠之餐飲費用至今亦未清償等情，業據被告坦承，又參諸該2 次消費金額分別為990 元、1380元，非屬鉅額，被告又自承有正當工作在萬華跳蚤市場擺攤維生（本院卷第23頁），若僅係因未攜帶足夠現金而暫時延後付款，依其資力當無於事後戊○○要求付款時仍不置可否且事後均從未主動清償之理，其具不法所有之意圖灼然甚明，被告指定辯護人所為辯解，顯屬無據，無礙其犯行之認定。
二、又訊據被告於本院審理中固坦承明知本院98年度家護字第17
5 號民事通常保護令之內容，仍於前揭犯罪事實一、（五）之時、地無故侵入告訴人丙○○之住宅，以徒手毆打丙○○之頭部、耳朵和嘴巴，且自口袋內拿出一把瑞士刀高舉在空中嚇稱：「我今天就要讓你死。」之語，惟矢口否認有何殺人之主觀犯意或侮辱公務員之犯行，辯稱：伊並未將水果刀及鐵棍從隨身攜帶之皮包內取出毆打被告，且揮舞瑞士刀並非為殺害其父丙○○，只是要嚇他，而警方到場後，伊只有辱罵其父丙○○，而未侮辱警察云云。然查：
（一）本案被告於本院98年度家護字第175 號民事通常保護令有效期間之98年5 月2 日晚間10時許，無故持大樓電梯旁之滅火器敲擊丙○○住處大門後侵入宅內，嚇稱：「你不是我爸爸，你是我的仇人，我今天要給你死。」等語後，先以拳頭徒手毆打丙○○的頭部及左臉頰，旋持預藏於隨身攜帶皮包內之鐵棍1 枝搥打丙○○之胸口及肩膀，復再次嚇稱：「你不是我爸爸，你是我的仇人，我今天要給你死。」等語，並將前開鐵棍收回皮包內，同時另取出水果刀
1 把，以右手持該刀刀柄，以刀背甩打攻擊丙○○臉頰，旋以左手抓住丙○○之衣領，以右手將該刀高舉空中作勢往下揮向丙○○之胸口，因其母林玲香從旁以身體將其推開，丙○○應聲倒地後，被告仍繼續以徒手毆打已臥倒於地之丙○○，致丙○○受有左臉頰、左肩、前胸壁等多處挫傷併瘀腫及左耳挫傷併鼓膜穿孔（聽能未達不治或難治之程度）等傷害，嗣桃園縣政府警察局桃園分局中路派出所員警甲○○、李孟峰因接獲通報到達現場後，丙○○即向李孟峰陳明前開情節，而甲○○則負責執行戒護丁○○之職務，丁○○雖明知甲○○警員為依法執行職務之公務員，竟另當場以「幹你娘」之穢語辱罵甲○○等情，業據證人丙○○於警詢、偵查及本院審理中證述明確，核與證人林玲香於警詢及偵查中、證人甲○○於偵查及本院審理中及證人李孟峰於偵查中所為證述之情節相符（98年度偵字第9840號卷第7-9 、10-11 、67-69 、122-124 頁及本院卷第70-75 頁），並有本院98年度家護字第175 號民事通常保護令、衛生署桃園醫院診斷證明書、照片、中央健康保險局北區分局98年5 月26日健保桃醫管字第0983036545號函暨檢附之就醫紀錄、行政院衛生署桃園醫院98年6月10日桃醫醫秘字第0980004996號函、吳鎮宇耳鼻喉科98年6 月22日第000000 0000 號函在卷可稽（同前偵卷第34-42 、58-65 、75-85 、95頁）及扣案之水果刀1 把、鐵棍1 枝在案可佐，堪信屬實。
（二）1.本案被告固一再否認曾持鐵棍及水果刀各1 枝毆打證人丙○○，辯稱其於丙○○住處內未曾打開皮包，丙○○係到警察局後，發現伊隨身攜帶前開物品而信口雌黃謊稱其遭被告以鐵棍及水果刀毆打云云，然證人丙○○於本院審理中已明確證稱：「（問：提示98年度偵字第9840號卷第36-37 頁並請其辨識。你說被告搥打你胸口所使用的磨刀用的鐵柱及要刺你所使用的刀子，是否均如卷內照片所示？）是。」、「（問：你兒子一直說他沒有拿水果刀，他是拿瑞士刀，有何意見？）他確實是拿水果刀。」（本院卷第72、75頁），核與其於警詢、偵查中均反覆陳稱被告係自隨身攜帶之皮包內取出扣案鐵棍及水果刀毆打伊之情節相同，亦與被告之母林玲香於警詢及偵查中所為證述一致（98年度偵字第9840號卷第10-11 、67-69 頁）。又案發當日到場處理之桃園縣政府警察局桃園分局中路派出所員警甲○○於偵查及本院審理中證稱：伊到場時，看到被告坐在家裡，被告的父母也在，被告隨身攜帶之包包放在茶几，包包是拉開的，但沒辦法直接看到刀子，是被告父親說被告有拿刀子時，伊才翻開包包，鐵棍和刀子放在一起等語（98年度偵字第9840號卷第122-124 頁、本院卷第73-75 頁），顯與被告陳稱皮包係到派出所後才打開，之前都是關閉之狀態相異，又若非被告確曾有自皮包內取出水果刀及鐵棍毆打丙○○之舉，丙○○何能透視該皮包內容，並於員警到場處理之際即精準報告有前開物品藏於其中？被告前開所辯顯屬無據。2.