臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度易字第793號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 呂理法
程燕齡上列被告因妨害婚姻及家庭案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2441號），本院判決如下︰
主 文呂理法有配偶而與人通姦，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
程燕齡與有配偶之人相姦，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、呂理法係翁雪之夫，係有配偶之人，程燕齡亦明知呂理法係有配偶之人，因呂理法為其協調債務清償及借錢給其處理債務問題而對呂理法心生感激，2 人並日久生情，竟各基於通姦、相姦之接續犯意，於民國97年8 月間某日起至98年2 月28日前某日止，在桃園縣蘆竹鄉之「麗晶汽車旅館」內多次為性交行為。嗣翁雪於98年2 月28日發覺呂理法持用之行動電話內有多筆與程燕齡互傳之曖昧簡訊，始查悉上情。
二、案經翁雪訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力方面：
（一）被告呂理法持用手機內之簡訊及翻拍照片被告呂理法以手機係告訴人未經其同意私自竊取，該手機簡訊內容係以不正方法取得之證據，主張無證據能力云云。惟查：
⑴按違法取得之證據，依取得來源分別，可分為公權力違法
取得之證據及私人違法取得之證據。就公權力違法取得之證據，其證據能力之判斷，刑事訴訟法第158 條之4 已定有明文：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，然就私人違法取證是否應予排除，併其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨行諸法文。故就私人違法取得之證據，其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之。而關於「抑制非法取證」之目的考量方面，在私人以不法方式取得證據之情形，因為調查、蒐集證據之私人，所有之武器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制處分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證之私人所應負擔之刑事責任或其他責任。故除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例如，受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排除）或其他相類之情形外，私人以不法方式取得證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人以不法方式所取得之證據，當有證據能力。又被告2 人所涉犯刑法第
239 條之通姦、相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，原本不易取得直接之證據，況實體法就私人違法取得證據之行為，所施以之刑罰制裁強度（私人違法取得證據，可能觸犯之罪名舉其要者如刑法第
304 條強制罪、第306 條侵入住宅罪、第315 條之1 妨害秘密罪或通信保障及監察法第24條第1 項、同法第25條之罪）遠較欲證明之目的犯罪即刑法第239 條之相姦罪相當或更為嚴厲，故斟酌上情，本案告訴人翁雪所提出被告呂理法持用之手機，雖未能舉證係經過被告呂理法同意後所取得，惟揆諸前揭說明，告訴人取得前揭證據並無關乎公權力之行使，所有違反其他法律之規定亦非無救濟之途徑，是本院認告訴人翁雪所取得之前揭手機，應有證據能力，被告辯稱該手機係非法取得，應無證據能力云云，即不足採。
⑵另按行動電話之訊息，係由表意人將其思想或意思，以聲
音、影像、文字或代替文字之符號、圖畫，輸入行動電話，藉由電信業者所提供之簡訊等訊息傳送服務功能，並經由該業者之電腦網路系統，加以傳發輸送，再由他人之行動電話或其他電腦終端設備予以接收、儲存，並由行動電話或其他電腦終端設備之螢幕顯示此等足以為表示其用意之證明者，故應屬刑法第220 條第2 項規定之準文書（最高法院97年度台上字第2212號判決意旨參照），是其證據能力之有無，應依書證之調查程序為之。又照相係屬機械性的記錄影像，透過攝影鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或電磁紀錄，然後還原於照相紙或螢幕上，故照相中不含有人的供述要素，其非供述證據而無傳聞法則之適用。卷附之手機簡訊係由被告呂理法與被告程燕齡相互傳送，經由電信業者傳輸接收、儲存，並顯現於行動電話螢幕，再經本院勘驗後以照相機拍攝，依前開說明，卷附簡訊照片應為書證，且經由本院依刑事訴訟法第165 條規定調查，自有證據能力。
