臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度易字第1006號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 莊訓庚選任辯護人 江肇欽律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第14427號），本院判決如下：
主 文莊訓庚犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣叁仟元折算壹日。
事 實
一、緣莊訓庚與莊訓雲2 人係堂兄弟關係，於民國73年間與莊鏬妹合購桃園縣中壢市○○段531 、532 、534 、535 、727、727-1 、727-2 、536 、749 、749-1 、750 、751 等地號土地，分別登記於莊訓庚、莊訓雲名下，實質上共有前揭土地，嗣莊鏬妹退股而莊訓庚、莊訓雲各有應有部分二分之一，於83年間，莊訓庚因欲利用前開土地，遂於同年7 月8日，莊訓庚以其妻徐麗珠及林登濱名義為承租人，向其及莊訓雲承租前開土地，其實質兼承租人及出租人之雙重身分，而簽訂農地房屋租賃契約書，約明租賃期限6 年、地租以每坪100 元計算約40萬元、屆期興建之建物歸地主即其及莊訓雲共有，約定既妥，是於84年間，莊訓庚集資興建未辦理保存登記之門牌號碼桃園縣中壢市○○路○○○ 號違章建物（下稱系爭建物）及農舍1 棟完竣，而在系爭建物經營龍興保齡球館，又以農舍接電供系爭建物之利用，嗣於租賃期限行將屆滿前之89年3 月29日，在址設桃園縣中壢市○○○路之龍和飯店，莊訓庚及莊訓雲協商前開租賃期限展延4 年，地租降為每月32萬元，嗣莊訓庚在系爭建物改行經營龍興藝術喜宴館餐廳，仍因經營不善而積欠莊訓雲地租未償。迨於93年間租賃期限復將屆滿前，莊訓庚預料租期屆滿則系爭建物及農舍之事實上處分權應歸於地主即其及莊訓雲共有，若將之出租則租金應由雙方均分，詎莊訓庚思及系爭建物興建及設備添購其投資甚多，多年營業竟係欠莊訓雲地租，更系爭建物事實上處分權之半依約應歸莊訓雲所有，不甘所得利益僅止於此，遂萌生未受莊訓雲委任，先行介入而為莊訓雲及其處理系爭建物、農舍及坐落土地之出租事務之強烈動機，意圖為自己不法之利益，基於背信犯意，遂於93年5 月間，莊訓庚覓得昱帝嶺海鮮餐廳之負責人鄧朝棟，談妥將系爭建物、農舍及坐落土地暨原龍興藝術喜宴館餐廳設備一併出租鄧朝棟，約定鄧朝棟得使用房、地及設備應給付月租共80萬元，並於同年月26日與鄧朝棟簽訂租賃契約書載其向鄧朝棟僅收取月租40萬元，與鄧朝棟另簽訂讓渡契約書載以「讓渡金」名義其向鄧朝棟收取租金40萬元，並要求鄧朝棟預先開立面額40、20、20萬元之支票以給付租金，俟鄧朝棟所營之昱帝嶺海鮮餐廳行將開幕，果莊訓庚之出租舉措為莊訓雲發現，於93年6 月15日，經詢問莊訓庚向莊訓雲稱其出租鄧朝棟月租係40萬元，而未如實報告處理租賃事務之出租金額，於93年6 月17日，莊訓庚、莊訓雲及鄧朝棟在桃園縣中壢市○○○路○○○ 號處所，再行簽訂租賃契約書1 份，載鄧朝棟應按月給付莊訓庚、莊訓雲月租各20萬元，以此方式莊訓庚隱瞞另以「讓渡金」為名另向鄧朝棟收取之租金40萬元，因此接續損害莊訓雲每月能再取得租金之利益計10萬元，嗣於97年間，莊訓庚有依鄧朝棟之要求調降租金至65萬元，仍接續損害莊訓雲每月能再取得租金之利益計2.5 萬元。嗣於98年
5 月7 日莊訓雲察覺有異，始悉上情。理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1項、第2 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5情 形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94 年 度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決參照）。茲就卷附認定被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，分述如下：
㈠查卷附據以認定被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力
，除證人莊訓雲及鄧朝棟之證述者外，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，故認為適當，是均為有證據能力。
㈡次查，證人莊訓雲及鄧朝棟於偵查中向檢察事務官所為之證
述部分，前揭證人因已經本院於審判期日傳喚到庭直接言詞審理，行交互詰問程序檢視其證詞之憑信性，次予被告詰問之機會，再提示前揭證人筆錄要旨予被告辯論之機會，揆諸前揭最高法院判決要旨，是與審判中所述相符者，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，而有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由㈠訊據被告莊訓庚矢口否認前開犯罪事實，辯稱：我沒有接受
莊訓雲委任，我出租給鄧朝棟之租賃契約標的包括房、地，，租期93年6 月17日至103 年5 月14日，租金不是每個月80萬元而是40萬元，讓渡金也是每個月40萬元，鄧朝棟93年來承租前，龍興藝術喜宴館係由我獨資經營，餐飲設備都是我出資設置，我是唯一取得合法營業權者，鄧朝棟來中壢設點，要使用我的設備，難道我就不用將經營權讓渡給他嗎云云。被告選任辯護人為被告辯稱：沒有龍興藝術喜宴館餐廳內之設備，是沒有辦法跟鄧朝棟拿到租金及讓渡金共80萬元的，而這些設備都是被告投資的，被告真的很忠厚、老實，不太會講話，反觀鄧朝棟所述不實，鄧朝棟開立的支票明明就是5 月28日，為了配合他3 月簽10行紙租賃契約的說詞他也可以講成是5 月之前就開了，他連這點都可以說謊，這就是為什麼我要去突破他這一點云云。
㈡經查，莊訓庚與莊訓雲2 人係堂兄弟關係，於73年間與莊鏬
妹合購桃園縣中壢市○○段531 、532 、534 、535 、727、727-1 、727-2 、536 、749 、749-1 、750 、751 等地號土地，分別登記於莊訓庚、莊訓雲名下，實質上共有前揭土地，嗣莊鏬妹退股而莊訓庚、莊訓雲各有應有部分二分之一之事實，業據被告供稱：「（龍興保齡球館也就是後來的龍興藝術喜宴館所坐落的土地是你跟莊訓雲合資購買的嗎？）當初是合資購買的」，當初有3 個人，後來是有1 個人退出，她的股份我們2 個人平均承受，是我跟莊訓雲2 個人的應有部分是各二分之一，因為原來買的時候就是莊訓雲的姐姐【莊鏬妹】她的三分之一的過到我名下，因為她沒有自耕農，出資比例就是三分之一，登記我跟莊訓雲名義，不是登記我跟莊訓雲共有，是單獨產權，但實際上這些土地都是我們合購的，後來莊訓雲的姐姐退出之後，她的股份我們2人平均承受的話，等於實際上權利，我們還是1 人1 半，「（所以即便某個地號土地是登記你所有的，但就你們約定來講他也是有1 半的權利，是否如此？）在93年6 月17日之前是這樣」，「（93年6 月17日你們協議說莊訓雲的土地比你多，但是他要多付錢給你，情況為何？）因為我有欠他房租金，還有前面有1 部分道路是被徵收，所以一併把它算清楚，就是他多的部分他錢算給我，就找補清楚」等語（本院卷第
213 頁背面至第214 頁背面），應可認定。再查系爭建物之事實上處分權之歸屬，據被告供稱：「（該房舍是何時興建的？）84年時蓋了2 棟，1 棟作為農舍使用，另1 棟出資給我太太徐麗珠及林登濱合開保齡球館，後來89 年 時又改開餐廳，興建時是跟大眾銀行貸款4,800 萬元及向其他借錢，花了約1 億元，後來改餐廳又花了6,000 萬元」，「（你說你土地上房舍是什麼時候蓋的？）84年」，「（然後你那時候是拿來開餐廳？）農舍是作員工宿舍，那餐廳是另外1 棟」，2 個建築物，1 個農舍、1 個餐廳，「（這2 棟都是你自己出資興建？）對，因為有部分是貸款，我太太是連帶保證人」，我當初大眾銀行就貸了4,800 萬，那後來陸陸續續開餐廳，開餐廳又再跟合作金庫借1,200 萬，還有其他跟別人借的，我自己錢就大概花了1 億，後來改餐廳又再差不多花了6,000 萬，因為花了錢蠻多，「（你跟莊訓雲這個租賃契約上面，出租第2 條寫說：『農舍你們各有2分 之1 所有權』？）那個就是有一份協議書上面有寫，我們這些事情都談妥之後，不能刁難承租人，結果我們藍律師就發言、代莊訓雲發言，他說莊太太你那個餐廳是違建，你那農舍又有占到莊訓雲土地，你沒有登記二分之一給莊訓雲的話，你1 個禮拜就不能做，後來鄧朝棟要開業那1 天，就請他去、就蓋章給他，因為我們當初協議書都寫好，就是不能刁難，後來他又這樣講，然後我太太含著眼淚就寫二分之一」，「（這個農舍就是餐廳跟農舍都是？）不是，只有農舍」，「（那餐廳呢？）餐廳是沒有」，「（餐廳沒有講？）對」，「（那為什麼要特別選農舍，重點不是餐廳嗎？）農舍就是說我們有申請登記為農舍，我們84年有申請證照」，「（你說餐廳沒有申請登記，所以沒有講？）違建」，「（所以沒有特別寫？）對」等語（本院卷第97頁至第98頁，偵查卷第20頁），言下之意，系爭建物為其出資並借貸興建，於84年興建完竣，交其妻徐麗珠及林登濱經營保齡球館，嗣更斥資改建為龍興藝術喜宴館餐廳，並於93年6 月17日，其在不甘不願之情形下，僅有讓與農舍部分之所有權二分之一與莊訓雲，惟仍有系爭建物事實上處分權，此部分並未讓與莊訓雲之情，質之證人莊訓雲證稱：桃園縣中壢市○○段536 、749 、749- 1、750 、751 地號土地是我的，所有權的範圍我沒有辦法背起來，我7 、80歲了，我比莊訓庚多100 多坪，起訴書上面的建築物是蓋在我的土地上，本來【依照】以前的合約書是我的，我讓一半給他，那個以前【83年7 月8 日】的契約書是寫土地上所有蓋的房子是地主所有，【因為】是我的土地，「（為什麼要寫這個契約書說土地上的房子是地主所有？）