臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第164號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18902 號、98年度偵字第19427 號），本院判決如下︰
主 文甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑叁月；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑捌月。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○經由朋友介紹認識A 女（警局代號0000-0000 ，真實姓名詳卷內代號與真實姓名對照表，民國00年0 月00日生），二人為男女朋友，甲○○明知A 女當時為14歲以上未滿16歲之女子，對性行為並無完全之自主能力，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，分別於下列時間、地點，與A 女發生性交行為：
㈠於98年7 月28日凌晨3 時許，在臺北縣○○鎮○○路○○號
「○○旅館」內，未違背A 女之意願，以陰莖插入A 女陰道內性交1 次得逞。
㈡於98年8 月1 日某時起至98年8 月19時某時止，在二人同住
於其桃園縣○○鎮○○路○○號住處期間，未違背A 女之意願，基於單一集合之包括犯意，以陰莖插入A 女陰道內性交共計9 天9 次得逞。嗣經A 女之父00000000A 報警，為警尋線查獲上情。
二、案經A 女、00000000A 訴由臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告甲○○及其辯護人對檢察官所提被告於警詢時及偵查中不利於己供述，證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於被告之自由意志，是被告前開不利於己供述得為證據，合先敘明。
二、有關被告以外之人於審判外之陳述：⒈證人A 女、B 女在警詢及偵訊之證詞：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人A 女、B 女於警詢、偵訊所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人A 女、B 女業經本院審理時傳喚到庭，並予被告詰問之機會，並再提示證人A 女、B 女上開警詢、偵訊筆錄之要旨，由被告依法對之有對質之機會，有本院審判筆錄可按，既已賦予被告反對詰問權，依「延緩對質詰問權」之法理，證人A 女、B 女於警詢、偵訊所為之陳述，與審判期日所言相符者即有證據能力，而有不符者，經核其等審判外陳述並無外部情狀不可信情事，符合刑事訴訟法第159 條之2 規定，亦有證據能力，惟證明力如何，仍由本院依經驗及論理法則本於確信判斷之。本院於準備程序及審判期日之初，固以未經被告本人對質及不符合傳聞例外為由諭知被告以外之人審判外陳述無證據能力，惟此處對質詰問之欠缺既已補足，其等審判外陳述不論是否與審判中一致，基於上述理由，因而有證據能力，自無是否撤銷原裁定之疑問，併此敘明。
⒉證人即A 女、B 女之親屬00000000A 、00000000A 及00000000B 於警詢及偵訊中之指述：
該證人00000000A 、00000000A 及00000000B 於警詢之指述，尚無證據證明有刑事訴訟法第159 條之3 各款所定死亡、記憶喪失、無法陳述、傳喚不到、到庭無正當理由拒絕陳述等例外事由，且為證明犯罪事實之存否所必要之證據，故無證據能力。該證人00000000A 、00000000A 及00000000B 於偵訊之指述，雖符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之例外規定，惟未經被告或其辯護人行使對質詰問權，又無客觀上不能受詰問之情形，不符合大法官釋字第582 號解釋，及最高法院94年度台上字第3728號、95年度台上字第4558號、96年度台上字第5288號、97年度台上字第870 號等判決意旨，故無證據能力。惟該證人00000000A 、00000000A 及00000000B 於警詢及偵訊中之指述，仍得作為「彈劾證據」使用，以彈劾被告供述及證人A 女、B 女證述之憑信性。
三、內政部警政署刑事警察局98年11月12日刑醫字第0980120580號鑑驗書：
㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163 條第1 項、第
