臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度易字第971號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 徐永銹選任辯護人 馬在勤律師
陳佳雯律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第14356號），本院判決如下：
主 文徐永銹無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告徐永銹與告訴人林接梅係鄰居關係，被告徐永銹於民國97年5月12日至同年7月1日間，意圖為自己不法之所有，明知無力清償借款，竟陸續向告訴人林接梅借款新臺幣（下同）60萬元，徐永銹為取信林接梅，並再借得10萬元款項，佯稱將其所有之新竹縣○○鄉○○段0000-0000及0000-0000號土地（下稱系爭土地）設定最高限額抵押權（擔保債權總金額60萬元，擔保債權確定期日為98年1月31日），並設定流抵約定，雙方約定已屆清償期而告訴人林接梅未受清償時，林接梅有權要求移轉土地所有權予己，被告徐永銹復將系爭土地之所有權狀正本交付予告訴人林接梅，告訴人林接梅不疑有詐，將剩餘10萬元之款項交付予被告徐永銹收訖（總計欠款70萬元），嗣並於97年7月7日完成抵押權設定登記。98年1月31日清償期屆至，因被告徐永銹遲遲未清償債務，雙方復於98年5月15日，於告訴人林接梅桃園中壢市○○街○○○巷○○○號住處，在代書謝淑文之見證下，被告徐永銹佯稱同意將上揭2筆土地過戶予告訴人林接梅以清償債務，另並聲請印鑑證明併同相關辦理過戶文件交付代書謝淑文及在移轉過戶文件蓋印，委託謝淑文至新竹縣竹東地政事務所辦理流抵過戶事宜，當時因告訴人林接梅遺失新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地所有權狀正本，被告徐永銹並表示願意另申請補發所有權狀，並於同日書立切結書，委請謝淑文申請補發所有權狀，詎被告徐永銹竟基於不法所有意圖，於98年6月26日向竹東地政事務所佯稱告訴人林接梅以詐騙方式，趁其生病之際，未告知上揭土地要辦理土地買賣移轉登記，遂予以用印等理由聲請異議，新竹縣竹東地政事務所公務員因而駁回上揭2筆土地有關書狀補發登記、所有權移轉登記及抵押權塗銷登記之申請，嗣後被告徐永銹更否認前開借款，而告訴人林接梅接獲新竹縣竹東地政事務所98年6月30日函文後，始悉上情，因認被告徐永銹涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、程序部分
㈠、證人林接梅於偵查中之陳述部分：按證人應命具結，刑事訴訟法第186 條第1 項前段規定甚明，查證人即告訴人（下稱證人）林接梅於偵查中經檢察官訊問時並未具結，再者，其與刑事訴訟法第186條第1項但書各款所定「不得令其具結」之要件皆有未合，是以依法檢察官本應令其具結惟未如是為之，依同法第158條之3「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」之規定，證人林接梅在偵查中未經具結而向檢察官所為之證述核無證據能力。
㈡、證人謝淑文於偵查中，以證人身分經具結後所為之陳述部分：
按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力，倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理（最高法院94年度台上字第2507號判決、95年度台上字第2515號判決參照）。證人謝淑文於偵查中之證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業於本院審判期日，皆經以證人身份，由檢察官、被告徐永銹、辯護人先後交互詰問檢視其證詞，且依偵訊筆錄製作之原因、過程等加以觀察，其於偵查中之證述應具信用性，而其外觀形式上並無顯不可信之情況，揆諸上開最高法院判決意旨，上揭證據應具證據能力。是被告之辯護人辯稱：證人謝淑文於偵查中之證述，為審判外陳述，未經交互詰問，不得作為證據云云，應有誤會，殊無足採。