我說條件要，你才來，不要就不要打合約」，土地上的房子那時候大家出錢去蓋的，有很多人，我當時當中精的董事長，有拿500 萬，我自己不知道是拿100 萬還是200萬我忘了，還有他招募社會的人大家來蓋的，我所指的是大家出資興建土地上的房子是最大棟那棟，也就是租給鄧朝棟那1 棟，另外2 棟其中裡面是我蓋，外面也是大家出資蓋的，裡面以前舊的那個中精是以前我蓋的，我租給中精公司，外面宿舍則是大家出錢蓋的，昱帝嶺海鮮餐廳所佔的土地所有權是我的，我佔大概百分之九十九有，當時【83年7 月8日】要跟我租的時候，我也說這個建築物，是要屬地主所有，如果電話、桌子就不算在內，鐵皮屋屬於地主所有不能拆，這棟大棟的是莊訓庚找他們大家拿錢來蓋的，我也有出錢，「（那莊訓庚是什麼時候找大家來蓋那棟房子，是他要做之前龍興藝術喜宴館的時候才蓋的嗎？）不是，做保齡球館的時候」，「（所以你是說昱帝嶺海鮮餐廳那棟建築物在做保齡球館的時候就蓋好了？）對，軟體不算在內，硬體是屬於地主所有」，做保齡球館的時候，那個土地所有權就是我的，「（當初你們合資蓋保齡球館那棟建築物的時候，你跟莊訓庚是怎麼談條件的？）那時候要蓋這個保齡球館的時候，我說你要照我新豐的工廠，蓋下去就不能拆掉，蓋下去以後租5 年、10年，不租的時候就屬於地主所有」，這樣的條件我才要，沒有這樣的條件我不要給他蓋，「（所以你跟莊訓庚談妥的條件是你出土地，還有出幾百萬的錢，蓋出來那個土地上的保齡球館的建物所有的所有權【將來】都屬於你，是否如此？）是」等語（本院卷第104 頁背面至第107 頁），依其所述，則稱系爭建物固由被告等人集資興建，然興建前於83年7 月8 日其與被告已約明該土地供租地建屋，惟於租賃期限屆滿時，該土地上所有建物須歸地主所有，再以坐落土地登記其所有之事實，從而稱其對於系爭建物擁有事實上處分權之事。基上，系爭建物所有權之歸屬被告及證人莊訓雲各執一詞，究係若何？⑴考以莊訓雲、被告、徐麗珠、林登濱83年7 月8 日簽訂之農地房屋租賃契約書約定出租人係以「莊訓雲、莊訓庚（以下簡稱甲方）」、承租人係以「林登濱、徐麗珠（以下簡稱乙方）」；第1 條租賃標的物係以「中壢市○○段534 、532 、535 、750 、727 等地號依實際使用面積為依據」、約定附註1 ：「本農地租賃期限經雙方同意洽訂為6 年，期滿乙方不續租時，地上建物屬地主所有，但不含軟體設備；承租人不得以地上物之價值要求補償，但期滿仍可續租4 年，續租之租金另議」、附註3 ：
「從訂定契約日起因需進行工程，租金起算為6 個月後開始計算，但是在半年內承租人公司已開始營業，則由營業開始的那1 天計算之」等語，此有該農地房屋租賃契約書1 份在卷可證，顯然該農地房屋租賃契約書雖使用制式契約而以「房屋」租賃為名，實則系爭建物待興建，係租「地」以建屋，並為防杜租賃關係消滅時，建物起造人及土地所有權人形式上不同致釀有無權占有之爭議，雙方明定租期屆滿，則系爭建物歸地主所有，綜合此契約記載整體旨趣觀之，該農地房屋租賃契約書指之所歸「地主」當係出租人莊訓雲及被告
2 人。基此，於系爭土地租地建屋之租賃期限屆滿，系爭建物應為莊訓雲及被告2 人共有。⑵再考於89年3 月29日在桃園縣中壢市○○○路龍和飯店以李聖賢律師為主席，許時鎮為記錄，莊訓雲及被告、莊訓亨、莊育星、林登濱、劉劍輝、莊訓泉、莊育霖、陳光海、莊訓輝、黃松山、莊訓發、莊育豐出席，為協商前開農地房屋租賃契約之租金、租賃期限之展延及系爭土地之所有權之約定分管，而紀錄協商過程及詳情係以：「姊夫：原3 人共有，今退夥，由訓庚訓雲2 人合夥共有，應由2 人公平對分。
訓庚：此合夥土地因自耕能力問題，由3 人變更2 人合夥，
抽簽後登記，臨路部分登記訓庚名下，後面部分登記訓雲名下，如有出賣或重劃，價金2 人均分，或土地重劃均分。
訓雲：登記在訓庚名下之土地，其私下拿去銀行貸款，如遭銀行查封，恐有損權益。
訓庚：銀行貸款只剩3,900 萬元正，該土地上建物設備花費
1 億3,000 餘萬，有何保障，現在還款亦有困難。林先生：訓庚之意，投資球館金額甚高，只作6 年無法達成投資效益，再給予4 年時間經營，較符合效益。
訓亨：重點是土地要怎麼分比較公平。
訓庚：現在土地就是2 人平分。
劉先生：現在娛樂事業不景氣，希望地主能體諒，繼續給我們投資者經營，在90年續租的4 年能減租。
訓雲：如土地能分割時，臨路分割為左右兩部分，抽簽（籤
）分配之，至於土地續租沒有問題，減租亦可談，只希望以後不要有糾葛。
代書：因地上有球館，要分割，過戶在法律上有困難。
訓雲：雖然現在不能分割過戶，但應標明分得部分，做成紀錄。
訓庚：法律上能分割時，無條件配合分割，現要用圖面標明，不能用同意，以免衍生以後糾紛。
李律師：球館經營至93年滿10年後，再行分割（法律上許可）。
訓庚：如能重劃，應以重劃優先為之。
劉先生：球館續租之4 年，希望每坪每月租金為70至80元。
訓雲：續租之4 年每月租金為40萬元，不提升反降，有很大誠意，不要再減。
訓庚：本人雙重身分，甚為為難。
劉先生：續租之4 年每月租金，經出席人員仲裁，為32萬元，雙方欣然同意。
林登濱先生：球館租金定案，現進行球館土地分割具體化之辦法。
結論：⒈面對龍興路之土地南北分為2 部分，抽簽分配之，
詳如圖，至民國93年（租期屆滿時）法律上能分割時，莊訓雲、莊訓庚同意分割之，若能重劃時，以重劃為優先，租期屆滿時，地上物莊訓雲、莊訓庚無條件各取得二分之一，莊訓雲並得就現登記名下之土地設定抵押借款新臺幣3,900 萬元正，抽簽結果，莊訓庚先生取得面向龍興路之左邊（北方），莊訓雲先生取得右邊（南方）。
⒉球館繼（續）租之4 年，每月租金每坪新臺幣100
元正，有變更營業，增加使用坪數，超過參仟貳佰坪之部分，租金依前列標準另計，租期屆滿時須經莊訓雲同意，得繼續經營事業。
」等語，此有該協商會議紀錄1 份在卷可證，顯為因應83年
7 月8 日約定之農地房屋租賃契約書約定之租賃期限，行將於89年7 月8 日屆滿，屆時現有已經出資興建之系爭建物將歸屬於地主所有，為此於89年3 月29日被告及莊訓雲協商會議商討租賃契約之展延，及土地所有權之歸屬事宜，以是次協商會議被告稱：「本人雙重身分，甚為為難」等語，參以被告於本院審理時承之：因為保齡球館生意比較差，所以我有欠莊訓雲租金，我欠他的租金我是跟我太太經營保齡球館及餐廳，餐廳我已經花了6,000 多萬元，沒有錢給他，「（【提示98年度他字卷第2830號第47頁協商會議紀錄】是不是就是這個協商會議記錄，你們所提到的你太太等人跟向你及莊訓雲來租這個土地蓋房子去開龍興保齡球館，所以要支付的租金就是土地租金？）是，還有加在後面龍興藝術喜宴館餐廳所欠的租金也是加在一起」，「（所以所欠的租金是指地租吧？）對」「（那個建物是承租人林登濱、徐麗珠他們蓋的嗎？）其實林登濱他本來要投資，後來他沒有出資就退掉，所以後來由我及我太太出資，名義是我太太租的，但實際上經營是我們2 個在經營」等語（本院卷第214 頁背面至第215 頁），足見原於83年7 月8 日簽訂之農地房屋租賃契約書雖以徐麗珠及林登濱為名義承租人，惟實質承租人包括被告，被告身兼系爭建物坐落土地之出租人及實質承租人之雙重身分。考之該次協商會議舉行抽籤，系爭建物坐落之土地始約定分管及分割協議，南北2 部分土地固登記名義人各異，惟實質上均屬被告及莊訓雲共有，又查證人莊訓雲本院審理時承之：「（這個89年3 月29日的協商會議記錄，後面的結論「面對龍興路之土地南、北分為兩部分，抽籤分配之（詳如圖示），至民國93年租期屆滿時，土地尚能分割時，莊訓雲、莊訓庚同意分割，若能重劃時，以重劃為優先，租期屆滿時，地上物莊訓雲、莊訓庚無條件各取得二分之一」，這個意思所指為何？）這個土地當時買的時候，是散散的，就抽籤，抽籤的結果北邊是莊訓庚的，南邊是莊訓雲的」，這土地不是我出資購買，而是2 個人出資購買，後來合約我們都寫的一清二楚2 個人共有，無論前面是你的，後面是我的都沒有關係，反正以後就是我們1 個人1 半，可以分割的時候，他就分北邊，我就分南邊，不過那時候還沒有辦法登記，政府的政策還沒有辦法分割，所以我們是協議分管，就是這樣才簽名等語（本院卷第113 頁及該頁背面），依其所述，亦得證明系爭土地原為其及被告2 人共有之事實。從而，酌此協商會議紀錄及前開農地房屋租賃契約書，益見於83年7 月8 日被告及莊訓雲係共有系爭建物之坐落土地，並約定農地房屋租賃契約書附註1 該系爭建物4 年後須歸地主所有，又被告以林登濱及徐麗珠之名義租地建屋以營保齡球館事業，身兼系爭建物坐落土地之出租人及實質承租人雙重身分，於89年3 月29日，系爭建物之興建成本尚未回收，再所營事業因受經濟不景氣之拖累未見起色，是被告及莊訓雲約定，仍將土地供被告利用，原農地房屋租賃契約租賃期限展延4 年，期限至93年7 月7 日屆滿，是莊訓雲暫緩取得系爭建物事實上處分權之二分之一，惟因93年7 月7 日租賃期限屆滿前，⑶於93年6 月17日莊訓雲、被告對於系爭建物及坐落土地，簽訂協議書第3 條第1 項以「甲（莊訓雲）乙（莊訓庚）雙方如附表一所示土地及地上房屋出租與鄧朝棟即昱帝嶺海鮮餐廳，每月租金各新臺幣20萬元，甲乙各取得新臺幣20萬元」；於同日莊訓雲、被告、鄧朝棟對於系爭建物及坐落土地簽訂租賃契約書第1 條亦以「甲方（莊訓雲、莊訓庚）所有坐落於中壢市○○段152 、152-1 、152-2 、152-5 、152-7 、152-9 、152-11、152-45、153 號土地及地上房屋（龍興藝術喜宴館）農舍全部出租與乙方（鄧朝棟）經營之昱帝嶺海鮮餐廳」，此有各該協議書及租賃契約書各1 份存卷可參，足見系爭建物坐落土地已經被告及莊訓雲約定出租鄧朝棟經營之昱帝嶺海鮮餐廳，原租地建物之農地房屋租賃契約租賃期限雖尚未屆至，則已不能供被告所營龍興藝術喜宴館餐廳利用，當然默示合意終止，則租賃關係既已終止，再承前開農地房屋租賃契約書附註1 之約定目的，既在防杜租賃關係消滅，建物起造人及土地所有權人形式上不同致釀有無權占有之爭議，基此目的，前揭約定當應適用於原農地房屋租賃契約期限屆至前雙方合意終止之情況，從而，系爭建物斯時當歸於地主，即被告及莊訓雲2 人共有，是以2 人連地帶屋，將共有之系爭建物出租鄧朝棟，堪認彼等均有權將系爭建物予以出租而從事利用行為。從而，於93年6 月17日，被告及莊訓雲共有系爭未辦理保存登記建物之事實上處分權，足以認定。此外，莊訓雲因請求確認房屋所有權存在等事件向被告提起民事訴訟，已經本院於98年7 月17日以97年度重訴字第144 號民事判決在案，經本院核閱該民事判決推論意旨並無何等違反經驗法則及論理法則之處，認定結論與上述認定相符而可酌參，合先敘明。