166 條至第167 條之7 （交互詰問相關規定）、第202 條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208 條第1 、2 項定有明文。此即所謂「機關（團體）鑑定」之制度。另按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第158 條之3 ，定有明文。又依據同法第186 條第1 項前段、第203 條規定，除法律有特別規定定外，證人、鑑定人於陳述或鑑定前，原則上均應具結，以符法律明定之調查證據程序，始符嚴格證明法則。有疑問者，刑事訴訟法第208 條可否解釋為同法第202條之特別規定，因而排除同法第158 條之3 之適用，使得並無具結之機關（團體）鑑定，具有證據能力？實務多數見解似採肯定說，實務操作上向來將「機關鑑定」與所謂「自然人鑑定」區分，認為後者依據同法第202 條應為具結，而前者因為修正前本條規定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，亦無準用同法第202 條之規定，實務因而認為，於囑託機關鑑定時，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則（最高法院75年台上字第5555號判例）。又修正後即現行本條第1 項雖增訂「得命實施鑑定或審查之人，以言詞報告或說明」之規定，並且於同條第2 項明定實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，「準用第202 條（即應具結）」之規定。解釋上前述實務見解所認為「機關鑑定無庸具結」之見解仍未因本條修正而改變，僅係法院或檢察官命實施鑑定或審查者以言詞報告或說明時，「準用」應具結之規定。本院以為，不論修正前或後之規定，解釋上均未排除機關鑑定，其實際實施鑑定者，仍應具結之規定，換言之，刑事訴訟法第202 條之規定仍應「適用」於機關鑑定，理由如下：
⒈所謂「機關鑑定」之制度，係立法者授權法院或檢察官於選
任個別自然人實施鑑定之外，亦得囑託具公信力之專業機關、團體進行鑑定，但這並不表示鑑定人即為「機關、團體」，而非自然人，蓋司法機關通常無法確知某特定自然人具有某特定專業知識能力，惟可以囑託該特定專業機關團體為鑑定，該機關團體自僅得委由機關團體中之某位或某幾位特定自然人實施鑑定，機關或團體本身無可能為鑑定人，例如囑託「法務部調查」為鑑定機關，以鑑定扣案物品是否確為何級毒品、或採集指紋鑑定與何人指紋吻合等鑑定，該局自僅能委由機關內具該特定專業知識之人擔任此鑑定任務，此時鑑定人仍為「法務部調查局之該特定專業人員」，而非「法務部調查局」該機關，解釋上該專業人員（可能為司法警察或公務員或委外之專業人士）當然應依刑事訴訟法第202 條之規定具結，豈能僅因為其任職於或受委託於某機關、團體，即因而免除具結之義務（相同見解，請參見林鈺雄教授，刑事訴訟法，上冊總則編，2004年9 月，四版，第486 頁）。
⒉不論修正前並無「準用」第202 條之明文，或修正後規定，
鑑定後以言詞報告或說明時，始「準用」該條之規定，正突顯出鑑定人應具結，本係「直接適用」刑事訴訟法第202 條之結果，自無再藉由同法第208 條「準用」之餘地。現行第
208 條第2 項之「準用」規定，應係錯誤規定，解釋上直接適用同第202 條即可，至少該準用規定之適用，應採目的性限縮之適用態度，解釋上應與同法第208 條第1 項為體系解釋，係指「機關或團體」該「法人本身」不用具結，如當事人對於機關（團體）出具之鑑定結果不爭執，即令實際實施鑑定之自然人未於該機關（團體）出具之鑑定書中具結，該鑑定書仍具證據能力，惟如當事人任一方有所爭執時，即應命實際鑑定之自然人到庭陳述或報告，此時該特定人應係於製作書面鑑定書，即「鑑定後」具結，所以與第202 條所規定「鑑定前」之具結尚有不同，所以立法者規定「準用」之。
⒊按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑
事訴訟法第206 條第1 項定有明文。刑事訴訟法第159 條第
1 項之立法理由因而認為鑑定人之鑑定報告書，不受傳聞法則之限制，而具證據能力。惟鑑定報告書通常係鑑定機關（鑑定人）於審判外所製作之書面，其屬審判外之陳述性質，甚為明確，同法第206 條第1 項之規定，旨在規範鑑定人就其鑑定之經過及結果，得以言詞或書面之方式陳述而已，亦即解釋上到庭之鑑定人得以言詞陳述，並輔以書面、圖表等文字說明，不應以曲解本條，反使得鑑定人免除其到庭接受調查程序之義務（相同見解參見陳運財教授，傳聞法則之理論與實踐，月旦法學雜誌，第97期，第103 頁以下）。足見該條項立法理由尚值商榷。解釋上機關鑑定若果如實務多數見解，一方面認為實際實施鑑定之人無庸具結，一方面又援用前述錯誤的立法理由，認為機關鑑定書為傳聞法則之例外，具有證據能力，則當事人無從詰問鑑定人，其結果係同時架空嚴格證明法則、傳聞法則及直接審理原則，並嚴重侵害被告之訴訟權。是解釋上透過具結之擔保，至少可以免除侵害人民訴訟權之疑慮，並且適用刑事訴訟法第208 條第2 項之例外規定時，應採目的性擴張之態度，解釋上除經當事人同意，或另符合第159 條之1 以下之例外規定，否則，即令曾經鑑定人於審判外具結，該鑑定書仍無證據能力，原則上均應傳喚實際實施鑑定之人到庭，於審判庭經具結後，由當事人針對鑑定之程序及內容等事項詰問之，如此被告憲法上之訴訟權始足獲得確保，該鑑定書始取得證據能力。