（二）告訴人翁雪與被告呂理法談話之錄音光碟內容及譯文被告呂理法以告訴人翁雪與其談話之錄音光碟內容，係於其不知情之情況下所竊錄，屬不法取得之證據，錄音譯文則係基於告訴人違法取得之錄音內容所製作；且其是因告訴人翁雪向伊表示只要承認與程燕齡發生性關係，就不再追究，而為免告訴人一再無理取鬧、讓家裡不得安寧，才會迎合告訴人而虛偽杜撰錄音之內容，是該錄音之內容亦非出於其任意性，而主張無證據能力云云。惟查：
⑴按私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，固應受刑法第
315 條之1 與通訊保障及監察法之規範。倘私人違反上揭規範所取得之證據，固應予排除，惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規定，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年度臺上字第2677號、94年度臺上第716 號判決意旨參照）。次按通訊保障及監察法第24條第1 項雖係規定「違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑。」，然參諸同法第29條：「監察他人之通訊，而監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。」，足見監察者如為當事人之一方，而非出於不法目的者，其監聽側錄之行為即無論以通訊保障及監察法第24條第1項罪名之餘地；至刑法第315 條之1 第2 款固係規定「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。」，惟參諸通訊保障及監察法「保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序」之立法目的（通訊保障及監察法第1 條規定參看），顯見，通訊保障及監察法應係刑法第315 條之1 之特別規定。據此，在通訊及監察法認為係合法之監察行為，即非刑法之「無故」為之，自不受處罰；亦即，行為人若符合通訊保障及監察法第29條之規定，而對他人之言論或談話為錄音行為，在刑法即不能認為係無故竊錄的行為。就本案情節而論，告訴人側錄自己與被告呂理法交談之內容，告訴人之取證過程並無關乎公權力之行使，且其即為通訊之一方（即該錄音內容實係通訊之一方錄製所得），又被告2 人所涉犯刑法第239 條之通姦及相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，原本不易取得直接之證據，稽告訴人此舉目的，顯係在保全被告2 人犯罪行為之證據；換言之，其監察係出於保護自己之目的，而非不法，縱未得到被告呂理法同意，揆諸首開說明，關此部分當無證據排除原則之適用，亦即有證據能力，可作為證據使用。是被告呂理法主張錄音光碟內容係告訴人未經其同意私下所錄，屬不法取得之證據，錄音譯文則係基於告訴人違法取得之錄音內容所製作，無證據能力云云，自非有據。
⑵又按審判外之自白，原不以筆錄為唯一之證明方法，如無
筆錄而有其他證據足以證明當時確有此項自白者，於法亦非不可採用，而被告犯罪後對人透露犯罪行為之語，不失為審判外之自白，苟非出於不正之方法，且與事實相符者，非不得採為證據，分別有最高法院29年度上字第2018號、30年度上字第1552號及31年度上字第1515號等判例意旨可資參照。復按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156 條第1 至3 項定有明文。考其立法意旨，乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險，依上開規定，被告任意性之自白始有證據能力，法院才能採為認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查，且在心證上固無需達於確信程度才能認定，亦即需依自由證明程序調查後，法院仍應在心證上達於相當程度懷疑該自白係出於不正方法取得時，始得認定自白非出於任意性而不具證據能力，並予排除不得作為判決基礎（最高法院94年度臺上字第275 號判決意旨參照）。
