臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度易字第276號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 蘇碧蘭選任辯護人 陳崇善律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第319號），本院判決如下：
主 文蘇碧蘭為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蘇碧蘭前受雇於昀鑫貿易有限公司（下稱昀鑫公司）擔任業務員，任職期間為民國95年11月8 日至97年7 月7 日，係為昀鑫公司處理事務之人。於97年4 月間某日，維友貿易有限公司（下稱維友公司）之日本客戶計畫開發彩繪耳機商品，透過維友公司業務王宜盈居間介紹該日本客戶予昀鑫公司後，昀鑫公司乃指派蘇碧蘭透過維友公司聯繫該日本客戶開模及設計彩繪耳機商品之相關事宜，嗣昀鑫公司估算相關報價數據後，於97年6 月11日下午3 時38分許（起訴書誤載為98年6 月11日），由蘇碧蘭以電子郵件方式通知維友公司王宜盈：「... 此案本公司需投資先期產品開發，再交貴公司客人申請專利，客人負擔模具費RMB50,000 ，本公司銷售給別的客人時需支付2%授權金，經過和工廠陳副總討論，目前估算所需內耳、滑蓋式（可替換）耳機價格約US＄2.2 ，原送樣的耳塞式約US＄1 ，此點需先和客人溝通，針對此合作案，工廠需挪人力配合，故需收取產品開發設計費RMB45,500（包含手版樣品RMB6000 ），以上如客人有共識，則工廠2天內可提供外觀設計圖供確認，外觀確認後，3-4 天內提供結構圖，另確定合作時，工廠希望雙方先簽署合作協議書，內容細節再擬」等情，蘇碧蘭明知不得將昀鑫公司上開報價及交易條件提供予競爭之同業知悉，竟基於意圖損害昀鑫公司之利益，於同日下午5 時35分起至同日下午6 時7 分止，陸續以MSN 軟體發送短訊予深圳市艾邦數碼有限公司總經理袁峰，詢問袁峰有無與維友公司合作之意願，並將上開昀鑫公司之報價及交易條件告知袁峰，復提供該日本客戶之耳機圖檔給袁峰參考；蘇碧蘭再於同年月23日下午2 時33分許，再將維友公司之地址、聯絡方式以同上之MSN 短訊方式告予袁峰，並告知袁峰可自行與維友公司聯絡，而違背其擔任昀鑫公司業務人員應有之忠實義務，旋於同日下午3 時51分，因昀鑫公司自行決定放棄上揭交易，並以電子郵件方式通知維友公司無合作之意願，始未受有財產利益之損害。
二、案經昀鑫公司訴由桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，證人陳怡安於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及辯護人已就上開證述之證據能力表示爭執（見本院審易字卷第31頁反面），然證人陳怡安於本院審理時，業已到庭具結作證，本院審酌上開證人於警詢所為陳述作成之狀況，及證人陳怡安尚有其在檢察官訊問時（詳後述）所為具有證據能力之證述可供作為證據，又渠等在警詢時所為之證述，分別與偵查中及本院審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人陳怡安於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。
㈡次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向
檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第582 號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248 條所明定，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院97年度台上字第603 號判決參照）。本件證人王宜盈於偵查中之證述，固未經被告反對詰問，然被告於本院準備程序時並未請求詰問證人王宜盈，且經本院於99年6 月14日、8 月23日2 次傳訊證人王宜盈於本院審理時行交互詰問，惟證人王宜盈均未到庭，復經本院依職權查詢證人王宜盈入出境紀錄，其99年間僅入境臺灣地區4 次，每次停留時間均未超過10日，其姐吳紫音亦稱：王宜盈於深圳工作，無法確認回國時間等語，此有內政部處出國及移民署99年11月29日函暨所附證人王宜盈入出國日期記錄及本院電話紀錄各1 份附卷可憑（見本院易字卷第75頁至第76頁、第27頁），則證人王宜盈既經於審判期日經合法傳訊而未到庭，且其於檢察官訊問時業經合法具結，復無顯不可信之情況，應認其在偵訊中之證述有證據能力，是辯護人以證人王宜盈於偵查中之證述，未經被告行使詰問權，認無證據能力云云，依上開釋字及判決意旨，即無足採。