臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第1006號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林承宗選任辯護人 林永祥律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第21379 號、99年度偵字第26840 號），本院判決如下：
主 文林承宗販賣第三級毒品愷他命，共肆罪，各處有期徒刑貳年拾月，未扣案之販賣第三級毒品所得財物各新臺幣貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品愷他命，處有期徒刑叁年，未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品愷他命，未遂，處有期徒刑捌月，扣案之愷他命壹包（驗餘毛重共計叁拾貳點肆捌伍柒公克）及電子磅秤壹台均沒收。應執行有期徒刑伍年，扣案之愷他命壹包（驗餘毛重共計叁拾貳點肆捌伍柒公克）及電子磅秤壹台均沒收，未扣案販賣第三級毒品所得之財物共計新臺幣壹萬零伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
林承宗其餘被訴部分無罪。
事 實
一、林承宗明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於營利之犯意，以其所使用之0000000000門號做為販毒聯絡電話，而分別於下列時、地販賣第三級毒品愷他命予卓昆澤：
㈠卓昆澤分別於99/8/2/15:56:51 （年/ 月/ 日/ 時: 分: 秒
) 、99/8/5/21:51:36 、99/8/13/16:30:39、99/8/17/21:0
1:18，以0000000000門號撥打電話給林承宗，告知其人已到達林承宗位於桃園縣桃園市○○路308 之2 號11樓住處樓下附近，請林承宗下樓交易愷他命，話畢，林承宗隨即下樓，每次以5 公克愷他命約新臺幣（下同）2,000 元之價格，共販賣4 次愷他命予卓昆澤。卓昆澤又於99/8/18/17:32:53，以上開同樣方式聯絡林承宗，林承宗則以2,500 元之價格販賣5 公克愷他命予卓昆澤。
㈡於99年8 月21日下午3 時44分許，卓昆澤再打電話告知林承
宗要購買1 萬元30公克之愷他命，隨後卓昆澤於同日下午4時32許打電話給林承宗告知其人已到林承宗住處樓下，話畢，林承宗隨即攜帶愷他命（驗餘毛重32.4857 公克）及電子磅秤1 台下樓請卓昆澤進入住處地下室1 樓進行交易，惟因卓昆澤認先前林承宗曾隨意將5 公克之愷他命漲價至2,500元而有不甘，乃向林承宗表示此次30公克之愷他命僅要付款5,000 元，因林承宗不從，卓昆澤乃持預藏之菜刀及水果刀架住林承宗脖子要脅林承宗交付愷他命，並用刀橫抹林承宗頸部一下，劃傷林承宗之頸部及右大拇指，使林承宗之頸部、右大拇指受有撕裂傷共約5 公分、左大拇指受有擦挫傷之傷害，林承宗大聲求救而經馮詠絢、張國龍聽聞後合力制伏卓昆澤及通報警方前來現場當場逮捕卓昆澤（所涉犯強盜犯行業經臺灣高等法院以100 年度上訴字第489 號判決判處有期徒刑2 年、緩刑5 年確定），並於林承宗所使用之車牌號碼000-000 號機車置物箱內，查扣林承宗藏放之愷他命1 包（驗餘毛重32.4857 公克）及電子磅秤1 台。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告、辯護人對檢察官所提被告於警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。
二、按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國92年2 月6 日修正及增訂公佈施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1 項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程式所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程式傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程式，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料，最高法院95年度台上字第5160號判決意旨可資參照。