㈡查被告及辯護人於本院審理時，就內政部警政署刑事警察局
98年11月12日刑醫字第0980120580號鑑驗書之證據能力均不爭執，迄至本件辯論終結時，亦未聲明異議，復核該鑑定書與檢察官主張之犯罪事實有關聯性，是可認前開鑑驗書具有證據能力，併此敘明。
四、另B 女所使用行動電話雙向通聯1 份、公務電話紀錄單1 紙、現場照片等物，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證、物證性質，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，而被告及其辯護人對此部分之證據能力亦無意見，是堪認皆有證據能力，附此敘明。
貳、有罪部分認定事實所憑之證據及理由：
一、前開犯罪事實，業經被告甲○○於審判期日坦承不諱，核與其於警詢、偵查及本院準備程序所自白情節相符，另核與證人A 女於本院審理時證稱略以：伊是因為朋友的關係而認識被告，被告追伊，二人為男女朋友。伊與被告第一次之性行為是在98年7 月28日在○○旅館與被告甲○○發生性行為，因為被告說他想要，伊就跟被告說不要，伊想睡覺，之後被告就摸伊，伊有反抗，將被告的手推開，可是被告繼續摸伊，被告就一直摸伊摸到伊想要，所以伊才答應，故就沒有再反抗。伊同意被告甲○○將其生殖器放入伊的生殖器內。因為伊跟被告去出陣，出完陣之後，他將伊載到他家，住了快一個月。在伊住在被告甲○○家中的這段期間，有與被告發生性行為，在被告甲○○家中發生第一次性行為是在他家過幾天吧。該次與被告甲○○發生性行為的過程，時間經過太久了，有點不記得。好像是伊同意之下才發生的等語（詳本院99年度訴字第164 號卷第77頁背面至第90頁背面），及於偵訊證稱略以：伊與被告甲○○發生性行為至少應該有10次，包括○○旅館那次等語（詳98年度偵字第18902 號偵查卷第46頁）大致相符，並有現場照片等物可資佐證。而自被害人A 女內褲、陰道深部棉棒採證之精子細胞層DNA ，經鑑驗結果，均與被告之DNA-STR 型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為2.36×10（負19次方），亦有內政部警政署刑事警察局98年11月12日刑醫字第0980120580號鑑驗書乙紙在卷可憑。並有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、財團法人恩主公醫院診斷證明書在卷可憑（見98年度偵字第18902 號偵查卷彌封袋內），而Ａ女為00年0 月00日出生，於本件案發當時確係14歲以上未滿16歲之女子，此亦有戶籍資料在卷可查。綜此，由上開證人證詞、證物等補強證物，足證被告前開出於任意性自白核與事實相符。
二、公訴意旨雖認：被告甲○○明知A 女係14歲以上未滿16歲之女子。竟基於妨害性自主之犯意，於98年7 月28日凌晨3 時許，在臺北縣○○鎮○○路○○號「○○旅館」內，違反A女意願，強行脫去A 女之衣服，並以手壓住A 女身體，使A女無法掙脫，以陰莖插入A 女陰道之方式，強制性交1 次得逞。又自98年8 月1 日某時起至98年8 月19時某時止，在其桃園縣○○鎮○○路○○號住處，以要對A 女恫稱要強拍裸照及逼迫A 女還錢足以壓抑A 女之性自主決定權之方式，以陰莖插入A 女陰道之方式，強制性交9 次得逞，而認被告涉犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪等語。然按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。經查：證人A 女於審判期日已證述略以：
被告於98年7 月28日凌晨3 時許，在臺北縣○○鎮○○路○○號「○○旅館」內，與伊性交1 次，及伊於被告住處發生第一次性行為均經伊同意等語，業如前述，則證人A 女於警詢、偵訊、審理所證稱略以：被告以強壓手段，或以恫稱要強拍裸照及逼迫A 女還錢之手段強制性交云云（詳98年度偵字第18902 號偵查卷第7 頁至第10頁、第42頁至第47頁、本院99年度訴字第164 號卷第77頁背面至第90頁背面），與審判時證述經伊多次同意發生性行為等語，前後不一，復無其他證據可資佐證，僅有告訴人A 女之單一指述，是否真實，即非無疑。參以證人A 女於警詢、偵訊、本院審理時均一致證稱伊與被告為男女朋友，嗣並同住於被告家中近1 個月之久，又於審理時證稱略以：被告早上出去上班，下午才會回來，並未無時無刻一直在伊身邊；伊住在被告家中期間，曾與被告一起外出買東西；伊於被告家中白天、晚上都可以自由行動，伊只是怕被告拿走伊手機、鑰匙拿去亂使用而未離開被告家中；伊有趁被告小睡於手機記錄與被告性行為等事；伊曾逃跑又回到被告家中，因被告威脅又發生性行為等語（詳本院99年度訴字第164 號卷第78頁背面至第79頁、第81頁背面、第86頁背面、第88頁至第89頁），倘被告所述遭強制性交一節為真，有何理由不趁被告離家上班之際，或與被告一同外出之際，逃離被告家中之理？雖證人A 女復稱被告取走伊手機、鑰匙怕被告拿去亂使用云云，惟衡以住在被告家中隨時可能遭強制性侵之危險，相較而下，手機、鑰匙被不當使用之風險，相對較為輕微，其僅因手機、鑰匙被不當使用之風險而選擇持續住在被告家中，如此行逕，實與經驗法則有違，其陳述是否真實，顯有可疑。尤其，如其可趁被告小睡之際於手機記錄事情，何以不趁機攜手機逃離被告家中，亦有可疑。更何況證人A 女一度逃離被告家中，竟未對外求援，又隨被告返家，更與事理有違。是證人A 女關於被告對其強制性交之指述，在在啟人疑竇，而難遽信。
