臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第309號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 林鈺雄律師
鄭三川律師李權宸律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第11872 號），本院判決如下：
主 文乙○○對未滿十四歲之女子以強暴之方法而為性交，處有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、乙○○為代號0000甲0000 （真實姓名年籍詳卷，民國00年0月生，下稱A1）祖母（即代號0000甲0000B，真實姓名年籍詳卷，下稱B 女）之男友，明知A1係7 歲以上未滿12歲之兒童，竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，於民國98年
3 月31日凌晨2 時許，在A1位於桃園縣桃園市之住處房間內（地址詳卷），拉下A1內褲，並退去自身褲子露出生殖器，先以其生殖器趴壓磨蹭A1生殖器後，再以手指插入A1之性器官內，使A1處女膜受傷，過程中A1雖欲以手推開被告，但仍因力量不及而無法抗拒，被告以此強暴之方式違反A1之意願，對A1為強制性交既遂。嗣經A1之胞妹代號0000甲0000 （真實姓名年籍詳卷，下稱A2）將上情告知學校老師，經校方通報後查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告對檢察官所提渠等於警詢時及偵查中不利於己供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開不利於己之供述得為證據，合先敘明。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力，先予敘明。另證人A1於檢察官訊問時所為之證言，雖未經具結，然其均未滿16歲，依據刑事訴訟法第186 條之規定，自不得命其具結，且其等之證詞並無顯不可信之情況，是以證人A1於檢察官訊問時之證述亦有證據能力。
㈢本案認定犯罪事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含文
書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其指定辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本案認定犯罪事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
二、訊據被告固坦承有於上開時、地，拉下A1內褲，並退去自身褲子露出生殖器，以其生殖器趴壓磨蹭A1生殖器之行為，惟矢口否認有何加重強制性交犯行，並辯稱：伊並無印象有以手指插入A1之性器官內，使A1處女膜受傷之行為，依其性行為經驗並無以手指插入對方性器官之情形云云，然查：
㈠關於乙○○為代號0000甲0000 祖母之男友，明知A1係7 歲以
上未滿12歲之兒童，竟於98年3 月31日凌晨2 時許，在A1位於桃園縣桃園市之住處房間內（地址詳卷），拉下A1內褲，並退去自身褲子露出生殖器，以其生殖器趴壓磨蹭A1生殖器等事實，業據被告坦承不諱，核與證人A1於檢察官訊問及本院審理時證述：當時叔公（即本案被告）叔公把我的內褲脫掉，放在地板上（證人將女指認娃娃的內褲全部脫掉，放在旁邊），叔公將他自己的褲子脫到一半（證人將男指認娃娃的褲子脫到膝蓋處），然後叔公趴在伊身上（證人將男指認娃娃面對面放於女指認娃娃之上），伊想要掙脫，但是叔公太重了。叔公有將其尿尿的地方碰在伊尿尿地方的外面，且有磨來磨去之情節相符（98年度偵字第11872 號卷第10頁、本院卷第49頁反面參照），堪認被告此部分之自白應與事實相符，應堪採信。
㈡證人A1於本院審理時已明確證述被告之手指有伸入其性器官