經查：證人卓昆澤前於警詢、偵查時關於被告犯罪事實之陳述，雖未及給予被告行使對質、詰問之機會，惟證人卓昆澤嗣於本院審判時業以證人身分到庭作證，經進行交互詰問並使被告行使對質、詰問權（本院卷第94-106頁參照），該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」。上述證人在審判外未經被告對質詰問之證述均延緩至審判期日給予被告行使對質詰問，審判外之陳述同樣有讓被告在審判中行使對質詰問以檢驗其陳述可信與否之機會，因而審判中及審判外之證詞均保障了被告對質詰問權之行使，證人既經到庭證述，其審判外陳述與審判中陳述一致者，得作為證人審判中證述可信與否之憑信性證據使用，此部分與傳聞法則無關。至證人審判中所言與警詢、偵查不一致部分，警詢筆錄依據、偵查訊問筆錄係類推適用刑事訴訟法第159 條之2 「非典型之傳聞例外」，證人已經到庭證述，審判外之陳述同樣經對質詰問，而審判外之陳述，被告或辯護人既未主張有外部情狀不可信之事由，且本院亦查無外部情狀不可信之事由，該審判外不一致之陳述符合刑事訴訟法第159 條之2 之規定，亦有證據能力。至證人卓昆澤陳述內容究否可採，屬證明力之範圍，無礙證據能力有無之認定，附此敘明。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告於偵查、本院審理中雖就犯罪事實㈡均坦承不諱，惟矢口否認有犯罪事實㈠所載販賣第三級毒品愷他命4 次之犯行，辯稱：99年8 月間伊與卓昆澤只是單純通電話、見面，沒有販賣毒品，因為8 月時卓昆澤離婚，心情不好，打電話給伊說想要見面聊天，其中都沒有聊到毒品的事，也沒有販賣毒品。99年8 月21日該次即犯罪事實㈡部分是第一次販賣毒品給卓昆澤即被查獲云云。經查：
㈠被告坦承犯罪事實㈡部分，核與證人卓昆澤於警詢、偵查及
本院交互詰問時證述情節相符（99年度偵字第21379 號卷第23-33.81-83.105-109.151-15 3頁；99年度訴字第1006號卷第94-106頁），復有本案查獲毒品現場照片、扣案物品照片（99年度偵字第21379 號卷第58-68 頁）、門號0000-00000
0 號與0000-000000 號行動電話雙向通聯分析、通聯時之基地台位置比對、雙向通聯紀錄（99年度偵字第21379 號卷第99-100.122-124.141-144.160 -169.171- 214 頁 ）、桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（99年度偵字第21379 號卷第49-53 頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司99年9 月14日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2010/90010 ，檢體類別：藥物）（99年度偵字第21379 號卷第
159 頁；99年度偵字第26840 號卷第13頁）、本院99年度訴字第749 號刑事判決、臺灣高等法院100 年度上訴字第 489號刑事判決（本院卷第46-48.90 -92頁）附卷可稽，及愷他命1 包（驗餘毛重32.4857 公克）1 包、電子磅秤1 台扣案可佐，堪認被告任意性之自白與事實相符。
㈡犯罪事實㈠業據證人卓昆澤於偵查及本院交互詰問時結證明
確（99年度偵字第21379 號卷第81-83.105-109.151-153 頁；本院卷第94-106頁），且依卓昆澤所述與被告交易毒品之方式，均係卓昆澤先以0000000000門號撥打被告0000000000之門號詢問有無毒品，若有，卓昆澤便前往被告位在桃園縣桃園市○○路308 之2 號11樓之住處拿取，卓昆澤到達後，會再電告被告其人已到達被告住處樓下附近，請被告下樓交易愷他命，經核證人卓昆澤所述之上開5 次販毒時間，其持用之0000000000門號俱有撥打被告0000000000門號之紀錄，且其後卓昆澤所使用0000000000門號之基地台位置即位移至桃園縣桃園市○○里○○路○○○ 號9 樓頂或桃園縣桃園市○○路○○○ 號，而前開2 個基地台均可接收在被告住處使用行動電話之訊號，此有門號0000-000000 號與0000-000000 號行動電話雙向通聯分析、通聯時之基地台位置比對、雙向通聯紀錄遠傳電信股份有限公司99年10月14日遠傳（企營）字第09910906397 號函暨附件資料（桃園縣桃園市○○路308之2 號11樓使用行動電話接受訊號之基地台）（99年度偵字第21379 號卷第99-100.122-124.141-144.160-169.171-214頁）。觀此，可證卓昆澤證稱於前開時地向被告購買愷他命乙節應為真實可信。
