臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度重訴字第48號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（現於臺灣桃園看守所羈押中）指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第12395 號），本院判決如下：
主 文甲○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案第一級毒品海洛因（淨重貳佰貳拾陸點伍伍公克，純度百分之柒拾捌點貳伍，純質淨重壹佰柒拾柒點貳捌公克）均沒收銷燬之，未扣案因運輸第一級毒品犯罪所得新臺幣伍萬壹仟元與共犯蕭湘玲、林桂香連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，甲○○應與共犯蕭湘玲、林桂香之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、甲○○、蕭湘玲、林桂香3 人均明知未經主管機關許可，不得自國外運輸毒品危害防制條例第2 條第2 項規定之各級毒品進入國內，且上開毒品亦屬行政院依懲治走私條例第2 條第4 項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款之管制進出口物品，不得私運進口。詎甲○○於民國97年農曆過年前，透過其友人謝嘉洲介紹，結識綽號「麥可」之成年男子陳國忠（音譯，以下簡稱「麥可」），「麥可」得知甲○○經濟狀況不佳，即趁此機會，於98年3 月間，與甲○○相約在臺北縣板橋市某咖啡店內，先告知林桂香曾經謝嘉洲安排，以每次新臺幣（下同）10萬元之報酬，先後2 次至外國將當地毒梟交付之毒品運輸進入國內一事，再進一步詢問甲○○是否亦願意以前開代價，邀其同居人蕭湘玲共同與林桂香擔任實行運輸毒品及私運管制物品進口之工作，經甲○○與蕭湘玲商討後均應允之。「麥可」與甲○○等達成上開合意後，即收取甲○○、林桂香之護照資料，並為蕭湘玲申請護照，相關準備程序備妥後，即於98年5 月30日至甲○○等人之租屋處，將各17000 元之現金及往返柬普寨之機票1 張分別交付予上開3 人，甲○○、蕭湘玲、林桂香即與「麥可」共同基於自柬埔寨地區私運管制物品進入我國境內及運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於同日自桃園國際機場共同搭乘中華航空股份有限公司編號CI-861號班機前往柬埔寨金邊市，抵達該市後，隨即由一名臺灣籍綽號「阿弟」之成年男子與一名中國籍綽號「小武」之成年男子（該二人係上手，無法證明具共犯關係，以下簡稱「阿弟」、「小武」）前往接機，帶同3 人投宿該市「紐約大酒店」，並支付
3 人住宿費用，指示由甲○○與蕭湘玲同住一房，林桂香則另住一房，「阿弟」及「小武」次於98年6 月2 日晚間，攜帶以保險套包裝好之海洛因至甲○○及蕭湘玲登記住宿之飯店房間內，向在場之甲○○、蕭湘玲、林桂香教導指示，以將保險套包裝好之海洛因丸塗抹凡士林潤滑後，塞入自己肛門內夾帶運輸進入我國境內之方式，惟因前開海洛因丸體積過大無法順利完成而只得暫時作罷，而於98年6 月6 日凌晨，再次攜帶以保險套包裝好體積較小之海洛因球至甲○○及蕭湘玲登記住宿之飯店房間內交付甲○○等人，並指示蕭湘玲以前開方式將4 顆海洛因球塞入甲○○肛門，再由甲○○將4 顆海洛因球塞入蕭湘玲肛門、末由蕭湘玲將4 顆海洛因球塞入林桂香肛門，迨於同日自柬埔寨搭乘長榮航空股份有限公司BR-266號班機返臺，於當日下午5 時30分許入境臺灣地區桃園國際機場，而共同將第一級毒品海洛因運輸、私運進口我國境內得逞，嗣蕭湘玲與林桂香固順利通關，惟甲○○因行跡可疑，經內政部警政署航空警察局會同財政部臺北關稅局人員攔檢盤查發現甲○○肛門疑似夾帶海洛因，向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官報告聲請取得鑑定許可書，並帶往桃園縣桃園市敏盛醫院以Ｘ光檢查診斷發現甲○○直腸有異物置入，經施以灌腸後，排出以保險套包裝之海洛因（淨重226.55公克，純度百分之78.25 ，純質淨重177.28公克），始悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告甲○○於警詢、偵查及審判時均自白有本案之犯罪行為，其於本院審理中，均不爭執其自白具任意性，核諸本件扣案毒品及卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等文件，其自白與事實相符，依上開規定，被告之自白有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本案相關證人許阿章於警詢中之證述，檢察官、被告及其選任辯護人未於言詞辯論終結前對其證據能力聲明異議，本院認該等傳聞證據作成之情況亦無不當之情形，依刑事訴訟法第15 9條之5 規定，認該證據具備證據能力。
三、卷附法務部入出境資料、鑑定許可書、桃園二期國際機場入出境服務站檢查通知單、臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、勘驗筆錄、內政部警政署航空警察局扣押物品清單及蒐證照片等文件，性質上分別為公務員職務上製作之證明文書、紀錄文書，復各無刑事訴訟法第159 條之4 第