查證人即告訴人翁雪於本院審理時就上開錄音過程證稱：上開錄音都是呂理法主動來找伊談這件事情，希望伊不要把事情鬧大，不要去找程燕齡的丈夫，伊當時想要保全證據才會將2 人之對話錄下來，伊並沒有跟被告呂理法說過只要被告呂理法說出實情，伊就願意原諒被告的話，伊雖然因為這件事有哭、有吵、有鬧，並對被告呂理法吐口水，並拿剪刀、美工刀刺伊枕頭這樣脫序的行為，及打電話至呂理法辦公室不出聲而將電話掛斷、打電話罵程燕齡，還打電話給程燕齡的先生，但這些行為都是在上開錄音之後的事，且被告2 人都承認有通姦行為之後，伊才失去理智作這樣的事等語（見本院99年度易字第793 號卷第81頁至86頁），且經本院當庭勘驗上開錄音光碟，確屬告訴人與被告呂理法間之對話，2 人談話過程、語氣及敘事方式與一般人對談之態樣無異，語氣溫和，期間並無衝突齟齬，或恐嚇威脅情事，又被告呂理法於陳述過程中常出現「老實講」、「真的我敢跟你講」、「我跟你說啦」、「我跟你講個實在話」、「我跟你說真的啦」、「你這樣講我也不否認」、「我跟你講老實話」、「我也不諱言」、「事實上我也跟你說實在話」、「我也跟你講實話啦」、「我跟你說個實在話好不好」、「我確實跟你講」等據實以告之言語，甚且對於告訴人翁雪詢問之問題並非全然承認，尚有辯解、反駁（如：「〈問：然後她就讓你載她去HO
TEL ？〉沒有沒有，老實講，那時候她都沒有開到特立屋，老實講那時候。」、「〈問：啊然後載了十幾次，然後她不願意？〉沒有十幾次啦。」、〈問：那我問你，你有沒有嘴巴去舔她那裡？〉沒有，我真的沒有過，我跟你說真的，我不騙你。」）及回想、思索（如：「〈問：等一下，那是過年前幾天，你又有跟她去、跟她去Hotel ，發生性關係嗎？〉不是過年前幾天，『我想想看厚』，我也跟你說實在話，元旦過後好像幾天，有跟她去一次，然後，過年就1 月20號前幾天，我有跟她見一次面，啊我也不諱言啦，見一次面。」、「〈問：所以你前前後後跟她發生真正的性關係大概有20次？〉絕對沒有。、〈問：那是幾次？〉『我在想』大概有沒有10次我也不曉得，我跟你說真的，不騙你。」、〈問：所以你跟她前前後後大概11次發生性關係？〉絕對沒有超過10次，應該是…反正8 、
9 次左右，『我在想啦』，真的啦。）之情（見本院99年度易字第793 號卷二第77頁反面至90頁），堪認被告呂理法對告訴人所為之上開錄音內容，當係基於其自由意志而為之，並無遭受強暴、脅迫或其他不正方法之情形，自具有證據能力。
（三）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、訊據被告呂理法、程燕齡均矢口否認有何通姦、相姦之犯行，被告程燕齡辯稱：被告呂理法在96年底及97年間曾將車子開進汽車旅館企圖與伊發生性關係，但均為伊拒絕，自此之後，就沒有再跟被告呂理法去過汽車旅館，也未曾跟呂理法發生性行為云云；被告呂理法則辯稱：伊只有在97年間曾有
2 次帶程燕齡去麗晶汽車旅館，並有想要親吻程燕齡及摸程燕齡的胸部，但遭程燕齡拒絕後，伊就停止，後來就沒有再跟程燕齡去過汽車旅館，也沒有與程燕齡發生性行為云云。
惟查：
（一）被告程燕齡明知被告呂理法係翁雪之夫，係有配偶之人乙情，業據被告呂理法、程燕齡2 人於警詢時供認在卷，並有戶籍謄本在卷可稽（見98年度他字第2901號卷第4 至5頁），已堪認定。
（二）證人即告訴人翁雪於本院審理時證述：伊於98年2 月28日在家發現被告呂理法的1 支舊手機內有「我也不願意跟小孩出去玩，我的心都在你那裡」類似這樣的簡訊內容，後來又去拿被告呂理法放在鞋櫃上的手機，撥打手機內顯示之暫存號碼，就聽到被告呂理法回答「老婆」，之後伊就不出聲掛斷，後來又再撥一通，被告呂理法接了就說「老婆，不要生氣，對不起」類似這樣的話，伊聽到以後就掛斷電話，就覺得有問題，伊當天就問被告呂理法，被告呂理法怎麼樣都不承認，還簽了一份切結書。後來隔天凌晨伊去翻被告呂理法車子的後車廂，看到了30、40個保險套、潤精液、新光人壽保險公司的貸款證明、匯款給程燕齡的匯款資料、程燕齡及他的先生、小孩的一疊照片、一封被告程燕齡寫給被告呂理法的信（如告證三）、告證六的證明書等，伊就跟呂理法說伊有請徵信社調查到這些資料，希望被告呂理法親自告訴伊事情的真相，後來被告呂理法很慌向伊下跪，還跟伊說是被告呂理法強姦了被告程燕齡，求伊不要去找對方的丈夫，並說如果伊去找程燕齡的先生，就馬上離家出走，伊就請被告呂理法老實告訴伊，被告呂理法就跟伊說是被告呂理法強姦了對方，如果伊去告的話，被告呂理法會被判很重的罪，伊問被告呂理法實際的情形是怎麼樣，被告呂理法就承認被告呂理法與程燕齡有去過「麗晶汽車旅館」，並說每一次都是去「麗晶汽車旅館」，之前的十幾次都沒有發生性關係，一直到7 月