㈢再查前開犯罪事實，⑴業據證人莊訓雲證稱：「（請問你何
時知道昱帝嶺海鮮餐廳租給鄧朝棟使用？）這個事情當時我不知道，首先是昱帝嶺海鮮餐廳先給莊訓庚租，後來我就覺得奇怪那個餐廳沒有做，為什麼有人在做，那時候我才去問，是租給昱帝嶺，後來到我工廠去打合約」，本來建物租給莊訓庚做保齡球館使用，我就想奇怪，他就說要租給人家，後來去看才知道是租給昱帝嶺鄧朝棟，莊訓庚首先是【93年
5 月26日】跟鄧朝棟先打1 個合約，沒有給我知道，我有去找莊訓庚，為什麼我的這個工廠租出去，我不知道，我兩個人都有找，我找到鄧朝棟跟莊訓庚，後來他們到我工廠去打新的合約，【93年6 月17日】在我工廠寫合約寫40萬，一個人20萬，實在是80萬，80萬騙我40萬，那時候我全部都不知道，他說20萬就20萬，我信任莊訓庚，實在是80萬，所以說鄧朝棟【98年5 月7 日】才開證明書，「（請問在93年6 月17日訂的這個契約，當時為何簽訂這個契約，可否描述當時訂約情形？）因為我發現到，所以他們到我工廠去訂，為什麼你租給別人做1 個多月，我為什麼不知道」，第16頁寫農舍：莊訓雲、莊訓庚各有二分之一所有權，這個條款是指是中精租給人家的【建物】，10幾、20年我忘記了，這個農舍是指中精公司，「（請看第13頁中『甲方所有坐落在中壢市○○段152 、152-1 、152-2 、152-5 、152- 7、152-9 、152-11、152-45、153 號地號及地上房屋原龍興藝術喜宴館農舍全部出租於乙方昱帝嶺餐廳使用』，這個契約你有莊訓庚一起簽的契約沒錯吧？）這個是鄧朝棟租的」，這個地上房屋（原龍興藝術喜宴館）意思就是指餐廳，農舍就蓋20幾坪而已，農舍是莊訓庚利用這20坪申請電，再來蓋那個大棟的，沒有1 個農舍的話，沒有辦法蓋大棟的，地上房屋龍興藝術喜宴館哪有什麼建築執照，那是違章建築，「（請看第16頁，上面寫『農舍：莊訓雲、莊訓庚各有二分之一所有權』，請問這個農舍是指地上房屋原龍興藝術喜宴館加農舍，還是指除了地上房屋原龍興藝術喜宴館以外的農舍？）這個是農舍是20幾坪，就是要蓋那個，要申請電才蓋那個大棟的」，「（所以你的意思是說在第16頁中『農舍：莊訓雲、莊訓庚各有二分之一所有權』這個條款所指的農舍，不包括地上房屋原龍興藝術喜宴館這個建築物，是否如此？）是，這個就是農舍而已」，93年6 月17日租賃契約，租金我是跟莊訓庚拿的，莊訓庚拿給我的是支票，1 個月20萬，「（你如何知悉租金原來鄧朝棟給付的金額是80萬？）鄧朝棟跟我講的」，「（鄧朝棟為何要跟你講？）他【莊訓庚】想說生意好，他自己想要做，【餐廳】門就鎖起來，鎖起來的話我就找不到人拿錢，鄧朝棟說不是40萬是80萬，我才知道，鄧朝棟有出1 個證明給我」，這害鄧朝棟不能做，我去找他【鄧朝棟】要這個錢，他說門被鎖起來，【而且】莊訓庚叫流氓來，他就叫警察來，我是大概1 、2 個月沒有收到租金才去找鄧朝棟，「（你去找鄧朝棟要租金的時候，鄧朝棟如何跟你說？）他說1 個月80萬，莊訓庚騙你的，那時候合約寫40萬，他以前就有打1 個合約」，「（你們的土地不是蓋了保齡球館，那蓋了保齡球館蓋好之後，這個房子如何處理？）房子蓋好之後，莊訓庚沒有錢給我，欠債800 多萬」，房子蓋好之後，也都是莊訓庚在處理，龍興藝術喜宴館是保齡球館蓋好之後，保齡球館不能做才做龍興藝術喜宴館等語（本院卷第106 頁至第114 頁），依其所述，於93年6 月17日其及被告、鄧朝棟3 人簽訂租賃契約書，約定鄧朝棟向其及被告承租系爭建物及坐落土地，鄧朝棟按月應給付租金40萬元，其及被告按月對分租金20萬元，嗣於98年間其得鄧朝棟告知始知鄧朝棟係按月給付租金80萬元，換言之，除20萬元由其取得外，餘60萬元悉數為被告取得一事：⑵次據證人即告訴代理人藍松喬於本院審理時證稱：93年【莊訓雲】就發現莊訓庚在昱帝嶺房子那邊有動靜，所以莊訓雲去找莊訓庚要來談，可是莊訓庚一直不來，我記憶中後來在93年6 月15日把莊訓庚找來，莊訓庚說「這個房子我已經找到承租人，是個姓鄧的，承租他說每個月是租金40萬…結果93年6 月17日，之所以會訂這1 天，是因為承租人【鄧朝棟】不肯出面蓋章，後來要脅承租人如果不來蓋章就不准開業，所以承租人兩夫妻匆匆忙忙蓋了章就回去了，訂契約的情形是這樣等語（本院卷第151 頁背面至第152 頁），稱於93年6 月15日，經詢問被告向莊訓雲報告處理租賃事務之經過，係將系爭建物等物以月租40萬元之金額出租鄧朝棟，復以此金額，被告、莊訓雲及鄧朝棟簽訂93年6 月17日之租賃契約書；⑶再據證人鄧朝棟於98年7 月30日偵查時證稱：我是昱帝嶺海鮮餐廳負責人，我有向被告承租房舍經營昱帝嶺，當時我是跟被告承租的，跟是跟他談的，談了約3 次，當時土地上2 棟中
1 棟作為餐廳使用，1 棟是員工宿舍，開幕時告訴人莊訓雲突然跑出來，說他也是地主，我不能只跟被告承租，這樣是不合法的，就不讓我們開幕，後來告訴人就約我們到他的辦公室去，說土地是他跟被告2 人共有的，當初【被告跟我】說好租金80萬元，我們有簽讓渡契約書及租約各1 份，各是寫40萬元，所以就我的認知租金就是80萬元，我是跟被告頂下原來的龍興藝術喜宴餐廳，被告當初並沒有在讓渡契約書上寫說土地一半所有權為他人所有等語句，我對於契約上寫租金40萬元沒有提出質疑，當初就只想趕快開幕順利，而且我在開幕前半個月已經先開好超過3 年份的支票給被告了，每張80萬元，「（當初簽2 份契約不覺得有點奇怪嗎？）是有點奇怪，但被告要求簽2 張，我想說我只要付80萬元即可，他要怎麼簽契約的名目隨便他，總之我們協商的過程就是稱為租金，每個月80萬元」，餐廳於今（98）年3 月收起來，告訴人問我是否經營上有困難，順便跟我確認租金的事，他之前可能有聽到別人說過，所以才跑來來問我（他字卷第
26 頁 至第27頁）；於98年10月22日偵查時證稱：「（你所簽的讓渡契約書，是否是指被告要將龍興藝術喜宴餐廳經營權讓渡給你？）經營權讓渡這個名詞我不是很清楚，就我的認知，我就是1 個月付他租金80萬元」，「（被告曾提及讓渡金總額5,000 萬元，待讓渡金分期清償完畢之後，只要繼續支付租金，不用再付讓渡金？）沒有這件事，也沒提到讓渡金，反正我就是單純1 個月付他80萬元」，97年間因為景氣不好，所以我就要求跟【莊訓庚】降價，變成65萬元，「（所謂降價是指降低租金還是讓渡金之價格？）這個沒有特別提，但就我的認知，我支付的就只有租金」，我承租的【土地】部分除餐廳用地外，其他部分是停車場，我之前是每個月1 次開立3 張支票，1 張40萬元，2 張20萬元，持續好幾年，97年降價後改成每個月支付65萬元，以開立支票3 張的方式支付租金，這是被告要求的，我當初承租時被告並沒有告訴我還有其他的承租人，是開幕時我才知道還有莊訓雲的存在，簽約時我也不知道土地是共有，我以為是被告單獨所有；於99年4 月6 日偵查時證稱：「（【提示93年5 月26日讓渡契約書及租賃契約書】於何時地簽立的？何人在場？）我是在93年5 月26日在龍興藝術喜宴館簽立的，簽寫的時候有莊訓庚及我在場」，「（讓渡契約書的用意為何？）我不是很清楚，當初是1 個月80萬元，包括停車場、餐廳及餐廳內所有設備、宿舍，莊訓庚還有要求要簽讓渡契約書，但原則上是每個月80萬元」，讓渡契約書的內容我不是很清楚，因為我就跟他租餐廳使用，當時簽了2 份，我們1 人1 份，「（【提示93年6 月17日簽寫之租賃契約書】簽立時何人在場？）簽立時有藍松喬律師、莊訓庚及他太太，莊訓雲及我太太」，因為我經營的昱帝嶺海鮮餐廳要開幕，突然莊訓雲又多出來說他也是房東，而我們當時已經跟莊訓庚承租了，當日我們就到莊訓雲位於桃園縣中壢市○○○路○段○○○號協調後重訂契約書，我不知道93年5 月26日簽的租賃契約書算不算作廢，我還是每個月以80萬元租金付給莊訓庚，也是3 、4 年後莊訓雲公司的小姐有到我店裡來跟我收現金，「（你餐廳開幕前是如何給付租金？）我是在93年5 月28日開支票，我逐月開立支票，以每個月開3 張支票，1 張40萬元、2 張20萬元，1 次開1 整年度，至97年的時候莊訓庚他有同意調降租金，之後也是以開票的方式，扣抵租賃所得後以1 個月40萬元的支票」等語（他字卷第頁至第167 頁），依其所述，得以證明其向被告承租系爭建物、以員工宿舍使用之農舍及坐落土地與附連之停車場暨餐廳設備，約明月租
80 萬 元，雖於93年5 月26日，其與被告簽訂讓渡契約書及租賃契約書，載明應按月給付被告讓渡金40萬元及租金40萬元，進而被告要求其開立3 年份按月面額分別為40萬元、20萬元、20萬元之支票以支付租金，惟依其認知僅知係給付被告租金80萬元，並不解被告用意及被告要求其簽訂之契約名義「讓渡契約書」究係為何，嗣其所營昱帝嶺海鮮餐廳行將開幕經營之際，橫遭莊訓雲以地主身分出面阻止，於93年6月17日其與被告、莊訓雲3 人遂在桃園縣中壢市○○○路○段○○○ 號處所簽訂租賃契約書，約定其按月給付被告租金20萬元，按月給付莊訓雲租金20萬元，於97年間其要求被告調將租金至65萬元，於98年間其所營昱帝嶺海鮮餐廳結束經營，莊訓雲前來詢問始知其係按月給付被告租金60萬元，僅按月另給付莊訓雲租金20萬元之事實；⑷復據證人鄧朝棟於本院審理時證稱：我在93年間有在桃園承租房地經營昱帝嶺海鮮餐廳，跟莊訓庚租的，我在93年3 月間，就跟莊訓庚承租，當時在租的時候我們就有寫1 張10行紙的租約草紙，後來到了5 月份的時候又改為合約，就是承租的合約，後來到了