㈢、除上開證據之外，本判決下列所引用之卷證資料（包含文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且被告、辯護人及檢察官於本院準備程序、審判期日對於提示卷證之證據能力，均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，又卷內之文書證據，經核亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之下列證據，均有證據能力。
三、實體部分：
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、56年台上字第807號判例意旨可資參照。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法」、「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，亦經最高法院著有76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可參。
㈡、公訴意旨認被告徐永銹涉犯前揭罪嫌，無非以證人林接梅之指述、證人即地政士謝淑文、證人即東和不動產仲介經紀企業社人員徐永智於偵查中之證述，認被告明知無力清償借款，而陸續向證人林接梅借款70萬元，並有卷附證人林接梅之永豐商業銀行內壢分行往來明細資料、系爭土地設定抵押之他項權利證明書、土地登記第二類謄本、土地所有權移轉登記之土地登記申請書、土地所有權買賣契約書、印鑑證明、兩造身分證、98年5月15日被告所書立之切結書、書狀補發之土地登記申請書、新竹縣竹東地政事務所98年7月1日東地所登庭字第0098003640號函、99年6月8日東地所登浩字第0990003129號函暨卷附資料、東和土地開發銷售委託銷售契約書、被告向新竹縣竹東地政事務所提出之異議申請書各1份為佐證，為其論據。訊據被告固坦承與證人林接梅間存有債務關係之情，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：我有設定抵押權擔保債權等語。
㈢、經查：
1、本案爭點闕為⑴被告究積欠證人林接梅若干債務？⑵被告有無償還債務之意？等節，以憑認被告有無公訴意旨所指詐欺取財之犯嫌。
2、查，證人林接梅於本院審理時證稱：97年被告跟我借60萬元，拿土地給我設定抵押權等語（見本院易字卷第16頁），並有證人林接梅所提出之永豐商業銀行內壢分行存摺存款歷史往來明細查詢一覽表、被告寄發之手機簡訊譯文1則及097東地他字第002308號之他項權利證明書，內容係以被告以其所有系爭土地為證人林接梅設定60萬元之最高限額抵押權等資料在卷為憑（見臺灣桃園地方法院98年度他字卷第3642號卷【下稱他字卷】第21、74、75、89頁），此情為被告所不否認，且坦承確有發送1則簡訊內容予證人林接梅（見本院易字卷第21反面、29頁），而此亦經本院民事庭98年度訴字第1386號判決所確認，並經本院核閱無誤，是該部分事實，堪以認定。