2 日給被告程燕齡50萬元現金，被告程燕齡跟被告呂理法去「麗晶」汽車旅館，一開始被告程燕齡並不願意，但被告呂理法說用死來威脅被告程燕齡說「沒關係如果你不願意你就離開，我就死在這裡」，後來被告呂理法說是撥開程燕齡的大腿硬著插入。所以被告呂理法才會說當天是他強姦程燕齡。後來在98年3 、4 月間被告呂理法有幾次主動來找伊懺悔，並鉅細靡遺地將被告呂理法與程燕齡發生性行為之時間、地點、次數、使用保險套之數量情形告訴伊，伊為了保全證據就有將對話之內容錄下來，後來伊還有打電話給被告程燕齡確認，被告程燕齡懇求伊原諒，並說不是有意要跟呂理法發生關係，伊並曾詢問被告程燕齡與被告呂理法發生性關係時有無帶保險套，被告程燕齡就向伊回答「安全期沒有戴保險套，危險期就會戴保險套」的話，所以伊才會認定被告呂理法與被告程燕齡有通姦行為等語（見本院99年度易字第793 號卷一第81至86頁），且依本院當庭勘驗告訴人提出與被告呂理法之錄音光碟，被告呂理法對證人即告訴人翁雪亦供承於98年7 月2 日將新光人壽保險公司貸款之款項交予被告程燕齡前，曾載被告程燕齡去麗晶汽車旅館10次左右，然因被告程燕齡不願意而未發生性行為，而於98年7 月2 日將貸款之款項交予被告程燕齡後，即直接帶被告程燕齡至麗晶汽車旅館，不顧被告程燕齡之反對，硬將被告程燕齡之大腿撥開對被告程燕齡性交得逞等情，甚且供承「（問：那第二次咧？）第二次真的是8 月，因為我知道為什麼，因為那時候她跟小孩子回高雄。」、「好像到8 月中吧。」、「（問：你去載她，然後第二次就是去麗晶Hotel ？）對，我們都是去那裡。」、「（問：然後她就跟你發生再第二次關係了？）嗯。」、「（問：對啊，然後就繼續發生關係？）嗯。」、「（問：那她後來就是都、都、都配合囉？對不對？）後來是配合，但是她沒有、沒有主動啦，我只能這樣講真的啦，但是後來但是我明。」、「（問：我不懂，她是配合，啊你帶她去她就跟你發生性關係？）可是可是我們次數也很少耶。並不是講說，我們一個月最多最多就見
2 次面，有時候。」（見本院99年度易字第793 號卷二第82至83頁反面）、「我、我也沒想過要跟你離婚來去跟她結婚，因為，差不多到8 、8 、9 月的時候，我自己就知道，我有跟你講我就知道說厚，因為我跟她有深入了解，這樣比較有談了嘛，『因為已經發生性關係』，可能談得會比較深入了嘛厚，」、「我跟你說個實在話好不好，我跟程燕齡做過10幾次厚，就是那個。」（本院99年度易字第793 號卷二第85頁）、「（問：等一下，那是過年前幾天，你又有跟她去、跟她去Hotel ，發生性關係嗎？）不是過年前幾天，我想想看厚，我也跟你說實在話，元旦過後好像幾天，有跟她去一次，然後，過年就1 月20號前幾天，我有跟她見一次面，啊我也不諱言啦，見一次面。」、「1 月20號之前，我確實跟你講，1 月初的時候，我有跟她去汽車旅館1 次。）」、「（問：去哪裡？）嗯，就是那一家。」、「（問：晶，什麼，叫什麼名字？忘記了？）那個叫麗晶吧。」、「（問：那、那有發生關係嗎？）有進…，有。」、「（問：我說，她有跟你發生關係嗎？）有啊。」、「（問：那她就是很配合了？）啊…像她也不是配合，她也是都被動這樣，她不會主動。」（本院99年度易字第793 號卷二第86頁反面）、「（問：所以你前前後後跟她發生真正的性關係大概有20次？）絕對沒有。」、「（問：那是幾次？）我在想大概有沒有10次我也不曉得，我跟你說真的，不騙你。」、「（問：所以你跟她前前後後大概11次發生性關係？）絕對沒有超過10次，應該是…反正8 、9 次左右，我在想啦，真的啦。」（本院99年度易字第793 號卷二第87頁反面至第88頁）等語，而被告程燕齡亦自承：伊在與翁雪的電話中有承認曾與被告呂理法發生性行為，並曾說過安全期時沒有戴保險套，危險期時才有戴保險套的話等語（見本院99年度易字第79
3 號卷二第92頁），足徵被告呂理法與被告程燕齡確於上揭時、地發生多次性交行為甚明。
（三）又被告呂理法及被告程燕齡雖均辯稱：伊等之所以會對告訴人為上開陳述是因為告訴人翁雪一再無理取鬧、一直打電話騷擾，讓伊等不得安寧，後來告訴人向伊等表示只要承認發生性行為，就不再追究、會放過伊等，伊等才會迎合告訴人而虛偽杜撰上開內容云云。惟被告呂理法對告訴人所為之上開陳述，係基於其自由意志而為之，並無遭受強暴、脅迫或其他不正方法之情形，業經本院認定如前（見理由欄一、（二）、⑵部分），且證人即告訴人翁雪於本院審理時亦證述：於98年2 月28日隔日凌晨發現被告呂理法車子後車箱之保險套等物品並質問被告呂理法時，被告呂理法當時就承認2 人有去過「麗晶汽車旅館」，並說每一次都是去「麗晶汽車旅館」，後來有人建議伊要錄音保全證據，伊就去買錄音筆，伊可以確定第一次錄音是在98年2 月28日一週內，約在98年3 月2 日前後，第2 次錄音距離第1 次錄音約1 個多禮拜，所以伊推算應該是98年