6 月份要開幕的時候非常的忙，後來又不能開幕，我就說「為什麼不能開幕」，因為我們餐廳外面有來了莊訓雲的人，他說「你今天不能開幕喔」，他說這個房子他也有份是他的，我就說「不對啊，我是跟莊訓庚租的，怎麼會是你呢」，後來就是因為這個樣子又到龍和旁邊，就是莊訓雲的辦公室那邊又簽了合約，簽了合約以後我們才又繼續開幕，我承租這個房地的過程總共簽了3 次約，我就覺得好奇怪，怎麼會這樣子，我一開始是跟莊訓庚簽的，他說這是他的，到6 月份的時候，我才知道原來是2 個人的，當天要開幕的時候，我太太也有下去，我爸媽他們也都有下去，結果他們都很不開心，因為那時候要開幕怎麼都不能開幕，因為那時候來了很多人，後來就是把我們找到莊訓雲的辦公室那邊去，當時我跟莊訓庚接觸的過程，是看現在昱帝嶺海鮮餐廳的那個店，說1 個月80萬，我就說還算ＯＫ，可以的話我就跟他租下去，就這樣，當時用10行紙寫下來1 個月80萬，所承租的範圍就是包括就是目前的餐廳還有停車場，還有1 個員工宿舍，因為他那個餐廳還算蠻大的，就是用1 個圍牆圍起來有一個範圍，就是龍興路的那個建築物裡面的所有設備都有包含，停車場、宿舍還有建築物的整個部分有包含，我承租的時候，那個餐廳建築物裡面的所有設備桌椅、廚具之類，都有包括租進去，但裡面有很多東西我都不能用，因為我是做婚喪喜慶的，跟我基隆和別的店是一樣，剛去的時候有很多東西我都不能用，比如說像一些碗盤他們都是用美耐皿的，甚至他們洗碗都是在地上，所以我又添置了很多，比如說洗碗機、鍋爐，甚至還有很多的東西，像大型的水族箱那些。「（在協商的過程中，莊訓庚有請你把餐廳裡面的白鐵門、鍋碗、廚具、流理臺之類等等一起出租給你嗎，有特別要求這些還要另外再算錢嗎？）沒有」，他也沒有特別提出說這些白鐵門、桌、椅還有設備要賣給我，我們昱帝嶺海鮮餐廳在基隆還不錯，「（我的意思是餐廳裡面，不包括餐廳建築物本身，只有那些鍋碗廚具、流理臺、白鐵門、桌椅等設備，如果出租的話價值多少？）那沒價值，那些東西根本沒有用，就算租個10萬也沒有用，因為那個根本就是不合用」，所有昱帝嶺海鮮餐廳連鎖，裝潢、擺設、設備都有一定的水準，他【莊訓庚】的【龍興藝術喜宴館】我有的比較不需要，比如說他的東西很多都是美耐皿，我們就不能用，他的盤子就是不是瓷的，是塑膠的，還有很多就是不合用，93年5 月26日有跟莊訓庚簽了1 份40萬元經營權的讓渡協議書，他那時候拿過來，我就直接簽了，因為那時候我的感覺是大家都講好了，反正就是1 個月我給你80萬，你拿來我就配合就這樣等語（本院卷第116 頁至第118 頁），核證人鄧朝棟歷偵查至本院審理時所證被告於93年間將系爭建物及坐落土地等物出租及其簽訂租約之經過，尚屬一貫，依其所述，顯係其所營昱帝嶺海鮮餐廳行將開幕經營，遭莊訓雲阻止，於93年
6 月17日莊訓雲、被告及其簽訂租賃契約書，約定其給付被告租金20萬元，另給付莊訓雲租金20萬，早於此在93年3 月間，被告已與其以10行紙簽訂租賃契約而約定其給付被告租金80萬元，其承租範圍包括系爭建物、農舍及坐落土地並含括原有之龍興藝術喜宴館餐廳設備，並於93年5 月26日其應被告之要求簽訂租賃契約書及讓渡契約書，該被告預擬之租賃契約書載被告向其月租僅40萬元，另讓渡契約書載以「讓渡金」名義，被告向其收取「讓渡金」40萬元，惟依鄧朝棟認知雙方係租賃關係，其係按月給付被告租金80萬元之事實，核證人鄧朝棟所述並無何等悖於一般經驗法則及論理法則之處；徵之⑸鄧朝棟開立之支票以給付租金時間，證人鄧朝棟雖於本院審理時證稱：「（你說你在93年5 月的時候，莊訓庚有拿2 份契約書給你簽，那936 年5 月份的時候，你已經開租金的票給莊訓庚了嗎？）開了」，「（那是簽那2 份契約的當時開的，還是簽那2 份契約書之前就已經開了？）我記得好像是比較早開」等語（本院卷第237 頁），稱似於93年5 月26日簽租賃契約書及讓渡契約書前，有開立支票給付租金，惟因時間經過依其記憶並非肯定，嗣證稱：「（【請求提示被證7 號存根】你看一下那個存根第1 張，上面有顯示5 月28日，是不是你第1 次開支票的日期？）我這個上面全部都是寫5 月28日」，「（93年5 月28日是不是你第1次開支票給莊訓庚的日期？）可是我不知道，我們支票可以開遠的」，「（你上面有押5 月28日，當天5 月28日是莊訓庚說的那天，也就是你開的那天？）有可能，太久了我真的不記得了」等語（本院卷第24頁），仍因時間經過而記憶不清並未過分斷言其開立發票之時間，查證人鄧朝棟於偵查時早已明確證稱其開立支票以給付租金之時間係於93年5 月26日（他字卷第166 頁），顯見其前開本院審理時所證無非係因時間經過至記憶稍有疏誤所致，再查93年5 月26日租賃契約書、讓渡契約書載「租金應於每月10日前繳納，可開立票據1 次繳納2 至3 年」、「付款方式開立銀行票據每月支付」等語，此有租賃契約書、讓渡契約書在卷可憑，亦與證人鄧朝棟偵查時所證相符，足見鄧朝棟所述與事實相符；再者，據證人鄧朝棟於本院審理時證稱：「（你現在是否被莊訓庚告給付租金765 萬？）對，我就覺得很莫名其妙，為什麼門被鎖起來還要告我」，「（所以你在門被鎖之後，是否對於莊訓庚非常不諒解？）不諒解是還好，其實我以前對他真的是很好」，「（你是不是很氣他？）不會，我怎麼會氣他，因為他也是房東，莊訓雲也是房東，我只是單純租他的房子，有什麼好氣」（本院卷第123 頁與該頁背面），「（那這樣的話，你租金都有繼續付，付到你的店門被莊訓庚鎖上為止嗎？）對」，「（沒有積欠過嗎？）應該沒有積欠」，「（那他憑什麼鎖你的門？）所以我就覺得很奇怪」，「（他鎖了你不會把門打開？）他那天還有叫兄弟來，那天差點打架」，「（那一定有糾紛存在，不然他無緣無故的，你按月都有支付租金沒有任何積欠，而且很有誠意的經營餐廳，前景可期他沒有說明的情況之下，突然間把你的餐廳關起來？）他那時候來的時候還逼我簽張東西」，「（他有說要把這個店收回來不再續租了嗎？）沒有，他有時候來的時候講話都很酸說『哎呀，你若是做不起來，不然你就還我，我要拿回來』，講話就很酸」，「（意思是說看你生意不好是嗎？）我那時候生意也不會不好，怎麼會不好，那時候1 個月都有賺100 萬，他來的時候我是有聽到風聲」，「（他把你的店鎖起來之後，從那天之後你的店還有在經營嗎？）我要經營他不給我經營，因為我後面還有接了很多的訂單，都是喜宴的我還去跟人家賠罪」，「（所以自從他把你的店門鎖起來之後，你還有在經營、還有在開嗎？）沒有，就不能進去」，「（你損失多少？）我損失多了，光是喜宴1 個月至少損失100 萬」，「（有沒有跟莊訓庚索賠？）沒有，所以他又要告我，我就覺得很莫名其妙」，「（那他把你的店鎖起來之後，你的店有搬走嗎，然後把房屋還給他？）沒有，因為我們進不去，那時候我還去跟他溝通說『你趕快把門打開讓我繼續營業』，他說他不要」，「（所以他把你的店門鎖起來，除了造成你1 個月100 多萬的損失之外，甚至於說他更貪得無厭還繼續追索你欠他的租金，是否如此？）對，因為他最主要是要把我趕走，那時候他還有叫我寫張切結書要我放棄所有就回家」，「（那你對他這個行為？）很不諒解，但是我有去跟他溝通，但是他不要」，「（不要之後，那怎麼辦？）我不知道」，「（那你會不會因為他讓你損失不貲，所以你對他內心有所不滿？）是還好」，「（只是不諒解而已嗎？）因為人相處都會有感情，像以前剛開始最早我跟他租的時候，他也是很苦，我100 、200 也是這樣借給他」，「（所以他站起來，反而倒咬你1 口，你對他這種忘恩負義、恩將仇報的行為，完全不以為意，不會內心有任何疙瘩、任何的芥蒂、任何的不滿，對他完全的體諒，是否如此？）不會，我覺得還好」等語（本院卷第137 頁背面至第
139 頁背面），顯然並未因之對被告心生仇怨，遑論虛編杜撰不利於被告之事；再據⑹被告於本院行準備程序及審判期日自承：這個建物如果是租80萬元的話，應該我跟莊訓雲要
1 人1 半（本院卷第144 頁背面），得證系爭建物其及莊訓雲各有事實上處分權二分之一，將之出租，被告及莊訓雲應獲得租金收入各二分之一乙節。此外，並有卷存93年5 月26日被告及鄧朝棟間簽訂之讓渡契約書、租賃契約書、93年6月17日被告及莊訓雲間簽訂之協議書、被告、莊訓雲及鄧朝棟間簽訂之租賃契約書各1 份在卷可證（他字卷第7 頁、第13頁、第22頁、第155 頁），得以佐證證人莊訓雲、鄧朝棟證述前情為有憑據，尚非子虛。
㈣訊據被告固以前開情詞置辯，辯稱其依讓渡契約書向鄧朝棟
按月收取之讓渡金40萬元，非屬租金云云，然查被告主張依讓渡契約書讓渡鄧朝棟之「經營權」內涵若何？據證人鄧朝棟稱其係向被告承租系爭建物及坐落土地並含括原有之餐廳設備而使用之對價，並未自被告受讓渡何等之經營權，已如前述，從而被告此節所辯，已不能核實，再據被告於本院行準備程序時自承：「（既然你的合夥也已經解散，你現在現存的權利就是龍興藝術喜宴館及館內設備，還有其他權利可以提供給鄧朝棟嗎？）經營權」，「（你的經營權是指什麼？）我的客戶轉接給他，我們幫他做生意，我們2 夫妻沒有工作就幫他拉生意，當公關，他印一些名片給我當董事，還有一些公關費用都是我自己出，沒有跟他拿，當初讓渡契約書上也寫的很清楚」，「（你的客戶有哪些轉接給鄧朝棟？）滿多的」，「（你有跟這些客戶簽訂長期契約嗎？有簽訂任何契約嗎？）沒有」，「（有契約當事人轉讓給鄧朝棟嗎？）沒有」，「（純粹就是你基於一些人脈幫鄧朝棟拉一些生意過來？）對」，「（【事實上是】你幫鄧朝棟拉一些生意，但你也沒有擔保一定會幫他作成哪些生意？）我沒有幫他保證，因為他也沒有發薪水給我，我沒有辦法幫他保證」等語（本院卷第47頁背面至第48頁），顯然被告經營龍興藝術喜宴館餐廳，並未與何等客戶簽訂長期供應契約，乏足以確實讓渡鄧朝棟之既有客源，亦未取得報酬是無義務為鄧朝棟尋覓客源，質之證人鄧朝棟亦證稱：「（讓渡契約書他上面寫『乙方經營期限內有義務維護保養現有設備，若發生不當毀損應負賠償責任，乙方應於租賃期限內想停止營業時，非經甲方之同意不得將經營權及設備轉讓他人，乙方經營權限同租賃契約時生效及終止』，這意思為何你是否明白？）