再被告固另辯稱伊於案發時、地僅係以「幹你娘」、「畜牲」、「垃圾」等語辱罵其父丙○○，而未辱罵在場執行勤務之警員云云，然證人甲○○於本院審理中明確證稱：「…我同事在跟告訴人瞭解案情的時候，我是做戒護同時面對著被告，被告就對著我辱罵三字經，然後我跟他說不要口出穢言，請他冷靜，他還是一樣繼續對我罵。…（問：為什麼你會認為說那些話也是對你們員警做辱罵的行為？）因為我有制止他，而且他在罵這些話的時候，眼睛是看著我的。」等語（本院卷第74-75 頁），核與證人林玲香於偵查中證稱：警察來的時候被告罵：「幹你娘，這是我的家務事，你把我抓去關，我還是要他的老命。」，警察要他嘴巴乾淨一點，他說：「我就是要這樣罵你。」（98年度偵字第9840號卷第68頁）、證人丙○○於警詢、偵查及本院審理中亦均證稱：警員於現場處理時，丁○○當場以穢語辱罵員警（98年度偵字第9840號卷第9 、68頁、本院卷第71頁）之情節相符，則被告確曾以「幹你娘」之語當場侮辱執行職務中之公務員甲○○之情業屬明確，被告所辯顯屬卸責之詞，堪難採信。
（三）按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以行為人有無殺意，即其下手加害時有無死亡之預見，並有意使之發生為斷，被害人受傷之多寡，是否致命部位，可以藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟並非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷；又刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視行為人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，而行為人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院19年上字第718 號、20年非字第104 號判例參照）。檢察官雖認被告係基於殺人之主觀犯意，而為本件攻擊丙○○之行為，惟被告本件行為究係基於傷害犯意抑或殺人犯意而為之，乃存在其內心之主觀情狀，旁人無法直接察知，而僅能由其客觀行為及相關事實資以判斷之。查：1.本案被告雖係以尖銳之水果刀及重物鐵棍攻擊告訴人臉部及胸部之人體重要部位，客觀上足認其行為對告訴人具有極高程度之危險性；然被告係青壯男子，身強力壯，依本院直接審理所見其氣力顯較年紀較長身形瘦弱之告訴人丙○○為強大，案發現場當時除丙○○外，亦僅有被告之母一弱女子在場，苟被告確有殺人致丙○○於死之圖，當無不能得逞或至少造成丙○○更為嚴重傷害結果之可能，且丙○○於本院審理中已證稱：「他先用鐵棍打我的胸膛，後來就把鐵棍收到皮包內，拿出刀子。」、「被告他是用（刀）平面的部位打我的太陽穴。」、「他要刺我，我太太把他推開，我也跟著倒下，我太太跪在地上求他不要打我，他先把我太太踢開，然後再把刀子收起來放在包包裡面。」、「（問：當天你和太太身上有沒有刀傷？）身上都是瘀青，沒有刀傷。」等語（本院卷第71-72 、75頁），而參諸丙○○於98年5 月13日拍攝之照片（98年度偵字第9840號卷第58-63 頁），其胸膛及四肢部位固有局部瘀青，惟範圍非鉅、瘀青顏色非屬遠觀即可明顯察覺，且無刀刺、割或劃傷之痕跡，丙○○之診斷證明書亦僅記載「多處挫傷併瘀腫、左耳挫傷併鼓膜穿孔」等情，綜因前開照片拍攝之時間已距案發時間約一星期，傷勢已有部分痊癒之情，然依前情亦可推知其傷勢顯非以鐵棍全力多次毆打丙○○所致，又被告僅以水果刀背平面較不具危險性之部位攻擊丙○○，且於林玲香求情後，非但未再以刀鋒部位刺向丙○○，且主動將水果刀收藏於皮包內，倘若被告有致丙○○於死之意，則在丙○○已倒地無力阻擋之際，被告自可輕而易舉持刀繼續砍擊以遂行其犯意，然而被告並未如此為之，反而在丙○○趴倒在地上後，將刀收起，而被告於案發當日係不滿丙○○未能均分家產及於其親屬面前陳稱渠未拿錢回家孝敬父母，因而前往丙○○住處擬與其理論，業據被告坦白承認，丁○○與丙○○間為父子關係，縱心生不滿，衡情因非屬深仇大恨，若謂被告因前端即萌生置丙○○於死地，實難令人置信，再從上述證人丙○○之證述及照片、診斷證明書傷勢之記載，應認被告下手非重，無殺人之故意甚明。2.證人丙○○固證稱：被告於毆打伊及取出水果刀之際，曾怒稱：「你不是我爸爸，你是我的仇人，我今天要給你死。」