㈢被告雖以前詞置辯，然證人卓昆澤於99年8 月21日下午4 時
40分許，在桃園縣桃園市○○路○○○ 號地下室1 樓，因強盜被告所欲販賣之第三級毒品愷他命1 包（驗餘毛重32.4857公克）為警逮捕，其係自案發前一年經友人介紹結識被告，該友人告稱若欲購入愷他命可向被告購買，每次購買數量為
5 公克，交易價格為2,000 元至2,500 元不等，其都是以0000000000號行動電話門號與被告之0000000000號行動電話門號聯繫，聯繫期間雖偶有提及其婚姻狀況不順遂，但每次聯繫目的都是為了購買愷他命，其記憶較為清楚的是案發前半個月的愷他命交易情形等情，業據證人卓昆澤於100 年5 月
5 日交互詰問程序中證述明確（本院卷第94-106頁參照）；該次交互詰問程序中，經公訴人提示卷附之0000000000號行動電話門號通聯紀錄，經證人卓昆澤當庭一一詳細閱覽、回憶後，表示99年8 月2 日、99年8 月5 日、99年8 月13日、99年8 月17日及99年8 月18日等5 日有向被告購得愷他命，至99年8 月4 日、99年8 月10日及99年8 月16日則不記得是否確實有購得愷他命，且證人卓昆澤亦稱向被告購買愷他命外，另有向其他販毒者購買愷他命之經驗，可見證人事實上並非主動去陷害被告，而係被動的針對交互詰問之回答，依其記憶陳述，苟證人存心誣陷被告，大可以將所有購毒對象均稱係被告，並始終堅稱8 次均有向被告購得毒品。又徵以被告於99年8 月21日欲販出之愷他命為30公克，單次交易數量非輕，與一般小量交易之販毒者單次僅販售數公克愷他命之情形截然不同，且一般販毒者為免購買毒品施用者供出毒品來源或係警方實施誘捕偵查，一般亦會對非熟識之購買毒品者隱匿自己真實姓名及實際住處，以免警方循線查獲，本案若非證人卓昆澤已有多次向被告購得毒品而業已建立交易信任度，被告斷無於第一次交易毒品之地點即選擇在自己住處樓下之地下停車場，且交易毒品數量一次即達30公克，徒增販賣毒品經警方查獲及因交易不測大量損失毒品之風險，是被告辯稱99年8 月21日係第一次販賣愷他命予證人卓昆澤等語，與一般小量交易販毒者之販賣毒品模式有間，顯係飾卸之詞，無足憑採。
二、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；且販賣愷他命等毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告與證人卓昆澤並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？復佐以被告自承其進貨之價格為40公克12,000元（99年度偵字第21379 號卷第77頁），而證人卓昆澤證述之前向被告買毒品是5 公克，價格2,000 元至2,500 元不等，被查獲當次原本是1 萬元買30克，但因為被告之前曾趁機漲價，伊只想給被告5,000 元，但被告不同意等情（99年度偵字第21379 號卷第152 頁；本院卷第94-106頁），足堪認定被告確有因販賣第三級毒品愷他命而從中牟取利益，故其有營利意圖甚明。
三、犯罪所得之計算：又依上開證人卓昆澤之證述，被告共販賣第三級毒品愷他命給卓昆澤成功5 次，每次2,000 元或2,500 元不等，惟就歷次實際購買價格究竟分別為何已不復記憶，然依據罪證有疑以利於被告認定之原則，並衡諸卓昆澤於99年8 月21日強盜被告毒品之動機，即係因卓昆澤認先前被告曾隨意將5 公克之愷他命漲價至2,500 元而有不甘，本院認被告共5 次販賣成功愷他命給卓昆澤，前4 次售價均為2,000 元，第5 次即99年8 月18日該次為2,500 元之有利被告方式計算，被告因犯本罪所得財物共10,500元。
四、綜上事證，堪認被告確有販賣第三級毒品愷他命之犯行，本案事證明確，被告犯行足堪認定。
五、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之
第三級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣，核被告就犯罪事實㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。就犯罪事實㈡所為，核係犯毒品危害防制條例第