等語明確（本院卷第49頁、第52頁反面），且參以證人A1於98年4 月3 日前往敏勝綜合醫院就診時，其處女膜於6 點鐘方向有新傷痕，此有受理疑似性侵害案件驗傷診斷書附卷可稽（98年度偵字第11872 號卷內驗傷診斷書附卷可稽），復就該份診斷證明書之製作過程，亦據鑑定人吳清芳到庭證述：該份診斷證明書係伊所製作，該份證明書第2 頁記載被害人A1之處女膜於6 點鐘方向有新傷痕，所謂新傷痕是有新鮮出血的傷口，可能係1 至7 日內所造成，要視個人之情形而定，舊傷痕是結痂之組織，沒有流血，嚴格而言，是10日以上所造成。就10歲以下之幼童而言，對於此類傷痕之形成時間大約於診斷前約1 至7 日造成。當時是以肉眼檢驗，傷口範圍係約0.2 公分×0.5 公分之裂傷。輕微紅腫係於小陰唇、大陰唇之部位，新傷痕是在處女膜，處女膜的位置是在小陰唇內到陰道口之地方，依幼童之結構，處女膜是在陰道口開頭，距離小陰唇約0.5 至1 公分。如被告單純以生殖器磨蹭被害人之外陰部，不會造成處女膜之破裂等語（本院卷第47頁至第48頁參照），核與證人A1所述悉相符合，故其所為被告曾以手指伸入其生殖器之證詞應屬可信。證人A1雖曾於偵查中陳稱伊在睡夢中感覺有人摸伊尿尿的地方，但並未用手「深入」尿尿的地方等語，然上開證詞並非表示被告未用手「伸入」證人A1之生殖器，尚不能據此而為被告有利之認定，且依前開診斷證明書及鑑定人陳述，倘被告僅單純以生殖器磨蹭被害人之外陰部，不會造成處女膜之破裂，而以A1女於於98年4 月3 日前往敏勝綜合醫院就診時，其處女膜於
6 點鐘方向有新傷痕，堪認被告確有以手指插入A1之性器官內，使A1處女膜受傷之行為。
㈢另就本案被害經過，業據證人A1於偵查中證述：被告欺負伊
、脫伊的褲子，伊知道被告脫伊的褲子後才醒過來，伊有看到被告尿尿的地方，被告趴在伊身上。被告尿尿的地方有碰到伊尿尿地方外面，磨來磨去。在房間的時候，伊用手推被告，因為伊覺得很重也很痛等語（98年度他字第1879號卷第
5 頁參照）。證人A1復於本院審理時證稱：案發當天，伊聽到從樓梯那邊有傳來上來的腳步聲，故伊就醒來。那時伊妹妹去上廁所，伊有聽到開門聲，就有一點點醒來。被告進來時，伊有偷瞄看是誰進來，伊看到是被告進來。被告進來之後，就直接走入房間，脫伊的內褲。當時被告把伊的內褲脫掉，放在地板上（證人將女指認娃娃的內褲全部脫掉，放在旁邊），被告將伊自己的褲子脫到一半（證人將男指認娃娃的褲子脫到膝蓋處），然後被告趴在伊身上（證人將男指認娃娃面對面放於女指認娃娃之上），伊想要掙脫，但是叔公太重了。被告有將其尿尿的地方碰在伊尿尿地方的外面，且有磨來磨去。伊想要掙脫，但是被告太重了。被告是壓在伊身上，那天被告碰伊的時候，伊覺得很痛等語（本院卷第49頁至51頁）。堪認當天被告進入A1房間時，A1已因聽聞腳步聲而醒轉，並明確知悉進入房間者為被告。至遲於被告脫下A1內褲時，A1已完全清醒，對遭被告以生殖器磨蹭及以手指伸入伊生殖器之經過及痛感有清楚之記憶，且過程中A1確有以手推拒被告之行為，A1於被害時，既非懵懂無知而未表示反抗或拒絕之意，亦非處於熟睡而不知抗拒之狀態，被告卻仍挾其體型、氣力上之優勢，強行趴壓於A1身上，無視於A1曾以手推拒欲求掙脫，壓制A1之性自主決定意思，違反A1之意願，以生殖器磨蹭及以手指伸入A1之生殖器。
㈣至被告雖辯稱並無印象有以手指插入A1之性器官內，使A1處
女膜受傷之行為，依其性行為經驗並無以手指插入對方性器官之情形云云。然被告於偵查中及審理中亦供稱：伊記得有上樓進入A1房間，伊不記得有對A1如何，但伊有可能因為喝酒而致記憶不清等語（98年度偵字第11872 號卷第103 頁、第116 頁、第117 頁、本院卷第66頁參照），可見被告對於當日發生之事實已記憶不清，其何以能確認並無以手指伸入A1之性器官。證人A1於本院審理時明確證述被告之手指有伸入其性器官（本院卷第49頁、第52頁反面）。以證人A1受害時稚幼之齡，其涉世未深，智識經歷尚屬淺薄，對於男女性器官、性交之行為尚無法以特定名詞描述，倘非其親身經歷，殊難想像A1有能力設詞誣指被告上開性侵情節，設詞證述構陷被告入重罪之可能。且依前開診斷證明書及鑑定人陳述，，堪認被告確有以手指插入A1之性器官內，使A1處女膜受傷之行為。被告犯行明確，應依法論科。
三、論罪科刑方面：㈠按刑法上所謂「猥褻」，係指姦淫以外有關風化之一切色慾
行為，且在客觀上，足以引起他人性慾，主觀上足以滿足自己之色慾者而言。次按「性交者，係以性器進入他人性器、肛門或口腔之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人性器、肛門之行為」，刑法第10條第5 項定有明文。
