臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第563號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 陳求新選任辯護人 余欽博律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第531號），本院判決如下：
主 文陳求新犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。應執行有期徒刑玖月。其餘被訴部分，均無罪。
事 實
一、陳求新（化名陳原振）前於民國85年間因偽造文書案件，經臺灣板橋法院以85年度易字第5005號判決有期徒刑4年，上訴後經臺灣高等法院以86年度上訴字第4029號判決撤銷改判牽連犯，仍處有期徒刑4年，上訴後，經最高法院以88年度台上字第5688號判決駁回上訴確定，於89年2月15日入臺灣臺北監獄執行，於90年8月22日縮短刑期假釋出監，所餘期間併付保護管束，於93年1月18日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢（構成累犯）。
二、緣徐羽廷於93年10月20日於址設桃園縣○○鄉○○路○段○○巷○弄○○號成立博昇電子有限公司，並擔任負責人，俟經股東同意，於95年3月17日成立博昇電子股份有限公司，並由蔡昌君擔任登記名義人，陳求新則為實際負責人。於95年9月1日蔡昌君與陳求新簽立博昇公司債權（股票）轉讓契約書，將其股份無償轉讓予陳求新。嗣於95年9月27日，始由陳求新擔任該公司之登記負責人。詎陳求新仍不知悔改，復分別為下列犯行：
㈠、陳求新自始即無對待給付屋款之意思，而意圖為博昇公司不法之利益，於95年7月中旬，向一同任職於博昇公司擔任廠長一職之李培銘佯稱博昇公司因擴廠之需，欲以新臺幣（下同）260萬元向李培銘之父親李軍購買其所有坐落新竹市○○段○○○○號、門牌號碼為新竹市○○路○段○○○巷○號4樓之2之建物及其土地（起訴書誤繕為4樓，下稱系爭不動產），供向臺灣土地銀行（下稱土地銀行）南崁分行貸款擔保之用，使李培銘不移有他，陷於錯誤而代理其父親李軍允諾出售。陳求新遂委任土地代書（即現之地政士）郭玫玲擬定不動產買賣契約書，並與李培銘約定於上開銀行核撥貸款後，即將上開價款匯至李培銘之父親李軍郵局帳戶內，2人達成合意後，陳求新即代表博昇公司，蓋用博昇公司章及當時負責人蔡昌君之私章，李培銘則代表李軍於95年7月26日簽訂該不動產買賣契約，另於95年9月14日（起訴書誤繕為9月7日）完成上開房屋所有權移轉登記手續。其後，土地銀行南崁分行於95年8月15日核撥800萬元與博昇公司時，陳求新並未依約將上開房屋價款匯款至李培銘之父李軍郵局帳戶內，經李培銘多次催討，陳求新始於95年9月10日，在博昇公司內，交付以安心電子有限公司 (下稱安心公司)為發票人，付款銀行新竹國際商業銀行（與渣打銀行合併後，改稱渣打國際商業銀行股份有限公司，下稱新竹商銀）龜山分行，票號AA0000000號（起訴書誤繕為AA00000000號），發票日95 年9月20日，票面金額260萬元之支票1紙與李培銘，旋又向李培銘要回該張支票，另於95年10月4日，在博昇公司內，開立以博昇公司為發票人，付款銀行土地銀行南崁分行，受款人李軍，票號DF0000000號，發票日95年10月30日，票面金額84萬元之支票、以博昇公司為發票人，付款銀行土地銀行南崁分行，受款人李軍，票號DF0000000號，發票日95年11月30日，票面金額84萬元之支票2紙與李培銘，復於95年10月間某日，在博昇公司內，交付以博昇公司為發票人，付款銀行臺北國際商業銀行南崁分行（現與建華商業銀行合併後，改為永豐銀行，下稱臺北商銀南崁分行），票號QL0000000號，發票日95年11月16日，票面金額42萬元之支票1紙與李培銘，惟上開票面金額84萬元其中票面，發票日95年10月30日 (起訴書誤繕為到期日)之支票遭退票，無法提領，李培銘始知受騙。