1 款所定顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依法均有證據能力。另卷附敏盛綜合醫院出具被告甲○○之診斷證明書，乃該院從事醫療業務之醫師，因被告至該院就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對被告所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，依刑事訴訟法第15
9 條之4 第2 款規定，亦得為本案之證據。又卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 份，性質上雖亦為被告以外之人於審判外之書面陳述，依據前開規定，屬於傳聞證據，惟該項證據係檢察官依刑事訴訟法第208 條第1 項之規定所為，依同法第159 條第1 項規定屬傳聞之例外，有證據能力。
四、扣案之第一級毒品海洛因（淨重226.55公克，純度百分之78.25 ，純質淨重177.28公克）係公務員依法定程序搜索、扣押所取得，且與本案有直接關聯性，是認前揭扣案物亦有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對上揭運輸第一級毒品海洛因入境臺灣之犯行，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並有證人許阿章之證詞及法務部入出境資料、桃園二期國際機場入出境服務站檢查通知單、臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、勘驗筆錄、內政部警政署航空警察局扣押物品清單、敏盛綜合醫院診斷證明書、臺灣桃園地方法院檢察署鑑定許可書及蒐證照片在卷可稽，而自被告直腸排出以保險套包裝之粉末經送驗結果，確為第一級毒品海洛因（淨重226.55公克，純度百分之78.25 ，純質淨重177.28公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 份在卷可證，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。又本案被告固於檢察官聲請羈押，本院訊問中一度辯稱：伊以為肛門內塞的是安非他命，不確定是海洛因云云。惟按刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第二項明定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意（最高法院96年度台上字第4808號判決要旨參照）；又毒品危害防制條例第二條所列舉之毒品種類，列為第一級毒品者有九種、第二級者有一百六十八種、第三級者有二十三種、第四級者有六十八種，毒品種類繁多，皆涉及化學物質專業之辨認，事實上難求一般人均能認識。就是否構成何級毒品，如端視被告主觀上明知之認識而定，而不以實際鑑定結果為判斷之依據，則率多被告均可辯稱對其所販賣、運輸、轉讓或持有者，依其所「認識」者為第四級毒品，而非實際所檢驗之第一、二、三級毒品，並非事理之平（最高法院96年度台上字第116 號判決要旨參照），查被告嗣於本院訊問時即已坦承伊曾懷疑所夾帶之物品為毒品海洛因等語（見本院卷第8 頁、第20頁），亦於本院審理中坦白承認犯罪，況且，被告甲○○等3 人是以塞入個人肛門內此極為隱蔽方式夾帶毒品，並有極高利潤可圖，而被告等3 人所前往之地區為一般社會經驗可知係海洛因盛行之地區，被告對於所攜帶之物為海洛因實難諉為不知，被告前揭所辯，核屬事後卸責之詞，難以憑採，伊於本院審理時之自白與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2 條第4 項公告之「管制物品及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得運輸及私運。次按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。查本案被告自柬普寨運輸毒品海洛因抵達我國桃園機場，雖於通關時，即為警查獲，但其既已搭乘飛機抵達桃園機場，並下機進入我國領域內，其私運管制物品海洛因進口及運輸毒品海洛因之行為自均已完成。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品海洛因罪以及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告與蕭湘玲、林桂香、「麥可」就前開犯行互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告以同一運輸第一級毒品海洛因之行為觸犯上述二項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第一級毒品海洛因罪處斷。再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例），運輸第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，然同為運輸第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其運輸行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告為高職畢業之教育程度，以開計程車為業，就本件其運輸第一級毒品海洛因之犯行，尚非居於幕後策劃之主要人員，於全案中不過處於交通工具之地位，可替代性甚高，相較主謀籌劃者而言，惡性顯有輕重之別，其與蕭湘玲、林桂香共同私運來台之第一級毒品海洛因共淨重約60