4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣毒品愷他命前持有毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第三級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告就犯罪事實㈡雖已著手販賣第三級毒品愷他命行為之實
施，惟於準備交付愷他命之際，即為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第
4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告於偵查及本院均自白犯罪事實㈡販賣第三級毒品罪行，此有偵查及本院審理筆錄可稽，符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定，爰依該條規定減輕被告之刑，並依刑法第70條遞減之。
㈢又被告就犯罪事實㈠係以每5 公克2,000 元至2,500 元不等
之金額販售第三級毒品愷他命予卓昆澤，屬小額零星販賣，所提供毒品數量甚微，就犯罪事實㈡販售之毒品數量雖達30公克，惟此係因卓昆澤利用前開5 次與被告小額零星交易建立之信任關係，向被告稱欲購買30公克之愷他命毒品，而被告依約攜帶愷他命毒品至桃園縣桃園市○○路○○○ 號地下1樓寶佳麗社區內與卓昆澤會面進行毒品交易時，因卓昆澤與被告洽談降價事宜未果，旋遭卓昆澤持刀強盜，並用刀橫抹林承宗頸部一下，劃傷林承宗之頸部及右大拇指，使林承宗之頸部、右大拇指受有撕裂傷共約5 公分、左大拇指受有擦挫傷之傷害。幸社區警衛張國龍接獲馮詠絢之通知趕抵現場，卓昆澤方停止暴行且未能取得毒品，故其行為雖法所不容許，然查被告無其他犯罪前科，因認其法治觀念不足而誤蹈法網，且被告本案所為與販毒集團大量販賣毒品而獲取暴利之情形比較，所生危害尚屬輕微，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，因認客觀上有情堪憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，並就犯罪事實㈡部分依刑法第70條遞減之。
㈣爰審酌毒品具成癮性、濫用性，為我國法制所厲禁，毒品對
於個人、社會，甚至國家之危害，歷經教育、傳播媒體宣導，迺被告販賣毒品，助長他人施用毒品惡習，並足以使購買施用者成癮，造成精神障礙與性格異常，甚至生命健康受損，戕害國人身體健康，並危及社會安全。被告明知第三級毒品愷他命足以殘害人之身體健康，乃竟漠視法令禁制，除轉讓他人，甚且販賣牟利，惟於本案發生之時方屆成年之齡，涉世尚淺，一時失慮致未循正途而蹈法網，被告現已服役中，另被告家境勉持，業據其於警詢時陳明（99年度偵字第21
379 號卷第10頁），並觀其交保金額尚由原選任律師協助墊付2 萬元，嗣因被告無力支出律師費而轉介至法律扶助基金會，此有刑事被告保證書、終止委任狀及財團法人法律扶助基金會專用委任狀附卷可稽（本院卷第22、35、43頁參照），並兼衡其犯後坦承部分犯行之態度、販賣毒品之數量及所得等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另按連續犯之規定廢除後，例如吸毒、竊盜、搶奪等犯罪，是否會因數罪併罰而使刑罰過重而產生不合理之現象乙節，即應逐一檢討各罪名之規定，再決定其性質係數罪或一罪，而為避免行為人多數犯罪，因數罪併罰之結果，致刑罰輕重失衡，其犯罪數代表犯罪行為人穩定的人格傾向，總之相對應的，刑罰之使用必要逐漸退縮之情形下，對於數罪併罰之量刑，對於第一重宣告刑固然是全數記入應執行刑之基數，但是從第二重宣告刑開始則按照責任遞減係數，基此，爰兼衡被告係於99年
8 月之密接時間而為本件各次之犯行，顯見被告犯罪期間非長，爰就被告所犯各罪，定其適當應執行之刑，以資懲儆。
六、沒收部分：㈠依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之
1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院
100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。㈡本件扣案之白色結晶1 包（驗餘毛重共計32.4857 公克，其