㈡、陳求新明知向土地銀行南崁分行申貸之800萬元已核撥，竟意圖為自己不法之利益，其自李培銘詐騙購得系爭不動產後，對蔡昌君佯稱因前次貸款之800萬元尚未核撥，而博昇公司仍有資金需求，其願提供房屋1棟為擔保抵押，除自身擔任連帶保證人外，並要求蔡昌君擔任博昇公司之連帶保證人向銀行借款，蔡昌君不疑有他，遂於95年9月4日與土地銀行南崁分行辦理擔保透支貸款之簽約對保手續，使博昇公司得於280萬元範圍內，在該分行開設帳號第000000000000號帳戶，可開立支票循環動用。陳求新旋於不詳時日，開立發票日95年9月15日，發票人博昇公司，票號DF0000000號，票面金額270萬元之支票，於同日派不詳之人持博昇公司之大小章（即該公司之公司章及負責人蔡昌君之私章）領取該款項，再轉帳匯入其所開立之土地銀行南崁分行帳號000000000000號個人帳戶內。嗣蔡昌君於95年底收受土地銀行要求償還貸款之起訴狀，且查知陳求新提供與土地銀行供作擔保之房屋實係李培銘之父李軍所有，並未給付該房屋價款，始悉受騙。
二、案經李培銘訴由桃園縣政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官暨蔡昌君訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
壹、被告之辯護人辯稱：對於起訴書證據清單編號2之告訴人蔡昌君為被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，無證據能力。對於證據清單編號3竑久公司之代表人魏權雲、6土地代書郭玫玲、9證人莊英元之證述，認為被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，無證據能力。對於證據清單號4證人李培銘於偵查供述之證據能力無意見，但無證明力。對於證據清單編號5證人陳瑞良、編號7立錡科技公司負責人崔玉屏、編號8證人呂紹偉之證述，對其證據能力無意見等語。
貳、查，證人即告訴人（下稱證人）蔡昌君於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人蔡昌君係親身經歷本案發生經過之全貌，其證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且證人蔡昌君於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
叁、至證人莊英元於檢察事務官中所為陳述雖亦屬傳聞證據，惟
該詢問過程查無違法取證之瑕疵存在，且本院審理中業已傳喚莊英元到庭以證人身分作證，並准許被告及其辯護人對於證人莊英元當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。即已賦予被告對於證人莊英元對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人莊英元於審判外之檢察事務官前中所為之陳述既已經被告及其辯護人於本院審理中經交互詰問予以核實，則證人莊英元於審判外陳述，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要，應有證據能力。
肆、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而被告及其辯護人、檢察官於本院行準備程序及審理時，均同意援用各該證據方法而不爭執其等證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
伍、另本案認定事實所引用之卷內所有文書證據，檢察官及被告及其辯護人並未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本案認定事實所引用之卷內所有文書證據，亦均認為有證據能力。
乙、實體方面
壹、有罪部分