我不知道，因為他那時候一拿來我就直接簽了，最主要就是我1 個月給你80萬，這是5 月還是6 月的時候我就整個票都開給他，其餘的我就不管」，「（你在跟莊訓庚簽訂租約的時候，就是協商的時候，你有要求莊訓庚說『這附近幾公尺幾公里內，你不能再開餐廳、不要跟我搶生意』，你有這樣要求他嗎？）沒有」，「（請問你跟莊訓庚租中壢這個店的時候，你有請求莊訓庚提供他的客戶資料給你參考嗎？）沒有」，「（你跟莊訓庚承租中壢這個店的時候，你有請求莊訓庚提供附近中壢或桃園的人脈客源資料嗎？）沒有」等語（本院卷第118 頁背面至第119 頁），亦證被告並無與客戶簽訂何等供應契約足以將之讓渡，且被告並無為其尋覓何等客源。次被告雖於本院行準備程序及審判期日辯稱：鄧朝棟有承接我本來的員工，不過他只有用少部分，沒有全部用（本院卷第47頁及該頁背面），我的龍興藝術喜宴館餐廳經營情況很好，我只是覺得他基隆昱帝嶺餐廳滿有名氣，他的知名度高，他能夠來這邊，「（這樣對你又什麼好處？）我們收他讓渡金」，「（對你員工有什麼好處？）有的員工也留在他那邊上班」（本院卷第139 頁背面至第140 頁），稱其原經營之龍興藝術喜宴館餐廳原生意興隆，其不過希望藉助、借重昱帝嶺海鮮餐廳之知名度及經驗以促進地方發展，從而將龍興藝術喜宴館餐廳經營權讓渡鄧朝棟，故鄧朝棟受讓渡經營權仍留用其原有員工云云。然深思之，苟被告所述實在，既被告在當地經營龍興藝術喜宴館餐廳，亦屬生意興隆、卓然有成，則其續留原處繼續經營、打拼，更可以己力促進地方發展、興旺鄉里，又可打響龍興藝術喜宴館餐廳之招牌、名聲，何須將之讓渡他人？顯然與其一己汲汲經營龍興藝術喜宴館餐廳，毋寧將系爭建物予以出租而收取租金，對其更為有利，就此以觀，被告所營龍興藝術喜宴館餐廳之績效良好與否，實屬有疑，及被告所稱之龍興藝術喜宴館餐廳「經營權」究有何等價值，亦屬有疑，考以證人鄧朝棟明確證稱：「（對被告所言有什麼意見？）被告留下只有2 個人而已，因為他根本就沒有員工，那時候根本就沒有生意」，我記得我【為了簽約】去過3 次，有差不多中午的時候去的等語（本院卷第140 背面），再考以被告前後所營龍興保齡球館、龍興藝術喜宴館因經營不善，以至積欠莊訓雲地租未經清償之事實，係有前開89年3 月29日協商會議紀錄在卷可證；業據被告於本院審理時承之：「（那你怎麼會欠他租金？）因為保齡球館後來生意比較差」，「（你欠他什麼租金？）我跟我太太是經營保齡球館跟餐廳，餐廳我已經花了6,000 多萬，沒有錢給他」，「（我是問你欠他什麼租金？）當初是土地的租金」，「（【提示98他字第2830號第47頁協商會議紀錄】是不是就是這個協商會議記錄，你們所提到的你太太等人跟向你及莊訓雲來租這個土地蓋房子去開龍興保齡球館，所以要支付的租金就是土地租金？）是，還有加在後面龍興藝術喜宴館餐廳所欠的租金也是加在一起」，「（所以所欠的租金是指地租吧？）對」等語（本院卷第214頁背面至第215 頁）；繼於91年1 月16日莊訓雲函徐麗珠、林登濱主旨係以「請臺端等2 人於函到10日內給付積欠莊訓雲先生續租之租金120 萬元，及續租後之資金108 萬元」，於93年6 月8 日函被告及徐麗珠主旨係以「請給付欠租等」，有函文各1 份在卷可證（他字卷第24頁至第25頁、第23頁），足以證明被告先後所營事業龍興保齡球館、龍興藝術喜宴館，本應固定給付莊訓雲以地租，竟此營業費用不能給付，堪認被告及其經營團隊所營事業營利能力甚屬差勁，是以缺乏成功經營事業之經驗，相較昱帝嶺海鮮餐廳於全臺基隆等地經營有成，卓有聲望之下，被告所營龍興藝術喜宴館實無何等足以傳承昱帝嶺海鮮餐廳之知識、經驗及技術能力，遑論發揚光大，準此以觀，剩餘員工2 名於昱帝嶺海鮮餐廳而言，亦不過係可有可無之受雇人力，並無憑以讓渡之價值。再被告雖於偵查時辯稱：讓渡金與租金無關，不需要給莊訓雲，「（如果是讓渡金，為何不特定總額【而係按月給付】？）因為當初說是【鄧朝棟給付之】超過5,000 萬元，如果有繳超過5,000 元之1 天，之後就可以不用再交了」云云（他字卷第20頁），稱彼等讓渡金係約定以總額5,000 萬元，然則證人鄧朝棟於偵查時證稱：「（被告曾提及讓渡金總額共5,000 萬元，迨讓渡金分期清償完畢之後，只要繼續支付讓渡金，不用再付讓渡金？沒有這件事，也沒有提到讓渡金，反正我就是單純1 個月付他80萬元）」等語（他字卷第
146 頁），竟而被告所稱鄧朝棟應給付之「讓渡金」以5,000 萬元為限云云，鄧朝棟對此被告提出之特殊優惠訊息，一無所悉，則被告所述前情可信度若何？觀諸於93年5 月26日被告及鄧朝棟簽訂之讓渡契約書記載全文：「立契約書人莊訓庚（以下簡稱甲方）鄧朝棟（以下簡稱乙方）茲經合意對甲方原有獨資經營龍興藝術喜宴館餐廳坐落於中壢市○○路○○○ 號，範圍包括建物、員工宿舍、停車場及一切所有餐飲設備全部經營權讓渡於乙方作為昱帝嶺海鮮餐廳中壢分店營業所，繼續發揚光大。甲乙雙方合意定訂讓渡金金額為每月新臺幣40萬元正，付款方式開立銀行票據每月支付乙方於經營期限內有義務維護保養現有設備，若發生不當毀損應負損害賠償責任，乙方於租賃期限想停業時，非經甲方之同意，不得將經營權及設備轉讓他人，乙方經營權限同租賃期限生效與終止。本契約自簽字公證之日起生效，甲以雙方各執乙份為憑。中華民國93年5 月26日」等語，此為被告預先擬就者，當最能體現被告締約時之真意，惟竟覓無隻字片語提及被告所稱經營權讓與理應有之龍興藝術喜宴館既有客戶供應契約讓與、被告為鄧朝棟尋覓客源之義務、聘僱員工之勞動契約之轉讓、勞工保險之事業單位更異、勞工地位及薪資保障、原龍興藝術喜宴館餐廳經營知識、經驗及技術能力移轉，及鄧朝棟給付讓渡金達5,000 萬元毋庸再行給付讓渡金等攸關經營權讓與雙方權利義務之重大事宜；再者，依約鄧朝棟係須按月給付金錢與被告，亦顯與一般經營權讓與之常情，係1 次性交割讓與權利並約定出資、股份轉讓比例及方式等內容，大相逕庭；考以該合約書重者，在於鄧朝棟應按月以開立支票之方式給付被告40萬元，鄧朝棟所取得之對待給付者，係利用系爭建物及坐落土地並含括原有之餐廳設備，並鄧朝棟對之負有義務修繕、保存設備，及若有違反則應負擔之損害賠償責任，且鄧朝棟非經同意不得將契約標的轉於他人利用，又約定期限等情，核與民法第421 、429 、
432 、439 、443 、449 條以下規定租賃契約之給付及對待給付、租金給付方式、修繕義務、轉租、租賃期限等節特徵，亦稱符合，顯然證人鄧朝棟所證之其與被告間之法律關係均屬租賃一節係為實在，該「讓渡契約書」、「讓渡金」名義無非被告事前預擬以供日後穿鑿附會，但求為隱瞞其及鄧朝棟間租賃關係真實全貌，另有月租40萬元之事實爾，被告所辯部分均為謊，洵屬不實。再選任辯護人雖為被告辯稱：沒有龍興藝術喜宴館餐廳內之設備，是沒有辦法跟鄧朝棟拿到租金及讓渡金共80萬元的，而這些設備都是被告投資的，這就是被告所讓渡之經營權云云，然依被告於本院行準備程序時自承：「（【提示租賃契約書】依照這種約定方式，你的地上房屋出租給鄧朝棟使用，不應該連同房屋內設備出租給鄧朝棟使用嗎？）對，因為沒有設備他也不會要」，「（【提示他字卷第8 頁】依照你和莊訓雲約定的協議書，約定方式不也是連房屋和房屋內設備一起出租嗎？）是寫的比較籠統，上面地號包括3 棟房子和停車場，1 棟就是Ａ屋就是餐廳，1 棟是Ｂ屋就是出租給中精公司，1 棟Ｃ屋就是農舍，Ａ屋是我的，Ｂ屋是莊訓雲的名字，稅籍號碼登在莊訓雲名字，農舍登記在我名下」，「（依照這種約定方式，是要連同設備提供給他人【鄧朝棟】使用嗎？）對」等語（本院卷第48頁與該頁背面），依其所述，顯然其及莊訓雲約定將原龍興藝術喜宴館餐廳之設備提供鄧朝棟利用，亦係基於與鄧朝棟間之租賃關係，而非經營權有所讓渡。末查，被告選任辯護人於本院審判期日，又為被告辯稱以：請看89年3 月
29 日 親族會議的會議紀錄第5 頁，他們那時候就已經講好租金是32萬，沒有提到租金是40萬，其實這個部分我也是一直跟庭上做1 個佐證，你想想看他們當時那個情況都才租32萬，怎麼可能一下爆增到80萬呢，想也知道不合理，那土地哪有那個價值呢，價值80萬的租金，顯然那裡面40萬是讓渡金，不然原來才32萬，你想想看89年租給他一直到租給鄧朝棟的時候也才1 個月32萬，怎麼會爆增到80萬呢，這是1 個經驗法則，你前面才租32萬，怎麼可能到後面會爆增到80萬就不合理云云（本院卷第167 頁背面），似是而非。查於莊訓雲、被告、徐麗珠、林登濱於83年7 月8 日簽訂之農地房屋租賃契約書約定係租「地」以建屋，已如前述，足見於莊訓雲基於83年7 月8 日簽訂之農地房屋租賃契約書、89年3月29 日 出席協商會議紀錄收取之租金40萬元及其後降低之租金32 萬 元，性質上係屬「地租」而不包括系爭建物之租金，由此系爭建物於93年6 月17日出租鄧朝棟前，未歸地主所有，是而莊訓雲尚未獲取事實上處分權二分之一，即足明瞭，再於93年間被告係將系爭建物及坐落土地及其內設備出租鄧朝棟之事實，亦據被告於本院行準備程序時有供稱：「（【出租給鄧朝棟之】租賃契約標的為何？）房子土地都有」等語（審易卷第43頁背面），從而，被告連地、帶屋及其內設備出租鄧朝棟80萬元，並不能比以僅將土地出租而收取地租40 、32 萬元之景況。再者，被告連地、帶屋及其內設備出租鄧朝棟80萬元，顯與系爭建物坐落土地歷年來約定地租即有租金40、32萬元之市況，亦無不合，並無何等「暴增」不合理處。從而，被告選任辯護人為被告所辯前情亦不可採取，益見鄧朝棟所證之其與被告間之法律關係均屬租賃而其承租房、地及設備，是按月給付租金共80萬元一節，尤為實在。
㈤被告選任辯護人雖再為被告辯稱：背信罪之成立必須以被告