又按刑法強制性交罪所指之「強暴」，係以不法暴力或腕力壓制被害人或排除其抵抗之謂；告訴人指稱被告在告訴人熟睡中壓在其身上感痛驚醒，拼命抗拒，被告將伊兩手捉住，用左手壓住伊嘴，再以右手拉脫其內褲等情，如果非虛，即已著手強姦行為，而進入強姦未遂階段，核與乘機姦淫未遂之情形不同，最高法院60年台上字第3335號判例要旨可資參照。
㈡查本案被告以其生殖器趴壓磨蹭A1之生殖器，所為堪認在客
觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足自己之色慾，自屬猥褻行為應無疑義。被告既以手指進入A1性器內，屬刑法所規定以身體其他部位進入他人性器之性交行為，核其行為，顯已達性交既遂之程度。本案被告挾其體型、氣力上之優勢，強行趴壓於A1身上，無視於A1曾以手推拒欲求掙脫，壓制A1之性自主決定意思，違反A1之意願，以手指伸入A1之生殖器，係以不法暴力或腕力壓制被害人並排除其抵抗，核被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲之女子以強暴之方法為強制性交罪。公訴人認被告係犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪，尚有未洽，惟因起訴之社會基本事實同一，自應依法變更起訴法條。又被告對A1為強制性交之過程中，對A1所為之猥褻行為，係其為強制性交行為中之部分動作，均應為高度之強制性交行為所吸收，不另論罪。再按兒童及少年福利法第70條第1 項固規定對兒童犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，然該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」而刑法第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪，已就被害人年齡未滿14歲者所為之特別處罰規定，故對於未滿12歲之兒童為強制猥褻、強制性交之行為者，自無再依兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定加重其刑之必要，附此敘明。
㈢爰審酌被告僅為滿足一己私慾，違反A1之意願，對A1為強制
猥褻、性交之行為，罔顧被害人稱呼其為「叔公」之親密信任關係，使年僅8 歲之被害人，身心受創，戕害甚大，惡性非輕，犯後僅坦承猥褻犯行，惟已於98年7 月28日支付新臺幣（下同）60萬元之賠償金予A1之父，此有和解書1 份在卷足憑（98年度偵字第11872 號卷內和解書參照），雖A1因已於98年4 月2 日由桃園縣政府安置迄今，此有本院98年度護字第183 號裁定附卷可稽（99年度審訴字第205 號卷第34、35頁參照），依兒童及少年福利法第39條第1 項之規定，安置期間，直轄市、縣（市）主管機關或受其交付安置之機構或寄養家庭在保護安置兒童及少年之範圍內，行使、負擔父母對於未成年子女之權利義務。故於安置期間內A1之父並非A1之合法法定代理人，惟卷附A1之戶籍資料上確實載明A1父母離婚後其權利義務之行使及負擔由A1之父任之，被告並非法律專業人士，不諳上開兒童及少年福利法第39條第1 項之規定，而誤將賠償金交予A1之父，固不生民法上和解契約之效力，然尚足肯認被告有和解之誠意，並考量其動機、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第222 條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官呂如琦到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
刑事第六庭審判長法 官 黃翊哲
法 官 陳德池法 官 游智棋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育萱中 華 民 國 99 年 10 月 7 日本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。