包裝用之塑膠袋已無法與毒品析離）經送鑑定結果，確均含愷他命成分，此有臺灣檢驗科技股份有限公司99年9 月14日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2010/90010 ，檢體類別：藥物）附卷可稽（99年度偵字第21379 號卷第159 頁；99年度偵字第26840 號卷第13頁），屬不受法律保護之違禁物，且為被告所有供被告販賣第三級毒品罪所用之物，業據被告供承在卷（本院卷第116 頁參照），應依刑法第38條第1項第1 、2 款之規定沒收（至鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）；又扣案之電子磅秤1 台，係被告所有，並便於販賣毒品所用之物，亦為供被告犯販賣第三級毒品罪所用之物，亦據被告供承在卷（本院卷第116 頁參照），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。而上開物品既已經扣案，事理上即無一部或全部不能沒收之虞，自無庸依同條項規定諭知「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額」之必要。
㈢未扣案之門號0000000000號用戶姓名為江錦峰而非被告（99
年度偵字第21379 號卷第101 頁），被告對其如何取得上開門號之來源、過程交代不清（99年度偵字第21379 號卷第78頁），其取得方式既有不明，尚無法確認原申辦或持有人有轉讓所有權而無取回之意，是難認定係被告所有，爰不予宣告沒收之。
㈣按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定因犯罪所得之財物
，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之意旨，於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使繳納與原物相當之價額；如所得之財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。被告犯罪事實㈠販賣第三級毒品所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別予以諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：林承宗明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第3 級毒品，非經主管機關許可，不得販賣，竟基於營利之犯意，以其所使用之0000000000門號做為販毒聯絡電話，而分別於8/4/18:47:02（年/ 月/ 日/ 時：分：秒）、99/8/8/16:48:30 、99/8/16/14:23:10，卓昆澤以0000000000門號打電話給林承宗告知其人已到達林承宗位於桃園縣桃園市○○路308 之2 號11樓住處樓下附近，請林承宗下樓交易愷他命，話畢，林承宗隨即下樓，每次以5 公克愷他命約2,000 元至2,500 元之價格，共販賣3 次愷他命予卓昆澤，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161 條已於91年2 月
8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第81
6 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號著有判例可資參照。又按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於出賣人與買受者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，始屬著手於販賣毒品構成要件行為之實行（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非係以證人卓昆澤之證述及通聯紀錄為據。惟被告堅詞否認涉有上揭販賣第三級毒品愷他命予卓昆澤之犯行，辯稱：伊於99年8 月21日前並無販賣第三級毒品愷他命予卓昆澤，卓昆澤與被告之行動電話通聯紀錄僅係卓昆澤欲向伊訴苦遭老闆開除或與太太吵架之事，故問伊人在何處可以碰面聊天，伊於通聯後係在住處樓下與卓昆澤見面，見面時都在開導卓昆澤不要對太太那麼兇等語。