3 月13日左右，伊確定這3 次錄音都是在98年3 、4 月間所作，而伊因為這件事有哭、有吵、有鬧，並對被告呂理法吐口水，並拿剪刀、美工刀刺伊枕頭這樣脫序的行為，及打電話至呂理法辦公室不出聲而將電話掛斷、打電話罵程燕齡，還打電話給程燕齡的先生，但這些都是被告2 人承認有通姦行為之後，伊才會失去理智作這樣的事等語（見本院99年度易字第793 號卷一第81至86頁），堪認被告呂理法係於證人翁雪發現本件相關事證後不久即向證人翁雪承認本件與被告程燕齡通姦之情事，而非係因證人翁雪一再哭、鬧及電話騷擾始為上開陳述，又證人翁雪於本院審理時亦證述：伊並沒有跟被告呂理法說過只要被告呂理法說出實情，伊就願意原諒被告的話等語（見本院99年度易字第793 號卷一第83頁）及被告程燕齡於98年8 月1 日傳送予證人翁雪之簡訊內容提及「你覺得這樣做，毀了他，報復我們！你真正快樂嗎？也許對我恨之入骨可以理解，但是他和你大學至今，育有一雙可愛的子女，隨著時間的改變，雖然彼此沒有了愛情，難道無法祝福對方？反目成仇使孩子受到更加劇烈的傷害，難道這是你真正想要的嗎？」、「和你後來幾次交談，我覺得你並不是一個沒有血淚無情不善良的人！為何選擇仇恨報復和毀滅？也許是我們重重傷害了你！使你變成這樣！我不知要如何表達我的愧疚和心疼不捨，這是我的罪過！」、「請相信我不是一個壞女人！我真的不是故意要破壞別人的家庭，搶你的老公來傷害你如此深！我也有家庭和女兒，能將心比心！不知你能否選擇放下和寬恕呢？相信你寬大為懷必能換來更大得福報」等請求證人翁雪原諒之內容（見手機簡訊翻拍照片第199 至201 則），亦與被告2 人上開所辯未合，況衡以被告呂理法、程燕齡當時均有婚姻關係存在，而通姦、相姦係屬違背婚姻互信之不名譽行為，尚不見容於社會一般大眾，且屬裁判離婚之事由，將危及婚姻之存續及影響對未成年子女權利義務之行使及負擔、損害賠償等事項，被告呂理法、程燕齡均為年屆45歲之成年人，具有通常之智識經驗，就此影響應知之甚詳，倘被告2 人確未曾發生性交行為，對於證人翁雪誣指其等2 人通姦、相姦行為，其等反應應係憤怒並加以駁斥，甚且被告程燕齡為有夫之人，若證人翁雪指摘事項非真，為捍衛其家庭，對此無端的指摘，更當據理力爭，並蒐集相關有利之證據以待司法還其等清白，其等2 人實無僅為迎合告訴人之情緒即貿然承認通姦、相姦之行為，而使其等2 人陷於尚須面對、承擔更不利之後果，是被告2 人上開辯解，顯悖常情，委無足採。益徵被告2 人係為懇求證人即告訴人翁雪原諒其等2 人通姦、相姦之犯行，始將其等2 人通姦、相姦之具體細節及經過向證人即告訴人翁雪據實坦白以對至為灼然。
（四）又按男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知。惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、性器官結合或DNA 等直接證據始得證明。而參諸被告呂理法持用之手機內與被告程燕齡往來之簡訊內容中，被告呂理法與被告程燕齡互稱「老公」、「老婆」，並常有相約碰面吃飯、看電影及「我好想念你」、「我想你」、「我真的很想你」、「我愛你」、「我很想念你」、「我好想聽你的聲音，我愛你」等互訴情意之話語，顯見被告2 人當時確有實質交往，並從事與一般男女朋友約會、吃飯、看電影等活動；甚且亦互相傳送「阿法，我心裡一直牽掛你心想何年何月才能夠在你身邊陪著你？我希望你能快樂但我不在你身邊時又不希望是她陪著你！我好想念你！你是否和我一樣？」（98年1月27日被告程燕齡傳予被告呂理法，第8 則）、「為伊消得人憔悴，衣帶漸寬終不悔；願天疼惜我真心，早日與你同船渡！」（98年1 月28日被告呂理法傳予被告程燕齡，第21則）、「明月幾時有，把酒問青天，不知天上宮闕今夕是何年，我欲乘風歸去，惟恐瓊樓玉語高處不勝寒，但願人長久千里共嬋娟」（98年1 月28日被告程燕齡傳予被告呂理法，第22則）、「若我倆情緣綿長，但只能各在千里遙遠處共賞皓月，那對我是痛苦折磨虐待！我不要這樣！我強烈渴望與你：但願人長久，同床共枕眠！」（98年
1 月28日被告呂理法傳予被告程燕齡，第23則），而被告程燕齡旋即回傳「我想你，我愛你！」（第24則）、「我真的也很想念你，但願君心似我心！我有種感觸，為何我不是自由之身！恨不相逢未嫁時！」（98年1 月31日被告程燕齡傳予被告呂理法，第38則）、「如果我為了你都排除萬難只為想要能陪你到深夜，而你卻怕累怕晚！這是真正的因素和理由嗎？我不知道，除非你說我能到幾點你都想陪我，甚至不回家過夜」（98年2 月6 日被告程燕齡傳予被告呂理法，第84則）、「那樣的話不是真的？我對你已毫無保留的付出，只為了你的真心！」（98年2 月6日被告程燕齡傳予被告呂理法，第85則）、「老婆，你已占據我的心，害我對你日日夜夜思思念念不已！我真的很愛你！真的很想你！該怎麼辦？」（98年2 月7 日被告呂理法傳予被告程燕齡，第91則）、「我要補充告訴你，現在的我，不知道什麼叫家中的老婆，我只有心中的老婆，就是你，一生不變！」（98年2 月9 日被告呂理法傳予被告程燕齡，第101 則）、「我想你！我愛你！喜歡跟你在一起聊天說話擁抱的感覺，當下分分秒秒，我感受到你的愛，真希望時間就此停止，讓我倆不必離別！昨晚他沒有回家，我好想能與你徹夜共訴，但體力實在透支，甚至打公用電話給你的時候，我已偷偷在打瞌睡了，一回到家，就呼呼大睡！」（98年2 月13日被告呂理法傳予被告程燕齡，第117 則）、「早上掃地做完家事看到你的傳訊，我很高興你是這樣在乎我、愛我！我知道你累不會怪你沒陪我聊天、傳訊的！你那麼愛我，我也會用我的真心和愛來回應你的」（98年2 月13日被告程燕齡傳予被告呂理法，第