三、綜上，被告對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交2 罪之事證已臻明確，犯行堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之依據：
一、按刑法第227 條之規範目的，係因未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，同時難以確實理解性交之意義，而無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即使不違反未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人之意願，而與之性交，仍無法脫免其罪責。核被告所為，均係犯刑法第22
7 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227 條第3 項之規定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利法第70條第1 項規定加重其刑，併此敘明。
二、又按94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行生效之現行刑法，業已刪除第56條關於連續犯之規定。就行為人反覆實施多次性交行為之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。惟上述連續犯之規定業經修正刪除，惟此並不表示性交之犯行，即當然應以數罪併罰之方式論罪，茲說明如下：
㈠刑法第56條修正理由謂（略以）：至連續犯之規定廢除後，
對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題等語。換言之，就符合「接續犯」及所謂「包括一罪」者，仍屬「構成要件一罪」，而應論以實質上一罪。
㈡上述所謂「包括一罪」之概念，不論學說及實務均發展出若
干具體類型，蓋刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪即屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。因而最高法院於近來多件判決，以廢棄物清理法之從事廢棄物之貯存、清除、處理等業務行為為例，認為此等犯罪之本質上具有反覆性之特徵，行為本質上具有反覆性與延時性，乃執行業務本質所當然，而為集合犯之一種，本即無連續犯之適用，進而認為基於概括之決意，在密切接近之一定時地反覆經營從事廢棄物之清除、處理，無非從事廢棄物之清除、處理業務所當然，於行為概念上，應認屬「包括之一罪」。因而撤銷事實審援用修正前刑法連續犯論以一罪之判決（參見最高法院95年台上字第4686號、3937號判決意旨）。換言之，最高法院亦不承認將刑法修正前所為數次構成要件相同之犯行，論以連續犯；而另將於刑法修正後，同樣數次構成要件相同犯行，另論以集合犯或包括一罪之實質上一罪，二者數罪併罰，即所謂「二段併罰說」之見解（最高法院95年5 月23日刑事庭第八次決議第五之㈣參見）。
㈢本院以為，按不論係「接續犯」、「集合犯」，或所謂「包
括一罪」之概念，無非係在解釋「構成要件一行為」之問題，亦即透過解釋將形式上看似多次行為之犯罪，解釋為僅屬一行為之一罪，因為，某些犯罪如將多次行為評價為數罪，恐有違禁止重覆評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，更有違憲法要求之比例原則，所以透過解釋，將出現多數行為的過程涵攝在單一的犯罪構成要件之下，論罪及處罰上始不致違反比例原則及國民法感，上述所謂接續犯、集合犯或包括一罪等概念，其實就是為解決這種因重覆評價而導致違反比例原則的情形而生。正如學者黃榮堅所言：「透過解釋而把犯罪行為過程中原本有犯罪情續脫離，或甚至是明顯多數行為的情形也解釋為單純一罪，基本上是針對某些犯罪類型，其行為人基於特殊情境之制約必然形成多數犯罪行為，其中之多數行為並非來自於行為人所設定之目的，而是附帶結果。於此，既然行為人的行為是必然性的多數行為，而且是出於特殊情境的制約，意義上類似一行為的概念，所以在侵害相同法益的前提下，適宜解釋為單純一罪」（參見黃榮堅，基礎刑法學（下），2006年9 月，三版一刷，第1015頁。