之語，然經綜合審酌行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等一切情狀綜合審酌後，應認雖被告於揮刀前確曾為「我今天要給你死」之語，應係一時氣憤脫口而出之宣洩、威嚇、助勢言詞，尚難僅憑上開情緒上之言語即推定被告在持刀砍擊被害人時有殺人之犯意，併此敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告所為：（一）就犯罪事實一、（一）係犯刑法第339條第1 項詐欺取財罪，公訴意旨雖以本件被告係犯同條第2項之詐欺得利罪，惟被告係以詐術使餐廳人員交付酒菜，係具體現實之財物，應係成立詐欺取財罪，且其基本社會事實同一，本院自得變更起訴之法條。（二）就犯罪事實一、（二）則係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪、第339 條第1 項詐欺取財罪，公訴意旨雖如前以本件被告係犯同條第2 項之詐欺得利罪，惟被告應係成立詐欺取財罪，已如前述，且其基本社會事實同一，本院自得變更起訴之法條，被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（三）就犯罪事實一、（三）則係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪、第
140 條第1 項於公務員執行職務時，當場侮辱罪、第135 條第1 項對於公務員依法執行公務時，施強暴罪。被告先後以「幹你娘老雞歪，叫黃師父（桐烽）來呀，再不來會出人命。」及「恁爸不放你算！（臺語發音）」恐嚇己○○之舉，係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，為包括之一罪，而其先後多次侮辱依法執行職務之公務員庚○○，亦係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一法益之接續犯，亦為單純一罪。被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（四）就犯罪事實一、（四）所為，係犯刑法第281 條施強暴於直系血親尊親屬，未成傷罪。又告訴人丙○○係被告之父親（直系血親尊親屬），2 人間亦係家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係，被告對直系血親尊親屬丙○○施強暴而未成傷之行為，已該當於家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，仍應依刑法第281 條之罪予以論罪科刑。又查被告以徒手抓住丙○○之衣領，並勒住丙○○之脖子，造成其受有「氣喘發作、呼吸短促」等症狀，有診斷證明書在卷可證，然卷內並無其他積極證據足認丙○○之身體受有何傷勢，公訴人認被告此部分之行為涉犯對於直系血親尊親屬之傷害罪嫌，容有誤會，惟被告之舉仍犯加暴行於直系血親尊親屬罪，起訴之社會基本事實相同，起訴法條應予變更。（五）就犯罪事實一、（五）係犯家庭暴力防治法第61條第1 、4 款之違反保護令罪（起訴書贅引第2 款，應予更正）、刑法第28
0 條、第277 條第1 項傷害直系血親尊親屬罪，第306 條無故侵入住宅罪、第305 條之恐嚇危害安全罪及同法第140 條第1 項之於公務員執行職務時，當場侮辱罪。起訴書雖漏載刑法第306 條無故侵入住宅罪之法條（被害人於警詢已提出告訴），惟起訴書事實欄已論及此部分之犯罪事實，本院自得審理，而公訴人又誤以被告具有殺人犯意，而引刑法第27
2 條第2 項認被告係犯殺直系血親尊親屬未遂罪，尚有未洽，本院爰於同一事實範圍內，依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條。被告雖於一次行為中違反家庭暴力防治法第61條數款規定行為，惟法院依同法第16條第3 項、第14條規定核發保護令者，該保護令內之數款規定，均係保護令之內容，僅係將其違反情形逐一列舉，被告如同時違反保護令內數款規定，仍僅論以單一之違反保護令罪，又被告以一行為觸犯違反保護令罪、傷害直系血親尊親屬罪、侵入住宅、恐嚇危害安全等4 罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一較重之刑法第280 條傷害直系血親尊親屬罪處斷，並依刑法第280 條之規定，加重其刑，公訴意旨認為前開各罪應分論併罰，容有誤會，又公訴人雖未就被告以「我今天要給你死」加害生命之語恐嚇丙○○致其心生畏懼生危害於安全之犯行於犯罪事實欄中敘明，惟該部分與已起訴部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。又被告傷害直系血親尊親屬丙○○之行為，已該當於家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，仍應依刑法第