四、經查：㈠證人卓昆澤雖曾於檢察官訊問時證述曾於上開時間點向被告
購買愷他命（99年度偵字第21379 號卷第78頁），惟於本院審理時，證人卓昆澤表示固曾於上開時間因欲購買愷他命而致電予被告，然究竟是否確有完成交易購得愷他命，伊已不復記憶、沒有印象。細繹卓昆澤於檢察官訊問時之偵訊筆錄內容，檢察官係在確認卓昆澤曾於99年8 月2 日向被告購買愷他命後（即前開認定有罪部分之犯罪事實㈠第一次犯行），緊接著詢問「99/8/4/18:47:02 、99/8/5/21:51:36 、99/8/8/16:48:30 、99/8/13/16:30:39、99/8/16/14:23:10、99/8/17/21:01:18、99/8/18/17:32:53這幾通通聯的基地台位置也是在桃園縣桃園市○○里○○路○○○ 號9 樓頂，是不是有買愷他命？」證人卓昆澤回答：「有。」亦即偵查中檢察官係將上開7 次通聯紀錄合併為一複合性問題訊問證人卓昆澤，亦並未進一步分次一一釐清、確認證人卓昆澤上開回答「有」之真意，係其均「有」於上開時間為購買愷他命而致電被告，抑或確實每次均「有」與被告達成合意、完成交易並購得毒品，是證人卓昆澤是否確有於99年8 月4 日、99年8 月10日及99年8 月16日三次與被告完成交易、購得愷他命，已非無疑。
㈡而本院審理時，公訴人係分別一一提示通聯紀錄及基地台位
置予證人卓昆澤，供其分別辨認、回憶後，再逐一確認證人卓昆澤歷次向被告購毒之情狀及究竟是否有購得毒品，證人卓昆澤證稱99年8 月2 日、99年8 月5 日、99年8 月13日、99年8 月17日及99年8 月18日等5 日有向被告購得愷他命，至99年8 月4 日、99年8 月10日及99年8 月16日則不記得是否確實有購得愷他命，伊每次打電話給被告都是為了買愷他命，但不是每次都買得到等語（本院卷第94-106頁參照）。
況證人卓昆澤於本院審理時，經審判長詳細詢問其購毒資金來源、每月薪資、是否需給付家庭生活費用等，證人卓昆澤自承其月薪不一定，約33,000元至4 萬元不等，每月10日、25日各領薪一次，需給付家庭生活費用（本院卷第102 頁反面至第103 頁反面參照），則若99年8 月2 日、99年8 月5日、99年8 月13日、99年8 月17日及99年8 月18日、99年8月4 日、99年8 月10日及99年8 月16日八次證人卓昆澤均有向被告林承宗購買愷他命，依證人證稱每次價額為2,000 元至2,500 元不等，換言之，在16天內證人卓昆澤必須支付共計16,000元至2 萬元予被告，證人卓昆澤尚須支付家庭生活費用，然從99年8 月2 日至99年8 月21日中間證人卓昆澤僅領薪一次，上開金額顯然超過其經濟能力，益徵證人卓昆澤於本院審理中證稱並非八次中每一次都有買到毒品等語方為真實。觀諸前揭通聯紀錄僅得證明上開時間證人卓昆澤有致電被告，至其通話內容為何、被告是否回應及如何回應、究竟已完成毒品交易、或僅止於探詢行情甚或虛誇打誑而無交易之意、是否確有販賣毒品意思表示合致之情狀、被告是否已達到所謂著手施行販賣毒品之情狀、證人卓昆澤是否已與被告完成交易、購得愷他命，諸此各節胥無從單憑上開通聯紀錄獲致釐清，是在缺乏其他補強證據相佐下，實難僅依證人卓昆澤偵查中語意不明、過分空泛、有多樣可能性且恐有記憶不清之虞之證述，遽以推論被告即有上開三次公訴人所指販賣愷他命予證人卓昆澤之犯行。
五、綜上所述，公訴人提出之證據尚無法使本院形成被告確有公訴意旨所指前揭販賣第三級毒品予卓昆澤犯行之確信。此外，復查無其他積極事證足認被告確有公訴意旨所指上開犯行，既無法證明被告此部分有罪，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自應就此部分均為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第38條第1 項第1 、2 款、第51條第5 款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官梁光宗到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
刑事第六庭審判長法 官 錢建榮
法 官 陳德池法 官 游智棋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育萱中 華 民 國 100 年 8 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。