是以，除行使偽造貨幣、販賣毒品、販賣猥褻物品、施用毒品等犯罪，均宜解釋為「單純一罪」（未必要框入「集合犯」的概念之下）外，於我國仍屬犯罪之通姦罪，其多次性交之行為也可能被解釋為單純一罪，蓋除不參雜感情因素的性交易或所謂一夜情行為會成立單次之通姦罪外，以感情為基礎之多次通姦、相姦行為，於感情交往的承諾或陷入，已經同時預設多次性交行為的存在，自然應解釋為單純一罪（同見解，參見黃榮堅，同上書）。當然，將多數行為解釋為單純一罪，畢竟是數罪併罰的例外，所以即使是上述各類犯罪類型，在某些事實下，是否一概論以單純一罪，仍值商榷，總之，必須有堅強的事實基礎作為依據，始得將多數的犯罪解釋為單純一罪，單以屬於生活現象經常出現的多數行為，尚不足據以解釋為單純一罪之基礎，而必須是「出之於特殊情境所制約的附帶結果」。
㈣查就犯罪事實一㈡部分，被告與A 女係經由朋友的關係認識
，進而交往而為男女朋友，A 女於警詢、偵訊及審理時均稱二人為男女朋友，又Ａ女與被告於98年8 月1 日某時起至98年8 月19時某時止，在二人同住於被告位於桃園縣○○鎮○○路○○號住處期間，發生9 次性交行為，足認被告所為係基於感情之承諾或陷入而相互自願於不特定之時日發生性行為，應堪證明，而足認在交往之過程中，被告即預設欲與Ａ女為多次性交，且本案行為時間自98年8 月1 日某時起至98年8 月19時某時止，僅10餘日，且被告、A 女均無法確定性交之確切時間，更足證被告與A 女所為多次性交行為，均在被告一個行為決意之下，不限於特定之時日，於同一地點即被告住處發生性行為，其主觀上應係出於一個犯罪決意，於持續而未有長期中斷之時地實施，侵害同一法益，此多次性交之行為當係處於特殊情境所制約的附帶結果，其類似「集合犯」之概念，應論以單純一罪，而非數罪併罰之數罪，此種基於兩願下所為之多次性交行為，與含有強制力之違反意願性交行為不同，後者所為多次性交行為，因具強制力在內，自難似本罪論以單純一罪。檢察官認係基於接續犯意之接續犯，本院認尚有未合，而應屬集合犯性質，惟均不影響被告所為本質上為一罪，併此敘明。
三、被告所犯上開事實欄一㈠㈡2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。雖公訴意旨認被告所為為強制性交罪尚有誤會，業如前述，惟其與對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪之侵害性行為事實相同，本院並已踐行罪名告知義務，予被告辯明之機會，並無突襲之情，爰依法變更起訴法條。爰審酌被告明知A 女係14歲以上未滿16歲之女子，竟仍為求自己性慾之滿足，對其為性交行為，足以戕害A 女之身心健康及正確性觀念之發展，兼衡其素行、犯罪之手段、犯後坦承犯行之態度及迄未與被害人和解等一切情狀，各量處如
主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告甲○○明知A 女為未滿16歲之少女，竟於98年8 月1 日下午1 時許，趁A 女向其表示不想住在家中時，竟和誘A 女脫離家庭，將A 女帶至桃園縣○○鎮○○路○○號之住處與其同住，使A 女脫離其父00000000A 之監督，以沒收A 女手機及鑰匙之方式，將A 女自上開時間至98年8 月20日上午10時15分止置於其實力支配下。㈡被告甲○○明知B 女（警局代號0000-0000 ，真實姓名詳卷內代號與真實姓名對照表，民國00年00月00日生）係14歲以上未滿16歲之女子，竟於98年6 月24日上午7 時許，趁B 女向其表示不想住在家中時，竟和誘B 女脫離家庭，將B 女帶至桃園縣○○鎮○○路○○號住處與其同住，使A 女脫離其母00000000B 之監督，以對恫稱如B 女回家會遭處罰之方式，將B 女自上開時間至98年8 月18日中午12時止置於其實力支配下。
㈢被告甲○○另基於妨害性自主之犯意，自98年6 月下旬某日起至98年7 月中旬某日止，在其上開住處，違反B 女之意願，強壓B 女在床上，強行脫去A 女衣服之方式，以陰莖插入A 女陰道之方式，強制性交6 次得逞。嗣00000000A 及00000000B 報警，為警尋線查獲上情。因認被告甲○○另涉犯有刑法第241 條第3 項、第2 項之準略誘罪嫌，2 罪。及刑法第221 條第1 項之強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參見）。此即學說上所稱基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。又告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。
三、又按刑法第241 條第3 項和誘未滿16歲之男女以略誘論，必須行為人有引誘之行為，及同條第1 項使被誘人脫離家庭或其他有監督權之人為前提，如此項條件不成立，即無同條第