另本案證人陳怡安於檢察官訊問時所為證述雖為被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟本院審酌前揭證人業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，並無何顯有不可信之情況，況被告、辯護人亦未就前開證人之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，認上開證人陳怡安之證述得為本案證據。
㈢按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，
或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院99年度台上字第3168號判決要旨參照）。本件被告辯稱：卷附之MSN 對話紀錄係告訴代理人陳怡安在未經被告同意下擅自取得，顯已違反通訊保障及監察法第24 條 第1 項、第25條第1 項與刑法第359 條之相關規定，故此為私人違法取得之證據，應排除其證據能力云云；然查，上揭MSN 對話紀錄係在昀鑫公司內由被告使用之電腦中所取得，此為被告所不爭執，是該對話紀錄為被告於上班時間、在工作場合使用公司之電腦所留存之紀錄內容，難認被告對該紀錄有何隱私權之期待可言；況被告於偵訊時業已自承：伊於97年6 月11日下午5 時許與袁峰之MSN 對話中有提到日本客戶需要彩繪耳機之事，並提及客人可以接受的參考價格，當時公司有提到一個價格，所以伊把這個價格告知袁峰；伊記得伊有傳日本客戶的耳機圖，另外2 個檔傳什麼內容伊已經不記得了等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵續字第319 號卷第16頁），核與卷附之MSN 對話紀錄內容相符，足認上開對話紀錄之內容應為真實而具有證據能力。
㈣除前開所述外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依
法踐行調查證據程序，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
二、訊據被告蘇碧蘭固不否認其於95年11月8 日起至97年7 月7日止受雇於昀鑫公司，擔任業務員之工作，並於97年4 月間代表昀鑫公司負責聯繫與維友公司之日本客戶有關開發彩繪耳機商品之相關事宜，惟其矢口否認有何背信之犯行，辯稱：伊係因昀鑫公司內部已先表明不做日本客戶耳機開發一案，並於97年6 月3 日先行向經濟部智慧財產局申請專利，且維友公司要求伊幫忙找其他供應商，伊才將昀鑫公司的報價提供給袁峰云云，然查：
㈠上揭事實迭據證人即昀鑫公司業務經理陳怡安於偵訊及本院
審理時證稱：被告於97年6 月11日寄發予王宜盈之電子郵件中提到客人要負擔模具費及估算所需內耳滑蓋式耳機約US$2.2元，需收取產品開發設計費RMB45500等內容，係伊於當日告訴被告昀鑫公司報價給維友公司的條件，然而被告於同日下午5 點多即把上開報價內容告知競爭對手袁峰，袁峰之公司為艾邦數碼公司，然該公司並非昀鑫公司的供應商，被告並將王宜盈之聯絡方式一併告知對方；另被告於97年6 月23日以電子郵件告知王宜盈昀鑫公司不接受此案亦係伊的指示，然在此之前昀鑫公司還有與日本公司合作的意願，且昀鑫公司並無因要自行申請專利而要求被告拖延與日本客戶之互動，蓋昀鑫公司係申請卡扣式耳機的專利與維友公司提出之滑蓋式並不相同等語（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第22347 號卷第87頁至第89頁、本院易字卷第37頁至第46頁），核與卷附之被告於97年6 月11日下午3 時38分寄送予證人王宜盈之電子郵件中提及：「此案本公司需投資先期產品開發，再交貴公司客人申請專利，客人負擔模具費RMB50,
000 ，本公司銷售給別的客人時需支付2%授權金，經過和工廠陳副總討論，目前估算所需內耳、滑蓋式（可替換）耳機價格約US＄2.2 ，原送樣的耳塞式約US＄1 ，此點需先和客人溝通，針對此合作案，工廠需挪人力配合，故需收取產品開發設計費RMB45,500 （包含手版樣品RMB6000 ），以上如客人有共識，則工廠2 天內可提供外觀設計圖供確認，外觀確認後，3-4 天內提供結構圖，另確定合作時，工廠希望雙方先簽署合作協議書，內容細節再擬」及97年6 月23日下午