3、被告有無於97年7月30日再向證人林接梅借款10萬元一事，細繹證人林接梅於偵查時先陳稱：被告跟我借60萬元，還提供2塊土地讓我設定抵押，之後又跑來跟我借10萬元，寫借據跟70萬元的本票各1張，等抵押權設定好，他又跟我說既然已經設定好，借據跟本票應該還給他，我就還給他，沒有想到被告竟然當場撕掉云云（見他字卷第3頁，下稱狀況一）；其後又稱：我與被告是鄰居，當初他是因為玩股票需要資金，時間緊迫需要錢我才將錢借給他，我先借他60萬元，之後他說要設定土地給我，要將我借款60萬元的借據與本票還他並當場撕破，之後他又說要將抵押權設定以後再跟我借10萬元云云（見他字卷第38頁，下稱狀況二）；其復於本院審理時證稱：被告設定抵押權給我後，我單子拿到了，我拿給被告看，被告看了之後，他才跟我說他還需要錢，又跟我借了10萬元，我跟他講說這個設定債權只有60萬元而已，他又要再借10萬元，所以他才會寫本票跟借款，總共70萬元給我云云（見本院易字卷第19及其反面頁，下稱狀況三），就被告簽寫借條、本票之金額多寡、與最高限額抵押權設定之先後次序等，前後互有不一。如狀況一所言為實，酌之證人林接梅於本院審理時證稱：起先被告拿兩張土地權狀正本在我這邊，後來我朋友跟我說土地權狀如果沒有設定抵押權給我，也沒有用，所以我才叫他設定抵押權給我等語（見本院易字卷第16頁），證人林接梅謹遵友人所授以設定抵押權之方式確保權益，自當係謹慎、小心，懂得保護自我權益之人，則當其委請地政士即俗稱土地代書謝淑文就被告所提供之系爭土地設定最高限額抵押權登記時，何以不將最高限額抵押權所擔保之債權數額直接設定為70萬元，以確保其全部債權得以清償，卻獨漏10萬元，僅設定60萬元之債權？又如狀況二所言為真，既然證人林接梅如此謹慎地要求被告為其先前所積欠之60萬元債權設定同額之最高限額抵押權供作擔保，方將60萬元之借據和本票交還與被告，則倘被告再向其借款10萬元，何以證人林接梅未如往昔如此謹慎、小心處理債權之態度，要求被告簽立10萬元之借據或本票以供擔保？再如狀況三所述之本票及借據金額除與狀況二不同外，果若為真，證人林接梅在尚未獲悉被告能否償還10萬元之前，豈有輕易將70萬元之本票、借據全交還與被告之理？又且，證人謝淑文於本院審理時證稱：「（問：你有沒有聽到兩人，任何一個人有說這筆借錢大概多少錢？）我之前聽到的是60萬元，因為我之前幫他們設定的金額是60萬元。（問：我問的是你到現場聽到他們談借款大約是多少錢？）我之前聽到的是60萬元，我確定的是60萬元，至於後來為什麼會變成70萬元，我忘記了。... （問：抵押權設定只有60萬元而已，當時是跟你講說債權是只有60萬元？）一開始林接梅跟我講說是60萬元。（問：這麼說侍候來要辦過戶，妳再過去時，就變成70萬元了？）對。」等語（見本院易字卷第25、26反面頁），亦僅肯認被告與證人林接梅間確有60萬元之債務，至10萬元從何而來，恐係證人林接梅自認該金額係被告借款60萬元所生之利息所致。是以，除證人林接梅所提之上開永豐商銀內壢分行存摺存款力使往來明細查詢一覽表外，遍覽全卷僅有被告積欠證人林接梅60萬元之證據，實乏被告尚有積欠證人林接梅10萬之合理、積極證據可資佐證，自無法單憑證人林接梅之指述，遽認被告與證人林接梅間除60萬元外，尚另有10萬元之債務存在。從而，公訴意旨認被告為取信證人林接梅，提供系爭土地設定最高限額抵押權之後，再向其借款10萬元等語，應非有據。
4、被告有無還款之能力及意願乙端：⑴證人林接梅於本院審理時證稱：「（問：跟你借錢的原因，
他都說是要買股票？）他說他股票又跌價了，快要斷頭了。（問：被告當初是答應你，等股票漲價，他賣掉，就要把錢還給你？）他是說他跟我借半年，到時候，股票賣掉的話，就有錢可以還我，如果不夠的話，他再賣土地還我錢。（問：所以這個時候並沒有任何擔保給你？）是的。（他買茂矽，五十幾元買的，一直跌到5、6元。... （問：你說他跟你借錢要去處理股票的事情，並沒有擔保給你，你為何會說他有兩張權狀在你那邊？）被告起先先跟我借2、30萬元，之後才拿那兩張權狀放在我這邊，要繼續跟我借。（問：他拿兩張權狀放在你那邊是何用意？）我也不知道他的用意為何？（問：還是被告跟你說他如果沒有錢，他會賣土地還你錢，為了取信於你，所以就拿權狀放在你那邊？）