2 項加重準略誘罪之適用。另刑法上和誘未滿16歲之少女脫離家庭或其他有監督權之人罪，又以被誘之人初無脫離家庭或其他有監督權人之意思，因受人引誘始同意脫離者，方始成立。如其脫離家庭或其他有監督權人之原因，係出於自己之意思或有其他因素，並非因他人引誘者，縱於已脫離家庭後而有姦淫之事實，除應成立其他罪名外，是否能論以加重準略誘罪，非無疑義（最高法院89年台上字第6380號判決可資參照）；復按刑法第241 條第3 項之意圖姦淫而和誘未滿16歲之女子脫離家庭罪，係以以誘惑之方法取得被誘同意而使之脫離家庭為其不可或缺之構成要件，如果被誘人之脫離家庭並非出於行為人之誘惑，即不能遽以該罪相繩（最高法院82年台上字第1049號判決可資參照）；再按「和誘行為」乃指行為人須有引誘之行為。被誘人係出於自己意思之發動，欲私行外出脫離監督權人之監督，而電告被告前往搭載，則與被誘之條件不合（法務部（87）法檢㈡字第000530號函附臺灣嘉義地方法院檢察署座談會意見可資參照，詳法務部公報第214 期138 頁）。
四、本案公訴意旨認被告甲○○另涉犯刑法第241 條第3 項、第
2 項之準略誘罪嫌，2 罪，及刑法第221 條第1 項之強制性交罪嫌，無非係以被告甲○○於警詢、偵訊之供述，證人A女、B 女於警詢、偵訊之證述，告訴人00000000A 、00000000A 及00000000B 於警詢及偵訊中之指述，內政部警政署刑事警察局98年11月12日刑醫字第0980120580號鑑驗書，B 女所使用行動電話雙向通聯1 份、公務電話紀錄單1 紙、現場照片等物為其主要論據。然訊據被告甲○○堅詞否認有何上揭檢察官所指犯行，辯稱略以：98年8 月1 日至98年8 月20日伊確實有帶A 女住在伊位於桃園縣○○鎮○○路○○號之住處，但是都有經過A 女同意，伊也沒有沒收A 女的手機、鑰匙而不讓她回家。B 女完全不曾住在伊家，B 女是蹺家，伊有幫B 女的叔叔去找B 女回家，那時伊有找到她，是在別人家找到B 女，伊叫B 女的家人在該別人家大樓樓下等B 女，之後是B 女的叔叔與祖母一起帶B 女回家，伊從來沒有與
B 女發生性行為，伊不知道為何B 女要這樣說，可能是因為她氣伊找她回家，所以故意誣陷伊，伊也沒有跟B 女說如果她回家會受處罰，她根本沒有到伊家住過，伊怎麼可能對她說這樣的話。當初A 女、B 女都是在同一個別人家裡被抓到的，故她們都很氣伊等語。經查：
㈠證人A 女於本院審理時證稱略以：98年7 月28日之後伊與被
告甲○○去外縣市參加廟會之陣頭，是當日來回，回來之後伊就沒有回家，而住在被告甲○○家，伊想說住被告家幾天，就可以回家。伊之前有告訴被告說家裡的人對伊不好，伊不想回家。98年8 月1 日被告帶伊回他家。伊沒有要求被告甲○○說那天晚上伊想要回家，因為那天覺得有點累，想要睡。伊承認伊是有一點不想回家等語（詳本院99年度訴字第
164 號卷第87頁背面至第88頁、第89頁背面），核與證人A女於警詢證稱略以：伊被父親00000000A 在98年8 月1 日報失蹤人口，於98年8 月20日早上10時15分在桃園縣○○鎮○○路○○號為警方尋獲。因為98年8 月1 日下午13時左右，伊朋友甲○○打伊手機給伊，要伊去伊家附近的7-ELEVEN便利商店等他，他要來載伊，甲○○大約過了2 分鐘左右就到了伊家附近的7-ELEVEN以他的貨車載伊到桃園縣八德市（永聯社）宮廟待到約98年8 月2 日的上午，伊等一起出陣頭，大約98年8 月3 日凌晨左右才回甲○○的家裡住等語（詳98年度偵字第18902 號偵查卷第7 頁背面），及於偵訊證稱略以：98年8 月1 日被告問伊要不要參加廟會出陣，伊就說好，後來伊就把伊載到他家，叫伊住下來，並說就住幾天而己，且一直說他沒有人陪，要伊陪等語（詳98年度偵字第1890
2 號偵查卷第42頁至第43頁），均大致相符，堪信A 女之前有告訴被告說家裡的人對伊不好，伊不想回家，二人相約去外縣市出陣後即住於被告家中，A 女亦不想回家等情，則A女顯係出於自己意思之發動，欲私行外出脫離監督權人之監督，而電告被告前往搭載，則與被誘之條件不合，自難遽論以被告準略誘罪之刑責。雖A 女另證稱略以：被告甲○○以沒收A 女手機及鑰匙、對A 女恫稱要強拍裸照及逼迫A 女還錢等方式阻止A 女離去云云，惟A 女於審理時證稱略以：被告早上出去上班，下午才會回來，並未無時無刻一直在伊身邊；伊住在被告家中期間，曾與被告一起外出買東西；伊於被告家中白天、晚上都可以自由行動，伊只是怕被告拿走伊手機、鑰匙拿去亂使用而未離開被告家中；伊有趁被告小睡於手機記錄與被告性行為等事；伊曾逃跑又回到被告家中等語（詳本院99年度訴字第164 號卷第78頁背面至第79頁、第81頁背面、第86頁背面、第88頁至第89頁），業如前述，倘被告欲離開被告家中，大可趁被告離家上班之際，或與被告一同外出之際，逃離被告家中，而無不能離去之理。尤其，如其可趁被告小睡之際於手機記錄事情，何以不趁機攜手機逃離被告家中，亦有可疑。更何況證人A 女一度逃離被告家中，竟未對外求援，又隨被告返家，更與事理有違。是證人
A 女關於被告甲○○以沒收A 女手機及鑰匙、對A 女恫稱要強拍裸照及逼迫A 女還錢等方式阻止A 女離去云云之指述，在在啟人疑竇，而難遽信。
㈡雖證人B 女於警詢證稱略以：伊之前因為朋友的關係，都有