0 餘公克（詳如後述），雖非微量，惟較諸一般毒梟運輸毒品少者數千公克，多者以公斤計比較，其等犯罪情節與大量走私運輸毒品以牟取暴利之人顯有重大差異，且亦未因此獲得暴利，僅因貪圖一時利益而為本件犯行，惡性程度較低，若處以所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項所定最輕本刑之無期徒刑，稍嫌過重，衡其犯罪情狀尚堪憫恕，雖經宣告法定最低本刑無期徒刑，均猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減輕其刑。爰審酌被告未經宣告有期徒刑以上之刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，因蔽於私利，受僱他人，自國外運輸第一級毒品入境，危害國民健康至鉅，及被告之品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段，犯情、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又按犯毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項之罪，須供出毒品來源且因而破獲，始得減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條所明定，本件被告於警偵訊時，固曾供出毒品來源為綽號「阿弟」、「小武」之情，惟對前開男子之真實姓名資料未能提供，自無因而破獲提供其毒品之上手，顯已與上開減刑規定不符，本案被告之指定辯護人請求調閱被告手機之通聯紀錄，以查明有無前開規定適用，堪難認係屬必要，附此敘明。
三、又按毒品危害防制條例第4 條、第11條、第17條等條文，雖業經總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第14條以毒品危害防制條例第36條規定之施行日期，自公布後六個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文尚未施行，自無新、舊法比較適用之問題，併予敘明。
四、按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院92年度台上字第7050號判決可資參照）。經查：（一）本件查扣之毒品海洛因（淨重
226.55公克，純度百分之78.25 ，純質淨重177.28公克）係屬查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬。（二）又按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6051號判決、95年度台上字第6482號判決意旨可參）。本案被告甲○○及共犯蕭湘玲、林桂香此次運輸毒品實際自共犯「麥可」處各取得17000 元之報酬，此據被告甲○○供述在卷，被告與共犯於形式上雖係各由「麥可」給付各自分擔工作之代價，惟被告與共犯間既屬共同正犯，自應將其等自「麥可」處取得之代價，合併計算共同所得，併予全部連帶沒收，是本案被告及共犯蕭湘玲、林桂香所得財物51000 元（計算式：17000 ×3 ＝51000） ，應依上開規定，於被告之項下，宣告與其他共同正犯連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以財產連帶抵償之。又被告甲○○自承運輸第一級毒品海洛因成功後3 人另可分得之報酬部分，因尚未實際取得，自無庸對之宣告沒收。至於未扣案之由「麥可」提供予被告甲○○及共犯蕭湘玲及林桂香之臺灣與柬普寨間之來回機票，及「阿弟」、「小武」支付之食宿費用，係屬其等進行本案運輸毒品犯罪之必要交通食宿支出，非供其等運輸毒品犯罪之用，亦非屬被告甲○○及共犯蕭湘玲及林桂香運輸毒品所得之對價，而前開扣案毒品送鑑時用以包裝之空包裝袋
1 枚（總重13.08 公克）係被告經查獲後，檢警機關為便於將前開毒品送鑑避免受潮而另以空包裝袋包覆之，非屬運輸毒品犯罪之用，均不得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 潘 政 宏
法 官 江 春 瑩法 官 張 詠 晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 峻 宏中 華 民 國 98 年 9 月 7 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。