對，他就說如果到時候他沒有錢，就要去賣土地。（問：所以按照你所述，是之後你的朋友跟說你拿這兩張權狀，沒有設定，沒有用，所以你才要求被告設定抵押權給你？）是的。」等語（見本院易字卷第18反面、19頁），被告向證人林接梅借款之原因既係為購買股票，股票具票面價值，縱射倖性高，漲跌來自市場不確定之因素，如跌幅甚巨恐不足擔保，然被告嗣向證人林接梅借款2、30萬元後，主動提出系爭土地所有權狀與證人林接梅供作擔保，復於借款數額累積至60萬元後，將系爭土地設定同額之最高限額抵押權供作擔保，業如前述，其自有償還證人林接梅債務之能力。
⑵證人謝淑文於本院審理時證稱：「（問：在你、林接梅以及
徐永銹在場談論過戶這件事情，有沒有可能在場的被告不知道你們談的是土地過戶？）不會，我去的時候，徐永銹跟林接梅就已經在談土地過戶的事情，很明確就是要做過戶的事情。（問：在你提供過戶申請書給被告還有林接梅蓋章、簽名時，你有無確實聽到被告徐永銹有表示說他就是要過戶給林接梅？）有，我去一定還是會聽到他們談話，所以我去的時候，我是聽到他們講說，因為徐永銹沒有辦法還錢，所以要把土地過戶給林接梅。」等語（見本院易字卷第23反面、24反面、25頁），是被告於當時縱無現金足資償還證人林接梅，惟其既同意將系爭土地所有權移轉登記與證人林接梅，系爭土地公告現值雖1平方公尺僅值800元（見他字卷第28頁），2筆土地面積共400平方公尺，值32萬元，然證人謝淑文於本院審理時亦證稱：市價大概是公告現值乘上2或是乘上3等語（見本院易字卷第24反面頁），則系爭土地至少亦有64萬元之價值，被告尚非全然無資力之人。再者，證人謝淑文於本院審理時亦證稱：「（問：在98年4月30日簽立買賣契約之前，是不是有一個仲介來找過你，說有人要買這個土地，希望你能跟林接梅協商？）是去申請登記之後，還沒有辦妥期間，有一個新竹來的，自稱是徐永銹的表哥還是堂哥，說要幫徐永銹還欠林接梅的錢，就不要再辦這個登記... 」等語（見本院易字卷第24反面頁），被告尚有他人可為其清償債務，亦徵被告另有籌措資金之管道。
⑶證人徐永智於偵查時證稱：被告在98年來找我說土地要賣，
且有透過業務找到買方，我告訴被告說如果要買賣，該筆土地上相關債務要處理好，當時他說不方便與對方聯絡，說給我一支電話與對方的代書謝小姐聯絡，由謝小姐與抵押權設定人聯絡，但他並不願意以60萬元來設定清償，因為他說還有利息的問題，抵押設定的手續拖延20幾天，所以後來就沒在我們公司立案，簡單來說，人家覺得有問題所以不買了。委託銷售契約書約定每坪2萬元的價格是被告自己堅持要賣這個價格，當時買方只願意出1百萬元，我告訴被告，扣除抵押的60萬元，增值稅金與給我們公司的佣金，被告實際能拿到的頂多20幾萬元。當初我還向代書謝小姐及謝的委託人林小姐試圖磋商，不過都失敗了，之後因為超過時間，該筆土地也沒賣成等語（見他字卷第104、105頁），並有卷附東和土地開發委託銷售契約書（見他字卷第52頁）為據，顯見被告仍積極尋求出賣系爭土地之機會，尚有償還證人林接梅債務之意願，且觀以上揭證人所述，由見證人林接梅所稱被告另向其借款10萬元，該10萬元實指利息而言。甚者，被告業已依照民事庭判決依法提存60萬元於本院提存所，此有被告所提之提存書在卷可查（見本院審易字卷第36頁），亦難謂被告無償還之意願可言。準此，公訴意旨認被告意圖為自己不法所有，明知無力清償借款，竟陸續像林接梅借款等語，應非可憑。