機會跟被告甲○○見面，每次見面都會聊伊想離開家裡的事，每次他也都會建議去住他家，最後一次決定要離開伊家是因為他從頭到尾都跟伊說他會對伊很好，不會讓伊吃虧，讓伊吃好的，住好的，所以在98年6 月23日約好隔天早上7 點半，伊從鶯歌坐公車道他家附近的公車站牌，他再騎機車來接伊。伊於98年6 月24日離家，至98年8 月19日家人才找到伊，該段期間伊均住在被告甲○○家，如果有人到他家，伊都躲在衣櫥裡，連他叔叔都沒發現。伊一直想離開他家，但沒有交通工具，用走的太遠，伊怕走到一半就被他找到了，而且伊身上沒錢坐計程車。因為伊翹家，所以不敢回家，伊是想離開他家去住伊朋友家。後來伊趁被告甲○○去上班時，伊跟乾姐A 女一起離開他家，然後去打公共電話聯絡乾姐的朋友，一起走去乾姐的朋友家，因被告甲○○找人去堵乾姐的朋友家，要伊等出來，伊等沒有出來，而且還打電話跟警衛講不要讓他們進來，被告甲○○的朋友就一直待在外面，還打電話叫甲○○過來，之後被告甲○○打電話告訴伊家人說找到伊了，伊家人還很感謝他等語（詳98年度偵字第19
427 號偵查卷第6 頁至第12頁）。復於偵訊證稱略以：因家中對伊不好，不讓伊跟朋友來往，伊就想離家。被告說伊去他家，他會對伊很好，伊坐公車到被告公車站牌，他就載伊回他家。被告說不要出3 樓房間，伊就一直在房間，因3 樓沒廁所，2 樓有可是不能用，每次被告都陪伊去1 樓上廁所。被告家樓下大門伊不會開，根本不知道怎麼進出。後來伊趁被告甲○○去上班時，伊跟乾姐A 女一起逃離被告家，A女跟他朋友借錢，等到被告上班後，18日中午12時，他一出門過5 分鐘，伊等就趕快出去，被告下班回來4 時多沒看到伊等就到處找伊等，伊等在火車站看到他騎機車過去，就趕快從大溪坐火車回桃園，回去鶯歌大都網咖，看到被告朋友，後來伊與A 女逃走，伊就打公共電話給伊同班同學古００（真實姓名年籍詳卷），逃去古家，被告就打電話找一大票人來，古００（真實姓名年籍詳卷）就叫警衛不要讓他們進來，被告甲○○就打電話給伊家人，說他找到伊，伊家人就來找伊，並去做筆錄等語（詳98年度偵字第19427 號偵查卷第27頁至第32頁），後於本院審理時證稱略以：因伊媽媽管伊很嚴，被告提議伊到被告家住。伊與被告係男女朋友，從未分手，A 女住在被告家中時，伊與被告之子住在3 樓另一房間，因為伊翹家，故在被告家中不能自由進出，A 女尚未到被告家住的某日晚上約11、12點伊舅舅有到被告家找伊，伊躲在衣櫥內未被找到，A 女於98年8 月18日看到伊還嚇到並問伊為何在被告家，伊回稱伊從頭到尾都在裡面。伊有兩套內衣褲，外衣是被告的，如果換洗，就穿被告的，伊的內衣褲與衣物是自己洗，伊曬在房間內等語，伊翹家期間，伊持用之0000000000號手機在舅舅處，伊並無法與外界聯絡。
被告家距離伊家沒有很遠，搭公車約2 、3 分鐘，走路也可以到等語（詳本院99年度訴字第164 號卷第92頁至第104 頁），而證人A 女於本院審理時證稱於逃離被告家前一天巧遇
B 女前從未發現B 女住在被告家。伊與B 女於98年8 月18日逃跑，那天晚上伊與B 女在外面閒晃到天亮，在桃園的麥當勞坐，最後被告打電話給B 女家人稱找到B 女，B 女即由家人帶回等語（詳本院99年度訴字第164 號卷第83頁背面、第84頁、第85頁背面）。又證人即B 女之外婆00000000A 於警詢證稱略以：因B 女之母00000000B 管教B 女交友等事，打了B 女巴掌，B 女於98年6 月24日早上7 時許離家外出上學後，就離家出走沒有再回來。伊於98年6 月25日向鶯歌分駐所報案B 女失蹤協尋，至98年8 月19日尋獲B 女，並到警局製作撤銷協尋人口筆錄。B 女失蹤後，伊曾多次到被告甲○○家找B 女，被告甲○○都說B 女沒有在他家等語（詳98年度偵字第19427 號偵查卷第13頁至第14頁）。證人即B 女之母00000000B 於警詢亦證稱略以：因伊管教B 女交友等事，打了B 女巴掌，B 女於98年6 月24日早上7 時許離家外出上學後，就離家出走沒有再回來。B 女外婆於98年6 月25日向鶯歌分駐所報案B 女失蹤協尋，報案時有向警方提起B 女可能躲在被告甲○○家裡，警察也有陪B 女外婆到被告甲○○家裡找，但是都沒有找到等語（詳98年度偵字第19427 號偵查卷第15頁至第16頁），綜上，B 女稱媽媽管伊很嚴，不讓伊與朋友往來，伊因此翹家，不敢回家等情，核與證人即B女之母、B 女之外婆均稱：因B 女之母管教B 女交友等事，打了B 女巴掌，B 女於98年6 月24日早上7 時許離家外出上學後，就離家出走沒有再回來。B 女外婆於98年6 月25日向鶯歌分駐所報案B 女失蹤協尋，至98年8 月19日尋獲B 女，並到警局製作撤銷協尋人口筆錄等情，互核相符，堪信為真，是B 女係出於自己意思之發動，欲私行外出脫離監督權人之監督，則與被誘之條件不合，尚難遽認被告涉犯準略誘罪之犯行。又B 女是否確曾住居於被告位於桃園縣○○鎮○○路○○號之住處一節，倘如B 女所述自98年6 月24日至98年
8 月18日逃離被告家中之日止，均住居於被告家中，何以與