一、訊據被告矢口否認有何詐欺得利之犯行，辯稱：就事實欄二㈠部分，93年10月20日確實是徐羽廷有設立博昇電子有限公司，我是於93年11月1日進入博昇公司，我與李培銘、呂紹偉都是迅嘉公司的同事，並於赤崁公司蔡昌君有認識。95年間蔡昌君要離職，說要入股我們公司，當時說1,000萬，公司超入是2,100萬，原本徐羽廷100萬，我與蔡昌君各1,000萬，之後就改名為博昇電子股份有限公司，95年3月17 日是蔡昌君自己去登記為負責人，95年9月1日蔡昌君就把博昇公司的股份轉讓給我，後來是蔡昌君再把契約拿去給律師簽名，上面記載95年9月15日。95年9月27日就更名負責人為我，我在擔任負責人之前是協理，負責生產跟業務。我們跟安心公司沒有確定的業務往來，安心公司是我朋友呂紹偉成立的，之前他還沒有成立公司的時候有跟我們借錢，有請他寫借條，93、94年間他陸續跟我們借了200多萬，最大一筆是他跟別人車禍，跟我們借了八十幾萬元，後來開立公司之後，他就開口跟我們借錢，我們說沒有辦法借錢給他，他用支票跟我們抵押，一開始是給開好金額的支票，之後他就陸續還錢、借錢，我們就請他開支票，他就拿空白支票給我們，因為他說他不太會寫支票，叫我們自己寫。蔡昌君在博昇公司是負責業務，生產部分也有管，對外借錢有時是他去借的，他借不到，我就去借。博昇公司95年3月成立時，我們有約定大章在我這裡，小章在蔡昌君那邊，後來成立之後，章就在蔡昌君那邊，他當時在高雄，如果有需要章，他再寄過來。李培銘來公司當廠長時，就有提到他父親的房子因為有人在裡面燒炭自殺，房子賣不掉，因為當時我們公司沒有需求，後來他還是希望跟蔡昌君談，之後跟蔡昌君談了約2、3個月才談成，在這過程中蔡昌君有打電話給我，所以我知道他們二人談成了，結果在7月蔡昌君跟李培銘簽約，李培銘是代替他父親簽約，我只知道我跟李培銘當時談的時候是220萬元，最後李培銘跟蔡昌君談好的價錢是多少我不知道，我也不知道在買賣契約書上是350萬，當時談好每個月給他2萬2千元，但是買房子之前有個姓賴的住在裡面，房租是7千到9千，繼續給李培銘去收，我們每個月還給李培銘2萬2千元，因為這個房子對公司是沒有用的，所以當時蔡昌君不想多付錢，所以才說每月給李培銘2萬2千元，260萬元的支票是開給我們的支票，因為快到期，95年9月20日到期，那是他開給我們公司的保證票，就是借錢。整本支票交給我們的時間我忘記了。95年7月21日到95年10月15日有分別匯款，7月21日1萬元，7月25日3萬5千元，8月25日2萬，9月21日1萬，9月25日3萬5，10月15日10萬元（是博昇公司的支票、臺北商銀），95年11月11日是一張保平公司開立二十多萬元的支票，因為李培銘說他欠錢要繳會款，所以我們才又給李培銘錢。買賣契約書的大、小章是蔡昌君蓋的。95年7月18 日租賃契約書，95年7月25日房屋租賃契約書大、小章都是蔡昌君蓋的，因為博昇公司在高雄，桃園這邊是工廠，所以蔡昌君大部分時間都在那邊，所以有關請款都會把帳冊寄到高雄去，所以大、小章都在蔡昌君那邊。我有交給李培銘付款銀行土地銀行，發票人博昇公司95年10月30日面額84萬、95年11月30日面額84萬之支票，給李培銘，因為李培銘擔心我們付不出錢來，所以希望我們開支票給他作保證，所以我就又開給李培銘，這是作為保證金，以後我們有還錢，他會把支票還我們，這件事情蔡昌君知道，後來我作負責人，李培銘有來跟我要錢，我說我們公司有困難，蔡昌君說他不是很瞭解，應該就是有點瞭解。就事實欄二㈡部分，有向土地銀行借錢2次沒有錯，其中800萬元是我叫陳瑞良去領，因為當時我們要付貨款，我們公司有跟陳瑞良借錢，他說會再借錢給我們，先領走那些錢，因為一開始蔡昌君說拿1千萬，他沒有拿出來，所以借了800萬、280萬元支付他要投資的款，因為我有告訴他。95年5月10日200萬、5月23日100萬，5月25日300萬，5月15日370萬，6月1日60萬是跟陳瑞良借的。
陸續有還錢給他，我們是每月不夠錢就跟陳瑞良借錢，陳瑞良是作生意的，當時陳瑞良有意願要投資我們公司。800 萬對保過程，是我跟蔡昌君一起去土地銀行跟經理碰面，經理介紹貸款流程，我們去過很多次，後來拿貸款文件去辦，在對保時是蔡昌君就有問經理何時撥款，經理說隔天就撥款，因為我們需要這筆資金，當時說成立公司資金就要進來，因為拖好幾個月了，當時成立蔡昌君都有看過帳目，所以都知道我們缺資金，我們希望他趕快把資金弄進來，因為當時資金就有跟陳瑞良借了，所以蔡昌君也知道錢一進來就會給陳瑞良拿走，土地銀行的章不是公司大、小章，土地銀行這支存戶是新開立的，所以章是放在桃園會計這邊。臺北商銀的小章是在蔡昌君那邊，大章是在桃園會計這邊。當時800 萬撥款下來時，事先就有告訴蔡昌君是要還給陳瑞良，另外280萬元去透支貸款部分沒有跟蔡昌君說800萬元沒有核撥，博昇公司需要資金所以再拿博昇公司土地去抵押去透支貸款