280 條予以論罪科刑。被告所犯傷害直系血親尊親屬罪、對執行職務之公務員當場侮辱罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。（六）被告前開所犯詐欺取財罪2 罪、恐嚇危害安全罪2 罪、對執行職務之公務員當場侮辱罪2 罪、對於公務員依法執行公務時，施強暴罪1 罪、施強暴於直系血親尊親屬，未成傷罪1 罪、傷害直系血親尊親屬罪1 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（七）爰被告曾於94年間，因妨害自由案件，經本院以94年度桃簡字第1745號判決判處有期徒刑4 月確定，又於94年間，因公共危險案件，經本院以94年度桃交簡字第1806號判決判處有期徒刑6 月確定，再於94年間，因妨害公務、妨害公務、恐嚇等案件，經臺灣高等法院以95年度上易字第98號判決分別判處有期徒刑4 月、
6 月及拘役55日，並定其應執行刑有期徒刑9 月、拘役55日確定。嗣臺灣高等法院以95年度聲字第1991號裁定合併定前開妨害自由、公共危險、妨害公務等各罪之應執行刑為有期徒刑1 年6 月，另以96年度聲減字第1539號裁定減刑，併合併定應執行刑為有期徒刑9 月確定，又就恐嚇部分以臺灣高等法院96年度聲減字第1615號裁定減刑應執行拘役27日確定，有期徒刑於96年6 月11日執行完畢，再接續執行拘役27日，而於96年7 月16日出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件最重本刑均為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告反覆多次至福祥餐廳詐欺取得餐飲財物，動輒因細故對證人戊○○、己○○為恐嚇行為，致前開證人心生畏懼，對其父丙○○未能承歡膝下盡兒女孝道，反而因換鎖、家產未能均分等細故對其心生不滿，先後徒手、以水果刀、鐵棍等工具攻擊丙○○，造成其父深感恐懼，造成的身心傷害難以抹滅，再數度遭警查獲，均反覆對值勤員警侮辱甚而施強暴之舉，被告之惡性難容，足見一斑；惟念被告尚能坦承部分犯行，尚有悔意，暨其犯罪手段、生活狀況、犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。（八）至扣案之水果刀1 把、鐵棍1 枝均係被告所有，為被告所坦承，前開物品係供作傷害直系血親尊親屬犯罪所用之物，亦業據證人丙○○、林玲香等人供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○基於為自己不法所有意圖，於98年2 月8 日晚上9 時許至戊○○所經營之福祥餐廳，向餐廳人員點用500 元餐飲，於食用完畢即拒不付款而離去，因認被告丁○○涉犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4968號判例參照）。再刑事訴訟法第161 條第1 項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年臺上字第128 號判例可資參照。
三、公訴人認被告有詐欺得利犯行，無非以證人己○○於警詢及偵訊中之證述及卷附簽單傳票1 張為其論據。然查，證人己○○固於警詢、偵查及本院審理中均證稱：98年2 月8 日被告走進餐廳時，就有點醉意，大聲咆哮說要點菜，福祥餐廳的服務小姐告訴他廚房已經在洗鍋子了，被告說要先點小菜，服務人員就去拿了小菜和酒給被告，共消費500 元，後來沒有付款等語（98年度偵字第4149號卷第16-18 、41-45 頁、本院卷第115-124 頁），而被告亦坦承曾於該日前往福祥餐廳點用500 元餐飲迄今未付款等情，此部分事實固堪信屬實。惟就被告當日點用餐飲之經過部分，證人己○○於偵查中證稱：「他一直在咆哮，要我們找老闆出來，他過來時已經有點酒意了，他說我們老闆被他打成這樣，他不是沒事…。」之語（98年度偵字第4149號卷第43頁），而於本院審理中證稱：「我在餐廳的職務是經理，2 月8 日那天被告走進來的時候，就有在講一些三字經，且有醉意，我有認出他就是之前那個會來餐廳白吃白喝的人，就直接打電話給警察，他點了菜和酒，然後就說要找老闆，我認為他這次不會付帳，但因為他之前有來店裡亂過，且一進來就一直咆哮和罵三字經（他並沒有說恐嚇的話），所以我們會害怕，我沒有阻止工作人員拿小菜給他吃。」（本院卷第116-118 頁），依證人己○○之證述，應認被告於進入福祥餐廳時，係以不停咆哮並要求老闆出面之姿態出現，又以曾毆打戊○○卻未受制裁之語展示壓制在場服務人員之氣勢，顯與進入餐廳後單純未表明無支付能力即利用店員一般常情推論點餐之顧客均有支付能力及意願之情狀不同，而證人己○○業已明確表示其固明知被告此次點用餐點無支付意願之情，但因擔心被告於餐廳鬧事始無奈地供給餐點予被告食用，此顯與刑法第33