A 女住於被告家中之時間重疊至少18日左右，A 女於所稱逃跑前1 日前竟從未於被告家看過B 女？又B 女外婆曾偕同警察到被告家中尋找B 女，竟僅因B 女所稱躲在衣櫃即未遭尋獲，亦屬匪夷所思。而B 女自稱將換洗衣物洗淨曬於3 樓房間內，難道多次到被告家中找尋B 女之警察、B 女之舅舅看到女性衣物曬於房間內，不會因此起疑進而發現被告藏身房內嗎？而B 女既於警詢稱：伊一直想離開他家，但沒有交通工具，用走的太遠，伊怕走到一半就被他找到了，而且伊身上沒錢坐計程車等語，又於偵訊稱：每次被告都陪伊去1 樓上廁所。被告家樓下大門伊不會開，根本不知道怎麼進出等語，復於本院審理稱：被告家距離伊家沒有很遠，搭公車約
2 、3 分鐘，走路也可以到等語，既然被告家距離B 女家沒有很遠，走路也可以到，有何不能逃離被告家回家之理？遑論難道被告離家上班，B 女即不用上廁所，其陳述均顯悖常情，尚難遽信。雖B 女可繪出被告之子房間平面圖，亦知被告之子姓名，惟被告亦稱與B 女之舅舅之前為同事，B 女曾多次與B 女舅媽至被告家中，並與被告之子交談，是此部分縱B 女基於實際經驗知悉，亦難逕行推論B 女住居被告家中之情。參以被告供稱略以：伊家很少在鎖門，因為旁邊都是鄰居，伊兒子也沒有鑰匙等語（詳本院99年度訴字第164 號卷第91頁背面），實無法排除B 女偶然至被告家中躲避家人尋找，巧遇A 女，而一同離開被告家之情，不能僅憑A 女、
B 女所稱逃離被告家之經過，遽以推論B 女確有住居被告家中之情。
㈢雖證人B 女於警詢、偵訊及本院審理時均一致證稱：伊與被
告係男女朋友，完全沒有提過分手。伊遭被告強制性交6 次，被告將他的性器官插入伊的性器官及口腔內，他每次發生性行為均射精在伊的腹部，被告射精在伊的腹部並不是伊要求的。第一次性行為係98年6 月底晚上12點到凌晨1 點間在被告家中，最後一次性行為在98年7 月中旬凌晨1 點左右，伊曾記在月曆中，後來丟掉。伊知道被告與A 女出陣後到被告家中居住。被告告訴伊沒有與A 女交往，也沒有與A 女睡在一起，伊就相信了。A 女住到被告家之後，伊就完全沒有與被告發生性行為等語（詳98年度偵字第19427 號偵查卷第
6 頁至第12頁、第27頁至第32頁、本院99年度訴字第164 號卷第92頁至第104 頁），互核證人A 女稱：被告與伊性交時都沒有戴保險套，是射精於伊性器官內，伊沒有要求過被告戴保險套，被告沒有叫伊幫他口交過等語（詳本院99年度訴字第164 號卷第87頁至第104 頁），則依據B 女之證述其與被告甲○○性交之過程，被告同樣沒有戴保險套，但是都是射精在其腹部，而不是性器官內，且被告還有口交，與A 女所陳述被告與其性交之過程顯然不一，且並不是因為被告有口交之要求，而A 女不願意，而是被告從來沒有做此要求，是B 女所稱伊與被告發生性行為等情，是否真實，即非無疑，尤其，B 女自稱係被告之女友，復自稱明知A 女至被告家居住，並同睡一房，竟未出面質疑A 女，亦有可疑。且何以
A 女至被告家居住，被告就忽然大發善心，不再與B 女發生性行為，而僅與A 女發生性行為，尤啟人疑竇。是B 女之指述顯有可疑，而難遽信。
㈣至檢察官另聲請傳他案被害人建立被告行為模式之情，本院
認為傳訊該證人並不足以佐證或彈劾證人即本案兩位被害人陳述之憑信性問題，因為這是發生在後之事，被告已經有先前之經驗，其隨時可能改變行為模式，最多只能用以彈劾被告辯稱之品格證據，應該在訊問被告時，提出該證人在他案偵查中所述與被告所辯顯有不符之處，用以彈劾被告，如果被告對於該被害人另案偵查中之陳述有所否認，用以建立被告之行為模式，始有傳訊該被害人之必要，因而檢察官應先訊問被告時逕行提出該案被害人於偵查中所陳述足以建立彈劾被告行為模式之證詞，如有爭執，始有傳訊之必要，目前檢察官並未建立前提事實，本院認為亦沒有用以彈劾本案已經詰問完畢證人之憑信性之必要，併此敘明。
㈤綜前所述，檢察官及A 女、B 女之證述，經本院調查結果，
本件並無積極證據足認被告和誘14歲以上，未滿16歲之A 女、B 女脫離家庭或其他有監督權之人，及對B 女強制性交等犯行，本院對此存有相當合理性懷疑之存在，無從形成有罪之確信，此外，復無其他積極證據足認被告等涉有檢察官所指之上揭犯行，揆諸首開法條規定及說明，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本件核屬不能證明被告犯罪，應為被告等上揭部分均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第227條第3 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超到庭執行職務中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 錢建榮
法 官 呂美玲法 官 宣玉華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育萱中 華 民 國 99 年 7 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項、第3 項之未遂犯罰之。