5、被告辯稱：不知道林接梅與謝淑文談的是土地過戶，不曾答應要以移轉土地所有權的方式來清償積欠林接梅的債務云云，惟查，證人林接梅於本院審理時證稱：「（問：跟被告約定他要把土地設定給你時，有無跟被告約定，到時候如果沒有錢可以還你的話，就要把土地過戶給你？）沒有，是後來98年1月期間，被告沒有錢還我，他要賣土地還錢給我，後來賣不出去，他才說要過戶給我。... （問：被告說他要去賣土地還你錢，結果買方只願意出每坪5千元？）是被告跟我講的。... （問：所以是被告跟你說買方只願意出每坪5千元的價錢，賣了也不夠還你錢，所以就要把土地過戶給你？）是的。」等語（見本院易字卷第19反面頁）。證人謝淑文於本院審理時證稱：「（問：在你、林接梅以及徐永銹在場談論過戶這件事情，有沒有可能在場的被告不知道你們談的是土地過戶？）不會，我去的時候，徐永銹跟林接梅就已經在談土地過戶的事情，很明確就是要做過戶的事情。（問：在你提供過戶申請書給被告還有林接梅蓋章、簽名時，你有無確實聽到被告徐永銹有表示說他就是要過戶給林接梅？）有，我去一定還是會聽到他們談話，所以我去的時候，我是聽到他們講說，因為徐永銹沒有辦法還錢，所以要把土地過戶給林接梅。」等語（見本院易字卷第23反面、24反面、25頁），互核相符，而證人謝淑文與被告間無任何怨隙，且經具結證述，當無甘冒偽證罪責而到庭虛枉被告之虞，是其所言，洵植信實，由此足認被告上揭所辯，顯係故意匿情飾節之詞。尤有進者，證人謝淑文於本院審理時另證稱：「（問：這個過戶你們為什麼沒有制定一般的買賣契約書？）那時候我有問過他們要不要簽契約書，但是他們說不要，只要辦理過戶，所以特別要求他們在公契上簽名，如果一般有私契的話，是不會要求雙方簽名的。... （問：你剛剛講說因為本件土地所有權登記，因為買賣雙方並沒有提出私契，所以你要求他們在公契上面簽名，是公契還是所有權移轉登記申請書？）是登記申請書。（【提示他字卷第58頁】就是這份登記申請書備註欄裡面徐永銹的簽名，你是指這個簽名？）是的。」等語（見本院易字卷第23反面頁），復有書狀補發登記、所有權移轉登記、抵押權塗銷登記等之土地登記申請書各1份、切結書、臺灣省桃園縣中壢市戶政事務所印鑑證明各1份（見他字卷第54至60、66、67頁），可見被告於98年1月31日清償期屆至後，因無法償還所積欠之債務，確應諾證人林接梅欲移轉系爭土地所有權予伊，證人林接梅再委由地政士謝淑文代為辦理系爭土地所有權之移轉登記事宜，被告先於98年4月10日申請核發印鑑證明，其後，被告因遺失上開0000-0000地號土地所有權狀正本，方於98年5月15日簽立切結書申請補發，嗣再由謝淑文於99年6月2日新竹縣竹東地政事務所為補發所有權狀、所有權移轉登記、抵押權塗銷登記之申請一事，應屬實情。故被告辯稱：我是為要做權狀遺失補發的，才會去申請印鑑證明云云（見本院易字卷第27頁），除顛倒錯置時間順序外，倘被告無意移轉系爭土地所有權予證人林接梅，其又何須申請補發上開0000-000 0地號土地所有權狀正本，甚簽立切結書交與證人謝淑文之理？是其所言，顯屬詭辯之詞，委不足採。至關於系爭土地所有權移轉登記之辦理，何以被告與證人林接梅間未簽立買賣契約乙節，已據證人謝淑文證述如前，是被告之辯護人為其辯稱：兩人未簽訂任何買賣契約書可證被告並無過戶系爭土地與證人林接梅之意云云，亦非可採。
6、證人謝淑文於本院審理時證稱：「（問：在98年4月30日簽立買賣契約之前，是不是有一個仲介來找過你，說有人要買這個土地，希望你能跟林接梅協商？）是去申請登記之後，還沒有辦妥期間，有一個新竹來的，自稱是徐永銹的表哥還是堂哥，說要幫徐永銹還欠林接梅的錢，就不要在辦這個登記，我就跟他說這個要他們自己去跟林接梅談，這個不是我能夠決定的。（問：你有無將這個意思轉達給林接梅？）我有打電話給林接梅，我也有打電話給徐永銹，但是徐永銹一直沒有接電話，畢竟這是一個機會，可以解套。... （問：