118 則）、「阿法，情人節快樂！你還在圖書館嗎？我有好多話想對你說？不要質疑我對你的愛？我對你沒有要求什麼？雖然你愛我比較深，但我真的愛上你了！」（98年
2 月14日被告程燕齡傳予被告呂理法，第125 則）、「你愛我那麼深，我一定是個幸福的女人，你難道不希望？我愛你！」（98年2 月14日被告程燕齡傳予被告呂理法，第
126 則）、「晚上他的同事要來家裡吃飯聊天，我和他沒有過情人節，你不要胡思亂想！還有今天我那個來了！」（98年2 月14日被告程燕齡傳予被告呂理法，第127 則）、「你真的愛我愛的這麼深是嗎？我好怕會受傷！沒有勇氣去相信我能碰到愛我勝於一切，能愛我疼我一如往昔直到永遠」（98年2 月16日被告程燕齡傳予被告呂理法，第
140 則）、「我有愛你！但我怕因為現實的種種因素會使愛情漸漸褪色，無法保持她原有的燦爛美麗！我想要有愛我、疼我、保護我的老公，能永遠在我身邊守候著我！想你」（98年2 月16日被告程燕齡傳予被告呂理法，第14 1則）、「阿法，剛才電話中他告訴我明天他休慰勞假這樣子明天無法和你見面了！我想你，你想我嗎？我不知道命運究竟要我怎麼辦？你能放得下這段感情嗎？」（98年2月19日被告程燕齡傳予被告呂理法，第149 則）、「我心情不好不是因為他休假，而是我們相處的模式這樣日復一日，年復一年要到何時？你也許可以我不知該如何面對！你也許不會懂我不是那樣的女人！或許我們都該試著放下兒女私情，若我有虧欠你，但願有來生相許！」（98年2月19日被告程燕齡傳予被告呂理法，第150 則）、「跟你在一起時間久了覺得我們的想法還有個性很合得來，你是不是也有這種感覺？你好好唸書我不是個三心二意的女人我會在你身邊陪著你支持你因為在我心理你是我老公！」（98年2 月26日被告程燕齡傳予被告呂理法，第185 則）等深陷迷戀中之男女殷盼承歡所自然流露之初衷，彰彰甚明，是被告2 人辯稱：上開簡訊內容係為滿足伊等2 人之幻想，並希冀將來得以成真云云，亦無足採，且由被告2人經常相約見面、吃飯、看電影及觀之上開簡訊之內容，復佐以被告程燕齡於本院審理時亦供承：被告呂理法第2次帶伊去汽車旅館撫摸伊的胸部及下面私處之後，雖然有向被告呂理法表明不願再跟被告呂理法聯絡，但因被告呂理法幫忙處理伊先生債務的事情，還借錢給伊創業，伊覺得欠被告呂理法一份情，被告呂理法又向伊下跪，經過一段時間的觀察，伊覺得被告呂理法的為人蠻善良的，在工作上熱心助人，所以伊答應跟被告呂理法維持朋友關係、互相關心，並與被告呂理法互稱老公、老婆等語（見本院99年度易字第793 號卷一第115 頁），益徵被告程燕齡係於自由意志下與被告呂理法共同前往麗晶汽車旅館發生性行為無訛。
（五）又被告呂理法、程燕齡雖以前詞置辯，惟此與被告呂理法上開對告訴人程燕齡供述之錄音內容未合，復與被告呂理法於警詢時供認：伊曾與被告程燕齡一起去過麗晶汽車旅館3 至5 次，在伊對被告程燕齡做出強吻、撫摸胸部行為前去過1 至2 次，之後又去1 至2 次云云不符（見98年度他字第2901號卷第26頁反面），又於檢察官訊問時改稱：
伊跟被告程燕齡於97年7 月至98年間去過麗晶汽車旅館1次或2 次，時間不記得等語（見98年度他字第2901號卷第52頁），再於本院審理時改稱：伊曾經帶程燕齡去過汽車旅館2 次或是3 次，第1 次及第2 次應該是在97年間云云（見本院99年度易字第793 號卷一第117 頁），甚且於本院言詞辯論前最後訊問被告呂理法時翻異前詞供稱：伊的確有跟別的女人進去汽車旅館多次，但是並不是跟被告程燕齡去汽車旅館云云（見本院99年度易字第793 號卷二第91頁），則被告呂理法就與被告程燕齡進入汽車旅館之次數一再反覆辯解，已難俱信；且被告程燕齡於警詢時先供稱：於97年7 月2 日因有法律問題要請教被告呂理法，被告呂理法就將車子開進麗晶汽車旅館，被告呂理法有強吻伊及撫摸伊的胸部云云（見98年度他字第2901號卷第23頁反面至24頁），後於檢察官訊問時又改稱：伊曾經與被告呂理法一起至麗晶汽車旅館，當時伊很生氣，就拒絕跟被告呂理法下車，在車內時被告呂理法跟伊說只是想跟伊聊聊天，但被告呂理法就突然吻伊及摸伊胸部，伊當時嚇了一跳，很生氣反抗制止，後來被告呂理法就停止了，事後伊很生氣就寫信去指責被告呂理法，並以電話對呂理法說不要往來了；後來相隔5 、6 月後，因為被告呂理法跟伊有簡訊上聯繫，所以伊等又一起外出，被告呂理法又強行載伊進入汽車旅館，伊當時打開車門準備下車，但被告呂理法保證不會對伊有非分之想，這次伊等就在汽車旅館沙發上聊天、喝茶，被告呂理法有吻伊，除此之外伊等就沒有再去過云云（見98年度他字第2901號卷第53至55頁），復於本院準備程序時改稱：96年有開進去汽車旅館2 、3次，不是97年云云（見本院99年度審易字第706 號卷第10