28 0萬元，拿到後有存入我的帳戶，因為當時蔡昌君已經退股了，所以決定放在我的帳戶，後來有轉到臺北國際商銀的帳戶。因為支票當時蔡昌君是負責人，用他的名義開的票，所以我跟他說，是他開立的支票他要負責，95年9月1日蔡昌君退股之後，因為我的錢都投資在裡面，所以我願意承接，承接之後發現帳目有問題，除了土地銀行的支票存款章外，其他公司的大、小章都在蔡昌君那邊云云。被告之辯護人為其辯護：就事實欄二㈠部分，①被告係於95年9月開始擔任博昇公司負責人，該買賣契約之簽訂日期為95年7月26日，事實上是李培銘與蔡昌君談好買賣細節，蔡昌君與李培銘自行簽訂不動產買賣契約。②95年7月間，李培銘與蔡昌君達成買賣之協議，博昇公司並分別給付合計21萬元給李培銘，另於95年11月10日交付面額12萬元保平公司為發票人之支票，並經李培銘提示兌現，從而，博昇公司有支付房屋價款。有支付2張面額84萬支票，票號DF0000000、DF0000000，用來擔保支付房屋價款之用。③李培銘主張安心公司2張支票是博昇公司用來欲予以260萬元之支票提示向呂紹偉行使債權之用，並非被告所交付予李培銘支付房屋價款，不知道為何李培銘會拿到這張支票，有可能是跟公司竊取的。④該房屋乃係由李培銘與蔡昌君談好買賣細節，被告並未參與簽約。並補充買賣價款是350萬元。就買賣價錢李培銘所主張的是260萬元，認為他指訴前後矛盾。就事實欄二㈡部分，①博昇電子有限公司於95年3月17日變更為博昇電子股份有限公司，博昇公司之大小印鑑章皆由蔡昌君保管，房屋租賃、汽車租賃、房屋買賣、銀行貸款、皆由蔡昌君親用印鑑章，故於95年3月16日先購買美麗基公司之所有設備，直到95 年6月蔡昌君之資金均未到，造成現金不足，後來在95年8月9月，蔡昌君以博昇公司擔任借款人，以蔡昌君、陳求新擔任連帶保證人，分別向土地銀行借了800萬、280萬，蔡昌君都知悉，歷經幾次討論到了95年9月1日，蔡昌君才答應將公司股份全數無償讓予被告，蔡昌君並立即於高雄成立元碩公司，並仍繼續下訂單給博昇公司，被告接管公司，發現諸多不合之帳目，於95年11月15日土地銀行南崁分行跳票並停業。
②崔玉萍所為證言與事實不符：被告於95年初去找美麗基公司老板談設備頂讓事宜，而蔡昌君並未入股博昇公司，而博昇公司於95年10月19日與立錡科技電子有限公司（下稱立錡公司）、開智有限公司（下稱開智公司）三方簽立買賣暨過戶移轉合約書時，蔡昌君已於95年9月1日退股，崔玉萍所稱未見過蔡昌君亦合於事實，惟崔玉萍係立錡公司負責人，並非博昇公司內部人員，何依據認定或知悉所有公司大小章也都在陳求新那邊？③被告並未要求蔡昌君擔任借款連帶保證人，係蔡昌君為籌1千萬元之資金自行提議向土地銀行借款：被告與蔡昌君協議各出1千萬元，蔡昌君之出資款未到位，因此蔡昌君自行提議要以博昇公司名義向土地銀行借款，土銀最高只能核貸800萬，如還要貸款，可以等貸款核貸後，再以信用貸款名義貸，被告與蔡昌君二人在土銀經理的辦公室，由蔡昌君與土銀承辦人員一一蓋章簽名，土銀人員當場告知第二天就會入帳戶，蔡昌君不可能不知道第一次貸款的款項已撥款，第二筆貸款280萬係由蔡昌君與被告一同清償民間借貸云云（見本院審訴字卷第98反面至100、100反面至101反面頁)。經查：
㈠、關於事實欄二㈠部分
1、博昇公司向李培銘之父李軍購買其所有坐落新竹市○○段○○○○號、門牌號碼為新竹市○○路○段○○○巷○號4樓之2之建物及其土地，並於95年7月26日簽立不動產買賣契約書，復於95年9月14日完成系爭不動產所有權登記，由博昇公司取得該不動產所有權等情，為被告所不否認，並有不動產買賣契約書、新竹市地政事務所核發之系爭不動產土地、建物所有權狀等件（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第26174號卷【下稱偵卷A 】第18至21、26、27頁）在卷可佐，此部分事實，首堪認定。