為他人處理事務為適格要件，起訴書雖指出：「莊訓庚償還欠款，遂與莊訓雲約定委由莊訓庚來出租該房地以收取租金」等語，據此認定被告係為莊訓雲處理系爭房地出租事務之人，為遍觀起訴書全部卷證卻完全沒有任何證據資料足以證明此部分事實云云（審易卷第25頁），被告確未曾受告訴人委任處理所謂出租系爭房地之事（本院卷第274 頁）。經查，雖莊訓雲並無委任被告將系爭建物及坐落土地出租鄧朝棟之事，此由證人莊訓雲證稱：「（【提示偵字卷第156 頁被證12號】你是不是因為知道莊訓庚把這個土地租給鄧朝棟，所以才發這個函給莊訓庚，叫他不可以出租？『臺端不得擅自將本人土地及地上物出租，必須與本人協商，條件符合後，由本人與承租人共同訂立租約』，所以是否係你知悉他把土地租給鄧朝棟，所以你叫他不可以擅自出租，你本來不知道，後來知道後才發這個函給莊訓庚，叫他不可以擅自出租，要跟你本人協商是嗎？）這個我忘掉了」，「（所以你在這個【93年6 月8 日】之前有沒有委託莊訓庚去把土地租給鄧朝棟？）沒有」等語（本院卷第111 頁及該頁背面），即足明嘹。然按「刑法第342 條第1 項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件。所謂為他人處理事務，其原因固包括法令所規定、當事人之契約或無因管理等，惟以關於財產之事務為限，此觀該法條之立法理由載明：『至於事務之種類，有專關於財產者，有關於財產並財產以外一切事宜者，但本罪之成立惟以財產為限。』要無可疑」（最高法院81年臺上字第3015號判決意旨足資參照），顯然刑法背信罪「為他人處理事務」概念不侷行為人受有被害人之明示或默示委任、委託，而定以契約為限，行為人未受委任，並無義務，而為他人管理事務，基此民法第172 條無因管理關係，管理他人事務，當屬「為他人處理事務」，苟處理事務未依本人明示或可得推知之意思，或不以有利於本人之方法為之，悖於依法規定無因管理之義務，亦係違背任務，非不得以背信罪名相繩。查於被告及莊訓雲於83年7 月8 日簽訂之農地房屋租賃契約書，約定租賃期限6 年，於89年7 月8 日屆滿系爭建物即將屬地主所有，嗣於被告及莊訓雲於89年3 月29日協商會議約定租賃期限更新4 年，於93年7 月8 日屆滿屬地主所有，並得出租他人，準此以觀，被告將系爭建物及坐落土地出租鄧朝棟，顯在處理租賃期限行將屆滿，屆時其及莊訓雲將系爭建物得予出租之事務，要言之，除在處理自己之事，亦係在為莊訓雲處理事務；徵之其及鄧朝棟於93年5 月26日簽訂之租賃租約書，載明出租人係「莊訓雲、莊訓庚（以下簡稱甲方）」，意在將系爭建物及所在土地以其及莊訓雲2人之共同名義出租甚明；後另備有簽名欄有2 ，足可供其及莊訓雲2 人分別簽名，綜合此契約記載旨趣，可證於95年5月26日被告出租時確有為莊訓雲處理事務之意；再考證人鄧朝棟於偵查中證稱於93年5 月26日，其與被告簽訂讓渡契約書及租賃契約書並被告要求其開立3 年份按月面額分別為40萬元、20萬元、20萬元之支票以給付租金之事實，及鄧朝棟於本院審理時仍明確證稱：「（你當時租金是如何支付的？）我當時跟他簽合約以後，我就是開支票全部付給他，我那時候帶去的票就一直開，因為當時他跟我說開40萬、20萬、20萬，後來開到票不夠，也有開3 年的、也有開2 年半的我記得」，「（問你支票是1 次開80萬，還是怎麼開？）有40萬，20萬、20萬的，他說1 個月就開40萬、20萬、20萬，當時我就跟他說那就直接開80萬就好了，因為我那時候帶去的票不是很多，但他就這樣要求，我就照他的要求這樣開」，他說1 個月的租金開40萬、20萬、20萬這樣開，我那天就已經開到96年，開了好幾千萬，但是莊訓雲還有他們的一些人過來就說『你們不能開幕喔，這個店不是你們的』，我就說「這是我跟莊訓庚租的」，【我想說】怎麼莫名其妙跑出1個人【莊訓雲】來，當時我爸媽也很生氣說「今天怎麼這樣，你是怎麼辦事的」這樣，其實當天後來我跟我太太在旁邊就在講「乾脆不要租好了」，因為這樣很麻煩，好像被欺騙的感覺，可是我的票已經開出去了，所以不得已就到莊訓雲的辦公室那邊又重新簽了1 個約，當時去也很快簽一簽就回來了，因為店裡那時候很忙，我所說的約就是93年6 月17日的租賃契約嗎，「（後來莊訓雲為何知道你其實是給付1 個月80萬的租金？）其實這莊訓雲應該是不會知道，因為我們從一開始93年跟他租，莊訓庚就跟我說『莊訓雲不是很好的人，你一定要小心一點』，比如說莊訓雲一來莊訓庚就會把我支開，就是莊訓雲來吃飯，莊訓庚就說「莊董來了，總裁來了，你趕快避開、趕快避開』，就是叫我不要跟他碰面，才會說我從93年到98年5 月份我幾乎很少和莊訓雲碰面，莊訓雲只要一來我們就趕快離開了，莊訓雲一直到98年的5 月還是6 月有去臺北找我，問我說『你為什麼不做了』，我就說『我店的大門被莊訓庚鎖起來了，我沒有辦法營業』，那時候莊訓雲才知道，莊訓雲說他1 個月收20萬，我也不曉得莊訓雲1 個月收20萬，我從來不過問這些事情，因為跟你租房子我就是1 個月給你多少錢就這樣而已，後來莊訓雲去找我才知道說原來是1 個月80萬」，當時簽的讓渡契約書我沒有很注意去瞭解說這到底什麼，我就是很單純1 個月80 萬給你【莊訓庚】就這樣而已等語（本院卷第119 頁至第120頁），「（【提示本院卷第208 至211 頁支票存根】請看這支票存根是否是你寫的支票存根？）對」，我在開支票的時候，有開20萬面額也有開40萬面額的，就是配合莊訓庚，他叫我開，我就開，所以當天我就開有3 年的，也有2 年半的，「（為何你的支票存根有些受款人部分有記明是莊訓雲，而受款人有記明莊訓雲的話，你就會註明是房租，而有些存根的受款人欄並沒有寫誰，就直接寫上租金、設備，這樣寫的用意和差別何在？）其實我那時候根本就不知道，莊訓庚叫我這樣寫，我就這樣寫，反正就是1 個月80萬」，「（這樣開就20萬、20萬分開開，何必名目寫不一樣，有些寫租金，有些寫租金、設備？）那是莊訓庚的問題，因為我是整個給他的」等語（本院卷第234 頁背面至第235 頁），仍稱係初與被告雙方簽約時被告即已要求其簽發面額40萬元、20萬元、20萬元支票並於存根記載「房租」、「設備」等情一貫，基此，亦堪認於95年5 月26日，被告將系爭建物及所在土地出租鄧朝棟，即有為莊訓雲處理事務而僅欲分配莊訓雲月租20萬元，其取得月租60萬元之意，嗣並向莊訓雲報告其出租鄧朝棟僅約定月租40萬元之不實訊息，由此為莊訓雲處理事務係出於為自己不法之利益之圖，並損害莊訓雲之利益，至可認定。
㈥查被告出租系爭建物及坐落土地暨其內設備與鄧朝棟所得利
益暨損害莊訓雲利益之金額，據證人鄧朝棟本院審理時證稱：我在租中壢市○○路○○○ 號這個房屋跟土地的時候，是經過人家介紹，大部分的行情差不多是這樣子，差不多是80萬左右，「（所以你的意思是講說連地帶房屋的租金大概80萬嗎？）對，設備也有，就是連裡面的餐具那些」，我去看了
2 、3 次，有停車場、有員工宿舍，當然是有個建物，就是目前餐廳，裡面有桌子、椅子，還有一些東西，我看一看覺得這個點還可以，就以80萬跟他租，利用既有的設備繼續營運（本院卷第229 頁），「（【提示他字卷第108 到121 頁照片】照片中所看到的裝潢、器材、設備是你入主之後重新做的，還是原來龍興藝術喜宴館留下的內容？）108 頁這個裝潢是原來的，109 頁屏風、椅套、還有一些桌子是我買的，其他是原來的，111 頁像水族箱裡面的馬達、散熱器是我買的，是我把他換大的，製冰機我也把小的換成大的，112頁裡面的紅色塑膠盆是我買的還有鐵架這都是我做的，還有推車也是我做的，113 頁上面的這些餐盤全部是我買的，下面的電器不是我的，115 頁上方的鍋爐是壞掉，我把他換新的，下方的發電機不是我的，117 頁上方照片抽風機的排煙管是我做的，那個我來的時候就壞掉，118 頁下方的裡面的那個小的冷氣主機是我添購的，119 頁上面冷氣冷卻水塔都是我換過的，原來的幾乎都不能用都生銹了，120 頁上方的蒸籠都是我新做的，下方的照片那些餐臺、還有上面吊的白鐵架都是我做的，因為那時候他原本沒有，下面的櫃子除了少部份是他的，其他是我做的，121 頁上方的電櫃這個水槽是他的，但水槽旁邊的他好像是3 臺還是4 臺但是我加到8臺，下方的不是我的」，「（1 個餐廳最主要的營業場所就是客人吃飯用餐的地方，你基本上還是援用他的裝潢跟格調，是否如此？）對，因為他本身的主結構我們都沒有變」等語（本院卷第142 頁及該頁背面），「（【提示本院易字卷第17頁反面？之前你來作證的時候檢察官有問過你，『莊訓庚原本餐廳裡面的設備、鍋碗廚具，如果要用出租給人使用的話，價值大概多少』，你回答說『如果一般出租的話，差不多5 、60萬，那是依我個人的感受』，檢察官再問你『我的意思是餐廳裡面，不包括餐廳建築物本身，只有那些鍋碗廚具、流理臺、白鐵門、桌椅等設備，如果出租的話價值是多少』，你回答說「那沒什麼價值，那些東西根本沒有用，就算租個10萬也沒有用，因為那個根本就是不合用』，請問意思為何？）我那時候的意思是說整個餐廳才有那個價值，不然你租那些鍋碗瓢盆沒有餐廳怎麼使用，就是全部80萬，我的認為就是這樣」，「（只有個空殼子、只有房屋的話，當然租金不到80萬，因為你還要添購設備，現在裡面設備已經有了，讓你減少添購設備的成本，為了使用這些設備，你願意多付多少錢？）不知道，因為這個很難去講」，「（有到10萬元嗎？）一般是說我有辦法跟他租起來，如果不夠的話，我就給他一直增加、一直增加，就是這樣，如果說要算這個多少錢、這個多少錢，這要怎麼去算，因為這個根本沒辦法分開」，「（那你不是付了80萬嗎？是因為有這些設備嗎？）對，我就是覺得整個感覺OK」，「（那如果沒有這些設備的話，你願意租5 、60萬嗎？）當然如果沒有設備的話，我會考慮，像臺中也是空空的，我整個自己製作、自己裝潢，那時候花了好幾千萬」，「（【不含設備】60萬願意嗎？）有可能，如果說我要這個點感覺OK的話，有可能會租，當然是越租越便宜最好」，「（我現在跟你開價，70萬你要不要租？）也有可能，因為如果【地】點漂亮的話，」，「（不要說如果，就是這個點？）有可能」，「（我租你80萬，願不願意租？）高了吧」，「（所以70萬還願意租？）因為我那時候進來也差不多花了2,000 多萬，整個再製作，所以那時候我覺得80萬OK」，「（那是有設備，我是說現在沒有設備，70萬願不願意租？）是會考慮，也不一定會承租，就是會考慮」，我剛才說的2,000 萬元是這5 年來我一直增加、一直增加，【當然】剛開始我不可能去跟你租這個房子，又開了好幾千萬，又加了2,000 多萬，如果沒生意我不是3 個月就跑路了，當然我們就是慢慢做，如果覺得這個地方不行，我還要加水電費100 萬等語（本院卷第240 頁至第