7 頁反面），再於本院審理時改稱：於96年底某日，被告呂理法突然將車開進汽車旅館，伊不下車，被告呂理法向伊保證只是要抱抱伊、親吻伊而已，不會強迫伊跟被告呂理法發生性行為，伊還是不願意下車，就在車上聊天，後來因為車子沒有熄火觸動一氧化碳偵測器，汽車旅館經理來查看，伊等不好意思就進入旅館房間的沙發上聊天，之後就離開，後來約隔半年之後，在97年的時候有一次被告呂理法又無預警的把車子開進同一間汽車旅館，被告呂理法有在沙發上親吻我、抱我，當時被告呂理法把伊抱得很緊，手還亂摸伊的胸部及私處，伊很生氣出言制止，後來伊等從汽車旅館出來之後我就寫信罵被告呂理法云云（見本院99年度易字第793 號卷一第114 至115 頁反面），被告程燕齡不僅就與被告呂理法進入汽車旅館之次數供述不一，甚至對於究係何次與被告呂理法進入汽車旅館後始書寫信件責罵被告呂理法等情亦不一致，亦難遽認被告程燕齡上開辯解核與事實相符，況縱認被告呂理法及程燕齡供述之上開情節可信，然此恐係被告呂理法另涉強制性交或強制猥褻罪嫌之情節（詳如後述），而與本件被告2 人所犯通姦、相姦罪嫌無涉，是亦難遽以被告程燕齡提出之上開書信（見98年度他字第2901號卷第7 至9 頁）此即為被告2 人有利之認定。
（六）另被告呂理法以告訴人翁雪多次向伊表示「只要你承認與程燕齡有發生性關係，就是有誠意認錯，我就可以放下，同意不再追究此事，原諒你們，不再吵鬧」，且於檢察官偵查時，伊提出告訴人有對被告為宥恕之意思表示，而告訴人也默認不予爭執，而主張告訴人翁雪對伊等通姦、相姦行為已為宥恕云云置辯。惟由證人即告訴人翁雪於本院審理時證述：伊並沒有跟被告呂理法說過願意原諒被告呂理法與他人之通姦行為，且伊之前在法庭上是說只要伊願意說出實情，伊就不會把性愛光碟拿去給程燕齡的丈夫看等語（見本院99年度易字第793 號卷一第83頁），足見證人即告訴人翁雪並無宥恕被告2 人之通姦、相姦行為甚明；況依98年11月18日檢察官訊問筆錄之記載（見98年度他字第2901號卷第71頁），最後檢察官訊問被告呂理法有何補充時，被告呂理法雖供稱：「最後翁雪告訴我只要我承認與程燕齡發生性關係，他就不再鬧願意放下，所以我才會跟她說謊說我與程燕齡發生性關係。」，然該筆錄並無再次訊問及記載告訴人翁雪之意見，已難遽認告訴人翁雪當時即有對被告呂理法為宥恕之意思表示，再者，按犯刑法第245 條第2 項所謂之「宥恕」，是指事後之原宥及寬恕，均需有積極之意思表示始足當之，緘默隱而未發，與縱容、宥恕尚屬有間，是以被告呂理法以：伊提出告訴人有對被告為宥恕之意思表示，而告訴人也默認不予爭執而主張告訴人已有宥恕云云，顯係曲解法令，是被告呂理法上開辯解，亦無可採。
（七）綜上所述，被告2 人上開辯解，顯屬事後卸責之詞，委無足採。本件事證明確，被告2 人上揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、核被告呂理法所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告程燕齡所為，係犯同條後段之相姦罪。本件被告呂理法、程燕齡2 人自97年8 月間某日起至98年2 月28日前某日止，先後多次通姦、相姦犯行，其等主觀上係基於單一之犯意，著手反覆施行通姦、相姦行為，所欲達成之目的及對象均屬相同，侵害同一法益，依一般社會通念及刑法之評價上，應視為具有時空密切接近實施之接續關係，為包括之一行為，為接續犯，僅應論以一罪。爰審酌被告呂理法未能克制情慾，破壞婚姻之忠誠義務及被告程燕齡與有配偶之人相姦，破壞他人婚姻之圓滿幸福，嚴重影響社會善良風俗，所為非是，復兼衡被告2 人之動機、目的、手段、素行、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、另公訴意旨略以：被告呂理法、程燕齡分別基於通姦、相姦之犯意，於97年7 月2 日，在桃園縣蘆竹鄉之「麗晶汽車旅館」內為性交行為。因認被告2 人此部分亦涉犯刑法第239條前段、後段之通姦、相姦罪嫌云云。惟查：