3 時51分被告寄送予證人王宜盈之電子郵件：「因公司政策考量，無法接貴公司的案子，請再和客人說明。真的很抱歉! 」（見同上偵查卷第116 頁、第117 頁）相符，而上開97年6 月11日之郵件中包含昀鑫公司就耳機開發一案之報價、設計費用、日本公司需負擔之模具費用及日後昀鑫公司銷售該款耳機時所需支付之授權金等重要交易條件，然被告於寄送上開電子郵件後，旋即於同日下午5 時許與訴外人袁峰以
MSN 即時通訊內容如下：「Tina（即被告）：如客戶需要內耳、蓋子可彩繪、可替換（用滑蓋）；客人付模具費；你有人可設計結構。Ja mes(L)CHINA（即袁峰）：你得告訴我資源（彩繪供應商）；我可以選擇可以換蓋子的耳機。Tina：
沛嘉（即昀鑫公司在大陸地區之名稱）開價us$2.2還要收設計費。James ：我的價格肯定有優惠。...Tina ：先mail耳機圖給你參考。... Tina：客人付模具費；需提供外觀供確認，再提供結構圖供申請專利；客人的圖案也可銷售，但須付2%權利金；以後生產限定不能找別家。James ：我沒問題。Tina：你如對內耳有把握，看過圖案OK後，會讓你和客人直接談。」（見同前偵卷第38頁至第41頁），上開對話內容不僅將昀鑫公司與維友公司之日本客戶洽談耳機合作開發乙事告予袁峰知悉，甚且將昀鑫公司就此案之開價、雙方各自負擔之費用及日本客戶提供之耳機圖檔等重要商業交易事項均鉅細靡遺告知袁峰；此外，被告再於97年6 月23日下午2時許，以前開相同方式告知袁峰證人王宜盈之聯絡方式如下：「Tina：想將那位日本案子直接讓您去聯絡。James ：你是說那個噴繪耳機的？Tina：客人願付設計費RMB50000。...Tina ：您要付我薪水；維友公司專做日本生意；王初小姐；000-00000000；手機00000000000 。」（見同前偵卷第47頁、第48頁）；甚且被告於偵訊中亦自承：伊於97年6 月11日下午5 時許與袁峰之MSN 對話中，有提及日本客戶彩繪耳機之事，當時昀鑫公司有提到一個價格，所以伊把這個價格告知袁峰，並有傳日本客戶的耳機圖檔給袁峰等語（見臺灣桃園地方法院98年度偵續字第319 號卷第16頁），於本院審理時亦坦認此情（見本院易字卷第87頁），益證被告確有將昀鑫公司之報價、交易條件與日本客戶提供之耳機圖檔告知並傳送予競爭對手袁峰之事實，是證人陳怡安前開證述堪以採信。辯護人雖再辯稱：依內政部警政署刑事警察局電腦鑑識報告可知，送鑑之電腦內至少有10個以上之檔案，其檔案建立時間、最後寫入時間與最後存取時間均不相同，亦有檔案名稱相同，但建立時間、最後存取時間與最後寫入時間不相同之情形，故合理懷疑該MSN 紀錄似已遭到修改云云；查，本案送鑑定之桌上型電腦1 台，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：計發現64個還原MSN 紀錄檔，惟未能判斷MS
N 有無遭修改等語，此有該局97年12月8 日函暨所附鑑識報告1 份在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第22347 號卷第99頁至第102 頁反面），是依前揭鑑識報告之內容，並未認定送鑑電腦內所還原之MSN 紀錄檔已遭修改；再就上開64個還原之MSN 紀錄檔之列印資料觀之，不論其檔案建立時間、最後寫入時間或最後存取時間均與本件待證事實相關之時間即97年6 月11日或6 月23日有所出入，且被告既已自承透過MSN 對話之方式告知袁峰有關王宜盈之聯絡方式、昀鑫公司就此案之交易條件，悉合於卷附證人陳怡安之證詞、電子郵件之內容，是辯護人執前揭鑑識報告內容泛稱
MSN 對話內容恐遭竄改云云，尚難憑採。㈡被告辯稱：伊上開行為係在昀鑫公司決定不做之後所為，目
的係為了幫昀鑫公司爭取王宜盈這個客戶，希望日後還有其他交易機會云云；然依前開97年6月11日下午3時38分許之電子郵件內容觀之，該封電子郵件係昀鑫公司就耳機開發一案為具體之報價並提出相關交易條件等情，業如前述，若昀鑫公司當時已決定不承接此案，自無須指示被告就具體之交易條件告知維友公司，否則，豈不有將公司內部之重要決策事項外洩之嫌，亦即昀鑫公司既於上開時間仍就該案向維友公司為詳細報價，足認該時昀鑫公司仍有意承接此耳機開發一案無疑；從而，證人陳怡安前稱昀鑫公司於97年6 月11日被告傳送該封電子郵件時，仍無意放棄該耳機開發一案乙節，應屬實情，被告前開所辯，尚難採信。