9 條第2 項詐欺得利罪係以行為人施用詐術使他人陷於錯誤而給付利益之法律構成要件有間，此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴人起訴之詐欺得利罪，此部分應屬犯罪嫌疑不足，而應為無罪之諭知。
肆、不另為不受理之諭知部分：按刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪，依同法第319 條規定，需告訴乃論。查本件公訴人起訴被告於98年2 月8 日因犯傷害直系血親尊親屬等罪，於桃園縣政府警察局桃園分局中路派出所員警甲○○、李孟峰到場後，另基於公然侮辱之犯意，對於丙○○當場以「幹你娘」、「畜牲」、「垃圾」等語辱罵，而構成刑法第305 條公然侮辱罪（起訴書漏引起訴法條）部分，因丙○○於警詢中僅陳述被告有侮辱到場處理執行公務警員之情節，並表示對於被告違反保護令、侵入住宅、傷害直系血親尊親屬及恐嚇危害安全部分提出告訴，於偵查及本院審理中，亦均未就此公然侮辱部分提出告訴，此有丙○○之警詢、偵訊及本院審理之筆錄可參，被害人丙○○既未提出告訴，依刑事訴訟法第303 條第3 款規定，原應諭知不受理之判決，惟因公訴人認與上述起訴判決對公務員執行職務時，當場侮辱罪有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為不受理之諭知，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段、第300 條，家庭暴力防治法第61條第1 、4 款，刑法第11條前段、第135 條第1 項、第140 條第1 項、第280 條、第27
7 條第1 項、第281 條、第305 條、第306 條、第339 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第55條、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官吳美文到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 江春瑩法 官 張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王峻宏中 華 民 國 98 年 12 月 29 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1 項、第16條第3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。中華民國刑法第135條（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上、10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第140條（侮辱公務員公署罪）於公務員依法執行職務時，當場侮辱，或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處6 月以下有期徒刑、拘役或1 百元以下罰金。
對於公署公然侮辱者亦同。
中華民國刑法第280條（傷害直系血親尊親屬罪）對於直系血親尊親屬，犯第277 條或第278 條之罪者，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第281條（加暴行於直系血親尊親屬罪）施強暴於直系血親尊親屬，未成傷者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
中華民國刑法第306條（侵入住居罪）無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。