（一）被告呂理法於上開與告訴人翁雪間之錄音對話時明確供認：伊於98年7 月去新光人壽保險公司貸款出來當天，將錢拿給程燕齡時，就想要得到程燕齡，所以伊就跟程燕齡說要做男女朋友，意思就是要跟程燕齡發生性關係，伊就直接帶程燕齡去麗晶汽車旅館，到汽車旅館門口，程燕齡把車門打開要跳車，伊問程燕齡要幹嘛，程燕齡說給他一點時間，伊就要程燕齡將車門關上，並先將車子開離汽車旅館門口，伊說伊50萬元都帶來給程燕齡，程燕齡說能不能給他一點時間去調適，伊說不行，並說伊現在要開進去，程燕齡如果跳車，伊二話不說50萬元就拿走，後來伊就將車開進去汽車旅館，但是程燕齡還是不願意將雙腿打開來，伊就硬將程燕齡的雙腿撥開等語（見本院99年度易字第
793 號卷二第79至82頁），且證人翁雪於本院審理時證述：伊曾向被告呂理法表示希望被告呂理法親自告訴伊事情的真相，後來被告呂理法很慌向伊下跪，還跟伊說是被告呂理法強姦了被告程燕齡，求伊不要去找對方的丈夫，並說如果伊去找程燕齡的先生，就馬上離家出走，伊就請被告呂理法老實告訴伊，被告呂理法就跟伊說是被告呂理法強姦了對方，如果伊去告的話，被告呂理法會被判很重的罪，伊問被告呂理法實際的情形是怎麼樣，被告呂理法就承認被告呂理法與程燕齡有去過「麗晶汽車旅館」，並說每一次都是去「麗晶汽車旅館」，之前的十幾次都沒有發生性關係，一直到7 月2 日給被告程燕齡50萬元現金，被告程燕齡跟被告呂理法去「麗晶」汽車旅館，一開始被告程燕齡並不願意，但被告呂理法說用死來威脅被告程燕齡說「沒關係如果你不願意你就離開，我就死在這裡」，後來被告呂理法說是撥開程燕齡的大腿硬著插入，所以被告呂理法才會說當天是被告呂理法強姦程燕齡等語（見本院99年度易字第793 號卷一第81至86頁）及證人程燕齡於本院審理時亦結證述：於97年間某日有一次呂理法又無預警的把車子開進同一間汽車旅館，當時還在汽車旅館的櫃台，伊要下車，被告呂理法拉住伊的手，跟伊說不要這樣子，並說只是想要抱抱伊，不會勉強伊做不想做的事情，所以伊就又跟被告呂理法進去汽車旅館，進去之後呂理法就在沙發上把我抱得很緊，強吻伊，並從伊的胸口把手伸進伊的衣服內撫摸伊的胸部，當時伊是穿著裙子，呂理法又伸進伊的裙子，隔著我的內褲撫摸我的私處，伊當時非常生氣，就以手推開被告呂理法反抗，並罵被告呂理法，後來伊等離開汽車旅館後，就有寫一封信罵被告呂理法等語（見本院99年度易字第793 號卷一第114 頁反面至11 5頁），復有程燕齡提出之書信（見98年度他字第2901號卷第7 至9 頁）及被告程燕齡於98年7 月31日傳送予告訴人翁雪之簡訊內容「翁雪，我已向竟方坦承實言，七月二日，呂理法強迫我進入汽車旅館，並且強吻我對我猥褻！從信裡可看出我憤怒指責他！這是刑事公訴罪！這是你親手毀滅呂理法！對小孩子的爸爸不給任何機會！毫無情份！」（見手機簡訊翻拍照片第198 則）為憑，足徵被告呂理法於98年7 月2 日係以違反被告程燕齡之意願而對被告程燕齡為猥褻及性交之行為。從而，被告呂理法與被告程燕齡於98年7 月2 日並非係基於經雙方之合意而為和姦之行為，則被告呂理法、程燕齡就此部分之行為即不得以刑法第239 條通姦、相姦罪相繩。
（二）此外，復查無其他積極證據足認被告呂理法、程燕齡於公訴意旨所指時間有何「合意姦淫」行為，揆諸上揭意旨，被告2 人所為與通姦、相姦罪之要件仍屬有間，既無法證明被告2 人此部分成立通姦、相姦罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人既認被告2 人此部分犯行係接續犯之包括一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
（三）又按刑法第239 條所規定之通姦、相姦罪，係指雙方合意而為姦淫，亦即得對方同意而與之姦淫之情形，倘一方對他方施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他違反意願之方法而為性交，則屬刑法強制性交罪規定之範疇。二者間，除姦淫性交之事實同一外，不論行為人姦淫時之主觀犯意不同外，客觀犯罪構成要件要素之犯罪構成要件行為之實行手段，亦全然相異，自非屬同一事實。從而，被告呂理法此部分所為恐涉犯刑法強制猥褻或強制性交之罪嫌，與本件公訴人起訴之通姦罪嫌尚難謂屬同一事實，自非屬本件審理之範圍，仍自應由檢察官另行偵查、起訴為適當，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳美文到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
刑事第十二庭 法 官 羅 國 鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 戴 育 萍中 華 民 國 100 年 1 月 26 日【論罪科刑法條】中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。