在辦理土地過戶登記的期間，有一位自稱姓徐的，是被告的不知道什麼哥，要幫他處理這60萬元的債務，你有打電話給林接梅，林接梅是如何回應？）要等徐永銹的回應，因為是徐永銹跟林接梅談。（問：後來就沒有下文了？）我是知道後來林接梅有跟我說徐永銹有發簡訊給她，說要還她錢，約在竹東地政那邊，我跟她講說，他如果願意還錢的話，就去。... （問：後來林接梅有跟你講說錢到底還了沒有？）沒有還，我印象中，林接梅應該是要求被告還70，但是徐永銹只願意還60萬元，所以林接梅就沒有去。」等語（見本院易字卷第24反面、26及其反面頁）；再酌之東和土地開發委託銷售契約書所載之委託期間為98年5月30日起至98年12月30日止；另被告發送與證人林接梅之手機簡訊，內容略以：林接梅女士對本人提出的存證信函內容指定於7月15日前辦理債務新臺幣60萬元的期限，今早上已經告知林女士準備相關資料帶齊至竹東地政事務所（11時）辦理設定全塗銷一事，但林女士卻推託... 等語（見他字卷第52及其反面、89頁）。綜上各情相互勾稽，具徵被告於上開最高限額抵押權所擔保之債權清償期屆至，未依約清償該筆債務後，認系爭土地每坪僅5千元之價值，即使賣出（2筆土地共400平方公尺，5,000 ×400/3.3＝606,061（四捨五入）【1坪約3.3平方公尺】），扣除仲介費用，尚不足清償積欠證人林接梅之債務60萬元，便應諾將系爭土地所有權移轉登記與證人林接梅，此情為證人林接梅所知悉。隨後被告仍積極委託東和不動產仲介經紀企業社即證人徐永智以每坪2萬元之價格出賣系爭土地，嗣有人願以100萬元之價格購買系爭土地，被告認系爭土地尚有價值，遂委請徐永智，由其與謝淑文聯絡，商談償還60萬元債務並塗銷最高限額抵押權一事，然因林接梅對於債權金額有疑義，不願接受，被告方於98年7月15日上午9時19分許發送上開內容之簡訊與林接梅，復於99年8月5日向新竹縣竹東地政事務所提出異議申請（見他字卷第53頁），拖延系爭土地所有權移轉登記等程序之辦理，最後終究因該抵押權未能塗銷，以致系爭土地於委託期間內無法賣出等情，昭然若揭。至證人林接梅於本院審理時證稱：我沒有聽到謝淑文有跟我說有土地的仲介找她要講土地抵押權的事云云（見本院易字卷第21頁），核與證人謝淑文上揭證述內容不符，要非可信。至系爭土地之他項權利證明書上雖載有流抵約定，然此並非被告與證人林接梅間所合意之約款，據證人林接梅於本院審理時證述在卷（見本院易字卷第19反面頁），更經證人謝淑文於本院審理時證述明確（見本院易字卷第25及其反面頁），是該流抵約定，非屬被告與證人林接梅間之合意，附此陳明。
㈣、稽之各項事證，被告所言，固多所詭辯，然被告擁有系爭土地，且有籌措資金之管道，尚非全然無償債能力之人，嗣又提供系爭土地設定最高限額抵押權予證人林接梅供作債權擔保，業已保障證人林接梅之權益。迨被告屆時未依約清償債務，允諾將系爭土地所有權移轉登記予證人林接梅，事後雖反悔而向新竹縣竹東地政事務所聲明異議，然在未完成系爭土地移轉登記與證人林接梅之前，該最高限額抵押權尚未與系爭土地所有權發生混同而消滅，證人林接梅仍保有該最高限額抵押權得以拍賣受償，對證人林接梅而言，實未造成任何損害；矧由證人林接梅上揭所述：被告說要去賣土地還我錢，結果賣不出去，就將土地過戶給我等語，則無論被告以系爭土地設定最高限額抵押權予證人林接梅抑或欲尋覓買主出賣系爭土地，毋寧益徵此舉無非係為清償積欠證人林接梅之債務至明。綜此，被告非無償還債務之能力及意願，無公訴意旨所指施用詐術而取得證人林接梅之借款之實，況業已將60萬元之債務提存於提存所，如前所述，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指詐欺罪行，而有合理之懷疑。揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨所呈為真實，不能證明被告犯罪，本院自應為被告無罪判決之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 蔡榮澤
法 官 吳宗航法 官 汪曉君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊晴文中 華 民 國 99 年 12 月 31 日