243 頁背面），依其所述，雖原龍興藝術喜宴館廳內既有設備多有不合昱帝嶺海鮮餐廳之用處，然其及被告確有約定原龍興藝術喜宴館餐廳內設備可供其利用，並為租賃標的之一環，此部分既係被告添置，以此被告出租鄧朝棟並收取租金當應自不法利益扣除之。是以證人鄧朝棟稱若扣除原龍興藝術喜宴館餐廳內設備後僅有系爭建物、農舍及坐落土地等物出租，則按月給付60萬元其願承租，月租70萬元則其考慮觀之，認扣除龍興藝術喜宴館餐廳內設備後之系爭建物、農舍及坐落土地等標的之租金應以月租60萬元較為合理、平允及穩當，由是，扣除相當於原龍興藝術喜宴館內設備所得收取之月租20萬元外，被告連地帶屋出租鄧朝棟所得租金應係月租60萬元，惟其從中取得月租40萬元，僅餘月租20萬元歸莊訓雲，顯然因違背任務按月獲益10萬元，損害莊訓雲利益10萬元，亦足認定。末查，依證人鄧朝棟於本院審理時證稱：「（你的租金不是付到96年嗎？）沒有，97年也有付，因為97年那時候經濟比較差一點，然後有跟他商量過，本來是說降20萬，因為我們都是跟他租的，也有人都有降，我就說「降一些嘛」，他就說「好啊，好啊」，後來沒有降20萬是降15萬，我也是1 次都開給他沒有欠」，「（等於是說從80萬降到65萬，支票開怎麼開？）支票我開45萬開12張」，「（
1 個月的租金開幾張？）開1 張，1 個月」，「（開65 萬？）45萬，然後20萬放在我們店裡的櫃檯那邊莊訓雲會來收」（本院卷第137 頁及該頁背面），稱於97年間被告已然降低月租至65萬元，是減其租金15萬元，以此推算，顯然因違背任務按月獲益亦應降至2.5 （【65－60】/2＝2.5 ）萬元，損害莊訓雲利益2.5 萬元，亦足認定。
㈦末查，鄧朝棟共犯本件背信犯行與否，查鄧朝棟向被告承租
系爭建物經營昱帝嶺海鮮餐廳，首於93年3 月間與被告簽約，復於同年5 月26日與被告簽訂租賃契約書、讓渡契約書，再於同年6 月17日與被告及莊訓雲簽訂租賃契約書，其親身參與簽約經過共計3 次，既知80萬元係基於租賃關係之租金給付，惟莊訓雲僅取得20萬元，餘60萬元均由被告取得，基此以觀，不無與被告共犯背信罪嫌之可能，然此節屢於審判期日經本院質之，證人鄧朝棟證稱：「（剛剛講說你第1次簽的約是用10行紙寫的，是在何時？）我記得是3 月」，「（那時候內容是寫什麼？）就是很簡單幾行字就說我1 個月要租多少錢，就這樣開一開，那時候我去的時候很快，一般人他們去看1 個點，講了又講看了又看，我只去了3 次而已，第1 次去就這樣看一下」，內容就寫說我跟他租，1 個月80萬，1 次租幾年就這樣而已，是1 次租10年，那時候就是正式約，是後來到5 月份才改，那在我家裡就是寫得很清楚，可是太久了真的找不到，「（那你為什麼要看那個內容？）我要付租金，我1 個月給他80萬，我當然要看一下，就是說80萬我就寫一寫」，我們昱帝嶺海鮮餐廳最多曾經有7個點，這7 個點所用的房地並非都是我們自己買的，有的是租金，像臺中是租的、中壢也租的、桃園也租的、新莊也租的，大部分都是租的，「（租的時候跟屋主有無簽約？）有，他拿來我就簽一簽」，「（簽什麼約？）就房租的租約」，「（你怎麼知道是房租的租約？）因為他會跟我收錢」，「（既然你剛剛所講的，那份10行紙就是你所簽的正式租賃契約，那為何在93年5 月26日會再簽1 個租賃契約書以及讓渡契約書？）對，我就覺得很莫名其妙」，「（93年5 月26日為何你又會再簽1 份租賃契約書以及讓渡契約書？）因為莊訓庚叫我簽我就簽了」，「（那為什麼之前已經簽了1 份10行紙，又要再簽1 份合約？）我不知道，因為他來我就配合了」，「（他有沒有跟你講為什麼要這樣子？）這我不知道，真的我不知道」，「（請問按照你的說法，你其他各點都只簽1 份契約，而且是簽租賃契約書，為何僅這個點是同日簽兩份契約，而且名稱各為租賃契約書及讓渡契約書，為何如此簽？）我不懂，真的不懂」，，因為他拿來我就簽了，我也只是單純的跟他做生意，就是我1 個月給80萬就很簡單，「（那既然你會看，看到當初講的很清楚就是租約80萬，為什麼1 個是經營權讓渡40萬，1 個是房屋租賃40萬，你都沒有問莊訓庚為什麼要這樣簽嗎？）那時候我是配合他，他只要拿來我就簽了，真的」，「（所以你完全不管契約內容到底與當初你與莊訓庚所談的內容是否相同、權衡關係是否一樣，你只要每個月付的金額不超過80萬，你就不管其他事情通通簽了？）因為他那時候拿給我，我們大家都講好
1 個月80萬就簽了」，「（你既然講說你會看內容，這時租賃契約書裡面寫立土地、房屋租賃契約出租人莊訓雲、莊訓庚，你顯然知道出租人是莊訓雲、莊訓庚，再加上在之前你開支票的時候受款人就有寫莊訓雲，所以在這個情況之下，你已經開過莊訓雲為受款人的支票，又看到這份租賃契約出租人寫莊訓雲，很明顯應該知道土地的房屋出租人之一是莊訓雲，莊訓雲是共同出租人之一，這是個很常識、很直覺的反應，你有沒有問莊訓庚為什麼莊訓雲沒有出面？）沒有，我沒有問他，真的沒有」，「（難道你到這個節骨眼上，你還不知道這個房地的出租人有另外1 個人，這個人就是莊訓雲嗎？）因為我真的到了6 月份我才知道，因為我那時候跟莊訓庚租的時候，他說這個地是他的，所以我就很簡單就跟他租了」，「（請問當你看到租賃契約裡面寫出租人莊訓雲，你都沒有任何的反應嗎、沒有覺得訝異嗎，然後沒有對莊訓庚提出任何反應說「不對哦，如果還有莊訓雲的話，我只跟你簽約不行，萬一莊訓雲來找我算帳怎麼辦」，你都沒有問他莊訓雲怎麼回事嗎？）如果我知道有這麼複雜就不會跟他租了，因為沒有那個必要」，「（莊訓雲出面的時候，你說你有到他辦公室再跟他簽1 個6 月17日的租賃契約，你所指的辦公室是哪邊的辦公室？）那個莊訓雲的辦公室就在龍和餐廳的旁邊那裡」，「（契約內容有當面再磋商嗎？）沒有，我就簽一簽」，「（什麼叫簽一簽？）我該簽的就簽一簽」，「（什麼叫你該簽的簽一簽？）我是地址、身份證字號那些，簽一簽我們就趕快走了」，「（有沒有針對出租的條件跟莊訓庚及莊訓雲3 個人再談過1 遍？）我記得我沒有跟他們談」，「（不然這個契約條款是怎麼擬出來的？）因為那時候他們小姐拿出來我就簽一簽」，「（6 月17日契約條款是誰和誰談的？）沒有，那是延續，本來是跟莊訓庚簽的那1 份，後來他們又拿1 份來，我就簽了」，「（這個租賃契約書裡面的各個條款是如何寫出來的？）我不知道」，我去的時候，他們早就已經寫好等我簽而已，書面早就已經做好了，我去就很快的簽一簽，去那1 天就是簽這1 份合約，當天的情形就是這個樣子，其實那時候我們也很無奈，怎麼租個房子是這個樣子，「（在簽的時候莊訓庚在場？）在」，「（既然莊訓庚有在場，你有沒有問莊訓庚到底怎麼回事？）沒有，那時候的氣氛大家根本就沒什麼講話」，「（你很單純的要租個房子去經營生意，在開幕當天碰到人來鬧場，不要說心情不好，你不會覺得說這到底怎麼回事，你們是跟莊訓庚租的，不會把莊訓庚找過來，然後把這個房屋之間產權的問題，問的清清楚楚以表示你心中的疑慮，好好的經營你的生意嗎，都不會這樣搞清楚嗎？）沒有」，「（如果你跟莊訓庚租房地的時候，你的租金是80萬，為何在6 月17日簽這份租約的時候，租金是寫每個月新臺幣40萬，莊訓雲、莊訓庚各新臺幣20萬？）因為他那時候莊訓庚拿給我簽我就簽了，我就是配合他」，「（所以連這條，你是有看到，但是不以為意，還是連看都沒看，為何跟莊訓雲、莊訓庚
3 個人合簽的這份租約，為何租金是寫每個月臺幣40萬？）因為那時候莊訓庚…」，「（這是6 月17日莊訓雲、莊訓庚跟你簽的契約，為何租金寫40萬？）因為他那時候有40萬不讓莊訓雲知道」，「（你怎麼知道莊訓庚有40萬不讓莊訓雲知道？）因為他有再簽1 張什麼契約」，「（是讓渡契約書嗎？）對，其實我們1 個月是80萬」，「（你在何時知道說莊訓庚有另外40萬不讓莊訓雲知道？）因為他每次都說叫我不要跟莊訓雲接觸」，「（你在簽6 月17日這份契約的時候，為什麼租金裡面是寫40萬，是何理由？）因為我之前就跟他講好1 個月就是80萬，那我們就這樣簽」，「（你為何在
6 月17日的這份租賃契約是簽40萬租金？）因為他那時候拿來我就簽了」，「（那你剛剛又講說莊訓庚有40萬不想讓莊訓雲知道，這件事情你是何時知道的，是在3 月份簽10行紙契約的時候，還是在5 月26日簽2 份契約的時候，還是在6月17日簽這份契約的時候，還是在之後才知道？）我是5 月跟他簽第2 份合約，後來我有配合再簽1 張契約書」，「（所以那時候你就知道其實這個房屋有另外1 個屋主，但是莊訓庚不想讓另外的屋主莊訓雲知道，事實上租金是80萬，所以要你配合簽兩份契約，1 份寫讓渡合約書，1 份寫租賃契約書，租賃契約書的金額寫40萬，是否如此？）那時候我還不知道有莊訓雲」，「（你在6 月17日簽這份契約的時候，這個租約租金就寫40萬你也照簽？）對，他來我就簽，我只是配合」，「（6 月17日這份租賃契約你有沒有留1 份？）有留1 份」，「（有留1 份的話，你有沒有跟莊訓庚主張說當初我們租金已經講是40萬了，你把多的40萬退還給我？）沒有」，「（那租金既然已經降為40萬，按照你的觀念你是租80萬，可是後來簽的租金已經降為40萬，他把你減半，你沒有要求莊訓庚把當初所收的多那40萬的支票退還給你嗎？）沒有」，「（為什麼？）因為我們那時候就講好1 個月80萬就很單純我就租」，「（可是你後來就已經簽40萬，代表他同意降為40萬，你做生意的錙銖必計、斤斤計較，能省40萬你會不省嗎？）不能這樣講」，「（為什麼？）因為當初就講好1 個月80萬，你也願意我也願意，所以我就跟你租，如果說不願意就不要」，「（如果不是這種情況下，租金只有40萬為什麼你要付80萬？）因為那時候我們談好就是租金