㈢被告雖再辯稱：證人陳怡安要伊拖延聯絡速度，因昀鑫公司
要把客人的構想送去申請專利，昀鑫公司並於97年6月3日即向經濟部智慧財產局申請專利云云；然查：證人王宜盈於偵訊時證稱：伊有客戶想做耳機，伊遂在網路上和被告接洽，後來得知昀鑫公司有做彩繪耳機，伊的客戶也有興趣，伊有跟被告買一些樣品，日本客戶希望將水晶指甲的概念用在耳機上，伊有跟被告談過此概念，被告當時也有意願，日本客戶希望能申請專利等語（見同前偵卷第88頁），再就97年6月11日被告寄送予證人王宜盈之電子郵件內容可知，昀鑫公司係分別就內耳式及滑蓋式耳機報價，是應認日本客戶當時欲製作並開發之耳機為彩繪、滑蓋式耳機；另昀鑫公司於97年6 月3 日委託允誠國際專利商標聯合事務所申請之新型專利，係組合式扣件結構，其摘要內容為「可供使用者依照其所好選擇、搭配組裝式樣之扣件結構，係包括母扣、公扣及連接物所組成，其中母扣為於具有特定或不特定形狀構型之基部上設有嵌置槽，並於嵌置槽內設有至少二個以上之扣持凸部，且嵌置槽欲扣持凸部處形成有定位空間，而公扣為收容於母扣定位空間內，並由基部外周緣橫向設有至少二個以上之卡扣凸部旋動扣持於對應之扣持凸部上後，再於基部上方延伸出對接部，另其於連接物為具有接合面，並以接合面結合於公扣延伸出之對接部上呈一定位，是以，便可透過公扣供母扣於連接物上做簡易組裝、拆卸而達到可依照使用者的需求、各種用途即使用場所予以彈性變更、替換母扣式樣，以提高整體使用上之機能與效果。」此有上開專利事務所函暨所附摘要在卷可憑（見同上偵卷第143 頁、第144 頁），由上開新型專利摘要內容可知，昀鑫公司於97年6 月3 日申請之專利內容為卡扣式耳機，與日本客戶要求之彩繪、滑蓋式耳機概念並不相同；況縱依被告所述，昀鑫公司斯時要其拖延該耳機開發案之聯絡速度，然此亦非代表被告即可將昀鑫公司內部之報價及交易條件等重要商業資訊告知同業競爭對手，是被告前揭所辯自無足採，為無理由。
㈣綜上，足認被告任職昀鑫公司期間，為昀鑫公司處理事務，
卻意圖損害昀鑫公司之利益，將昀鑫公司與維友公司日本客戶之交易條件及機會告知袁峰，而為違背其任務之行為，惟未得逞等情，至堪認定。
三、被告蘇碧蘭任職昀鑫公司負責辦理與維友公司之日本客戶開發彩繪、滑蓋式耳機一案，係為他人處理事務之人，竟意圖損害昀鑫公司之利益，將昀鑫公司就上開耳機開發案之交易條件、報價等訊息告知競爭對手袁峰，而為違背其任務之行為，致生損害於昀鑫公司之財產，惟因該公司因政策考量未承接此案，而未生損害之結果。核被告蘇碧蘭所為，係犯刑法第342條第2項、第1項背信未遂罪。按刑法上之背信罪，以損害本人之財產或其利益為構成要件之一，並以本人之財產或其他利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準，最高法院87年度台上字第2450號判決意旨可資參照，是行為人凡為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為者，即已為背信犯行之著手行為，以本件而言，被告於告知袁峰昀鑫公司與維友公司之日本客戶交易條件、報價之際，即已為背信犯行之著手，至袁峰是否順利取得該耳機開發案之交易機會，進而致生損害於昀鑫公司之財產，則屬既未遂之問題，是本件被告所為，應認已開始著手實行犯罪構成要件之違背任務行為，惟未達於既遂之結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。爰審酌被告明知交易條件及報價為商業交易往來之重要內容，竟未得告訴人同意即擅自將上開事項告知同業競爭對手，行為實有不當，且犯後猶飾詞狡辯、否認犯行，惟念及被告上開行為尚未造成告訴人實質上之損害，及被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第342 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 23 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 許雅婷
法 官 羅國鴻法 官 陳威帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉蘭中 華 民 國 100 年 2 月 23 日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。