1 個月80萬」，「（如果租金是1 個月80萬的話，但是後來莊訓庚也簽名了，也蓋章了，代表他同意租金減為40萬，這時候你做生意人的話，當原始租約的出租人已經又跟你簽了租約把租金減為40萬的時候，你不會要求把多付的40萬要回來嗎？）沒有，因為這個當初就講好，那如果他今天寫20萬，我不就賺到了，當然不可能」，「（那為何不在這份租賃契約裡面租金不寫80萬？）這我不知道」等語（本院卷第
125 頁至第137 頁），「（按照起訴的內容，你是要配合莊訓庚去隱瞞莊訓雲租金實為80萬的事實嗎？）沒有」，「（為何你要配合莊訓庚的要求簽2 份約？）因為那時候他有跟我講說這個不可以給莊訓雲知道，所以我從來沒有講」，「（那為何不可以給莊訓雲知道？）因為我不知道他們租金是怎麼去分」，「（這時候有2 個出租人，1 個出租人又講說不能給另外1 個出租人知道，你作生意的不是要和氣生財，所以產權要清楚，順順利利才對，你沒想說萬一沒有弄清楚、萬一有糾紛，這樣經營不是很困難，所以基本上你一定要先瞭解，影嚮到你將來做生意順利與否，請問你有沒有去瞭解為什麼不能給莊訓雲知道？）因為那時候我在簽的時候是有莊訓雲的名字，當時我是有跟他問一下，怎麼會有2 個名字，他說是他堂哥，只要給他錢就OK了」，「（你又講說莊訓庚跟你講說不能給莊訓雲知道，你總該問他為什麼不能給莊訓雲知道？）這我不是很清楚」，「（你就協助莊訓庚來騙莊訓雲嗎？）也不是，因為我就是付給他而已，1 個月80萬」，「（按照你的說法，你也知道租約是2 個人，你全部是付80萬租金，為何另外40萬部分的讓渡契約書只有1 個人，而少了莊訓雲，你也照簽，為何如此？）莊訓庚說他會全權處理，叫我配合」，「（你解釋一下，同天簽了2 份契約，其中1 份租賃契約的出租人了方為莊訓雲及莊訓庚，但佔了你要付一半租金40萬元的讓渡契約書，立契約書人甲方卻只有莊訓庚而沒有莊訓雲，為何如此？【提示他字卷第29、30頁】）因為莊訓庚那時候拿給我，我就配合他簽」，「（所以實際是80萬不能給莊訓雲知道，為了避免將來莊訓雲發現，你們就約好將租金拆為2 個部分，1 份是租金，1 份是讓渡契約書，租金是2 個人共有，讓渡契約是歸莊訓庚1個人，是這樣約定嗎？）不是，因為那時候沒有這樣講，那時候他就說1 個月80萬」，「（那為什麼1 個月80萬不能給莊訓雲知道？）莊訓庚有說他只要給莊訓雲錢就好，我哪會知道他們是什麼問題，因為後來到6 月份的時我們本來不想租了，因為很麻煩。」，「（請問莊訓庚有沒有跟你講說土地是跟莊訓雲共有的，所以土地的款要分給莊訓雲，至於房屋是他自己的，所以房屋的錢是他自己1 個人，有無如此說？）沒有，因為我是到6 月份才知道有莊訓雲的存在，之前都不知道」，「（所以你的觀念是當莊訓雲出來之後，你才知道原來這個房屋、土地另外還有1 個莊訓雲？）對，我上次有講過我太太、我爸媽都很生氣根本不想租了，可是我錢通通都已經開給人家了，開了應該2 、3,000 萬了」，「（請問莊訓庚跟你講什麼事情不能讓莊訓雲知道？）那是後來我知道有莊訓雲的時候，莊訓庚說這個80萬不能讓莊訓雲知道，所以到了98年的時候，莊訓雲也不知道」，「（所以說93年的6 月17日你跟莊訓雲簽約的時候，你也沒告訴他是80萬？）沒有，莊訓庚說不能讓莊訓雲知道，所以我都沒講，因為莊訓雲有時候也會到店裡來，但是他一來的時候我就走開」，「（我不懂為何你要幫莊訓庚，這樣你不是無端捲進他們之間的是非嗎？）沒有，其實我對他是真的很好，從以前剛開始的時候，我開了好幾千萬給他，他沒錢的時候又跑去基隆跟我借，我沒有還跑去跟我爸借，然後又借了好幾百萬，還有押金我記得是160 萬，當時我就開了將近3,000 萬給他，就是讓他紓困，我可以這麼講，我情、義、理絕對做得到，他叫我不要講我也沒有講，他要跟我借錢我也借，我真的不知道該怎麼講，而且他跟我說莊訓雲是大壞人，我就認為是壞人，所以莊訓雲到店裡來吃飯的時候，那時候很忙，莊訓雲來找我，他說莊訓雲來了，我就跑了」等語（本院卷第232 頁背面至第234 頁），顯然鄧朝棟基於承租人及餐廳經營者之立場，所在意者，僅在一己經營昱帝嶺海鮮餐廳係須每月給付租金80萬元為其定期支付之營業費用，無意無端捲入出租人之可能是非，雖至昱帝嶺海鮮餐廳開幕時遭莊訓雲阻止及簽訂93年6 月17日租賃契約書時，已足意識系爭建物及所在土地另有所有權人，並經被告要求切勿告知莊訓雲另有租金40萬元，有意識被告未告知莊訓雲另有租金收入一事，然鄧朝棟已經簽發支票擔保租金之按時支付，所營昱帝嶺海鮮餐廳之人、物力均已齊備，正欲開張待發，實箭在弦上，基此立場但求立時經營而順利回收成本，實無意深究被告及莊訓雲內部關係間實體權利之有無、範圍係何人孰大孰小，從而對於該80萬元被告及莊訓雲基於內部關係如何分配、分配部分理應孰大孰小，因於彼無關，均不感興趣，不過係配合原所接觸、磋商、締約且信賴之被告指示而簽訂租賃契約並按月給付租金80萬元，或因其所營昱帝嶺海鮮餐廳之開幕經營橫遭莊訓雲阻撓干擾，益加欠缺動機再與莊訓雲溝通、盤問、深談及深究此中真相而橫生枝節，無意有所作為爾，核其所稱經過，對於被告及莊訓雲內部關係間可能之產權糾紛反應消極如斯，與一般營利事業經營哲學但求和氣生財、小事化無之鄉愿心態，及一般「各人自掃門前雪，莫管他家瓦上霜」之冷漠心態，甚屬吻合，考以其於本院審理時證稱：「（當初你決定要租中壢這個建築物當昱帝嶺海鮮餐廳，你的考量點是什麼？）因為我在桃園做差不多10年，我想說我在桃園做的不錯，也覺得中壢的點也不錯，後來才擴點到中壢」，我都是經營餐廳賺錢維生，餐廳如果不能開店，我沒有辦法賺到錢，所以我在選擇餐廳的地點是在意這個地點是否可以讓我安安穩穩的做生意，像我在桃園春日路就做了10年，也是用租的，如果餐廳地點有紛爭的話，我不會願意去承租它，因為我覺得沒有必要，一般經營餐廳為生的人，知道承租的房地有爭議的話，不會去租等語（本院卷第124 頁至第125 頁背面），足見其無聯絡被告之一方共犯背信罪之不正動機，然亦無向莊訓雲之一方披露所知之部分以致或有引起被告及莊訓雲雙方糾紛，致陷一己經營困難之動機，只求按月給付租金80萬元而順利經營，不過聽從其較信賴之被告之言，而認如是給付應為是，並簽訂租約，又未獲得丁點利益，再者，遍查卷內亦無證據足以確實證明被告確有一五一十，詳為將其及莊訓雲間內部關係之大小暨其背信犯行計畫、細節及實況全貌，如實揭露使鄧朝棟知之，鄧朝棟明知於此猶仍按月溢付被告租金一情，綜據上述，自難論以對於被告背信犯行有犯意聯絡，遑論認以共犯之林，在此指明。
三、核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。查被告未受委任，並無義務，為莊訓雲及其2 人出租系爭建物及坐落土地等物而以「讓渡金」為名，實質上按月收取租金並未均分予莊訓雲，從而損害莊訓雲之利益，審其犯行綿延延續數年之久，惟係基於犯背信罪之單一犯意，應成立接續犯實質上一罪。爰審酌被告與莊訓雲係堂兄弟關係，原合購共有土地，基此人際關係本應有相當程度之信賴、敬愛，被告明知原農地房屋租賃契約租賃期限行將屆滿，屆時系爭建物莊訓雲亦有事實上處分權而得享有出租收益之利益，詎未受委任，並無義務，為莊訓雲處理出租事務，並未如實報告出租金額確實若何，從而損害莊訓雲之利益，又預擬讓渡契約書粉飾之，計謀周詳，兼衡其犯行所致莊訓雲之損害，及其改裝龍興藝術喜宴館餐廳斥資約4,000 餘萬元，併計前龍興保齡球館之出資共約1 億6,000 餘萬元，此有其選任辯護人提出之刑事答辯狀及被告偵查時供述在卷可憑（他字卷第38頁，本院卷第97頁背面），顯非具有相當之資力不為功，況以本案情況而論，被告猶有一定之財產出租他人固定坐收租金，依此被告資力不惟較始終無業或長期待業者為佳，更顯較一般普羅大眾受薪階級為優，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以昭炯戒。
四、末公訴意旨略以被告意圖為自己不法之利益，明知與鄧朝棟約定將自93年6 月15日起至103 年5 月14日止，以每月租金80萬元，將系爭建物及坐落土地租予鄧朝棟經營「昱帝嶺海鮮餐廳」使用，被告卻先於93年5 月26日私自與鄧朝棟簽立讓渡契約書以便私得每個月40萬元之租金，再向莊訓雲佯稱上開房地係以每月租金40萬元租予鄧朝棟，且由渠等2 人平分所得租金，並於93年6 月17日由被告與莊訓雲共同與鄧朝棟簽立每個月租金為40萬元之租賃契約書，而損害莊訓雲每月能再取得20萬元租金之利益。嗣於98 年5月7 日經莊訓雲察覺有異，始悉上情，因認被告損害莊訓雲之利益，從而每月能再取得租金20萬元，涉犯刑法第342 條第1 項背信罪等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、
30 年 上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。公訴人認被告涉犯刑法342 條第1 項之背信罪嫌，無非係以前開證據資為論據。訊據被告堅決否認有何背信犯行。經查被告背信犯行係按月溢收10萬元租金；自97年間調降租金起，則係按月溢收2.5 萬元，從而損害莊訓雲之利益，已如前所述，公訴意旨認被告被告背信犯行損害莊訓雲利益係20萬元，並非的論，就差額之部分本應為無罪之諭知，然觀諸公訴意旨既認此部分差額與前揭有罪部分具有單純一罪之關係，依法爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第342 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項 前段，判決如主文。
本案經檢察官馮美珊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 蔡榮澤
法 官 林蕙芳法 官 吳宗航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉乙錡中 華 民 國 100 年 8 月 19 日中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。