2、上揭事實，業據證人即告訴人（下稱證人）李培銘於本院審理時證稱）：「 (問：【提示偵卷A第18、19頁】請看這份契約，有關李培銘代的字樣是否是你所書立的?) 是的。(問：這份契約是你跟什麼人所簽訂的？)這個契約應該是我跟陳求新簽的，在代書事務所簽的。(問：有關李軍的印章是什麼人蓋用的？應該是我帶過去，但是由代書蓋的。(問：有關契約書上博昇電子股份有限公司及蔡昌君的印章是誰蓋的？)據我知道，都是陳求新自己蓋的。（問：你在這個契約書上，第4條價款給付方法之款項明細及簽章欄簽名是代表什麼用意？）代表當初我去的時候代書告訴我說我必須要在上面簽名，因為這個房子不是我本人，是我父親的，所以我必須要在上面簽個」『代』。（問：證人郭玫玲剛剛證述，她就是負責這個不動產買賣契約書的代書，她說這件不動產買賣契約書當初是透過電腦打字並且就在所看到的契約約書上所顯示的電腦打字文字都是當時繕打完畢後，才交給買賣雙方簽名，所以付款金額欄並不是空空白的，你對她這樣說有何意見?）我同意。(問：你剛剛怎麼說當初在簽名實付款金額欄是空白的?) 我剛剛說我當初在簽名時付款金額已經寫上去了，但是我當初記憶已經是空白的，因為我們不清楚這個房子的價款為何，我一直以為是260萬元。（問：證人郭玫玲剛剛還有說你在契約書上簽名以及蓋李軍的印章，就是代表你有認同而且有收到應該是壹的款項，你對她這樣說有何意見?）我完全沒有收到任何款項，而且當初是講好錢應該是匯到我父親的郵局帳戶，我當初也把我父親的郵局帳戶存摺封面影本分別交給代書及陳求新各1份。(問：在成立本件買賣契約之前或同時，被告是否曾經向你表示要以本件買賣之標的向銀行貸款？友表示要向銀行貸款，但是他那時候是跟我說公司那時候要擴廠，要跟銀行貸款，如果沒有不動產在公司名下的話，銀行是很難撥款的，所以才要跟我買這棟房子，要跟銀行貸款。(問：就你所知，被告當時怎麼跟你說給付買賣房屋價款的來源？)有說，他說銀行貸款下來以後立即撥款到父親的郵局帳戶。(問：【提示臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵緝字第531號卷，下稱偵緝字卷，第110、111頁】被告是否開這兩頁的支票給你，不止這兩張，還有後面這兩張。(問：就是總共這4張？)是的。(問：
你在何時才知道蔡昌君在你簽約當時是博昇公司的負責人?)一直到陳求新把我的房子騙走以後，出是以後我才知道他們的關係是這麼的複雜，我之前一直不知道蔡昌君是公司的負責人，我一直沒有見過蔡昌君這號人物。(問：你說的出事之後是指什麼時候?) 這個我要看一下資料，有一天的禮拜一的早上，我門員工來上班時，發現公司已經被搬空了，確切的時間我要查一下資料。(問：你剛剛為何說你沒有見過蔡昌君這號人物?) 我上班幾個月以後才見過這號人物，我只知道他是公司的業務。(問：在當時簽訂買賣契約時，你們當初約定的買賣價金是多少？)新臺幣260萬元。（問：【提示偵卷A第18頁】請看第2條買賣總價款的約定，上面是記載新臺幣350萬元整，為何跟你所述的260萬元不一樣?）這個要問代書，這個我不知道，我跟陳求新約定的是260 萬元。這個約是我簽的，但是我不懂，在簽約時我並沒有詳細看內容。(問：你在前次檢察官訊問時，檢察官問你當時所約定的付款條件是否是如同契約書第5條的約定，你當時回答坦白說，我當時沒有看契約書的內容，現在叫我看，我看不懂，而且當初是在信任的情況下簽的，是否正確？)是的，我不是看不懂，是當時沒有詳細的看，是因為我信任陳求新。(問：你是怎麼時間取得這4張支票的？)是陳求新本人在公司交給我的。(問：是一次交給你？)分兩次，第一次交給我的是發票人安心公司，受款人為博昇公司的260萬元的支票。但是後來這張支票跳票，所以陳求新又跟我談，再另外給我3張發票人為博昇公司，受款人為父親的支票。(問：你剛剛講說這張安心公司的票是有跳票，但是你在95年5 月12日到地檢署出庭作證時，你是證稱說『因為被告當時開給其他人的票跳票，所以260萬這張票我沒有去兌現，之後被告陳之道我沒有把支票兌現，想跟我要回該支票，他又開給我4張票，開給我父親的』，其中就260萬元的票有無兌現，跟你剛剛所述不一致，請確認到底何次所述為正確？)這部分是正確的。（問：安心公司的那張260萬元的票，按照你的說法，是陳求新最早開給你的，作為支付房屋價款之用？）」是的。(問：為什麼後來會改成3張？)因為陳求新用安心開給別人的票都已經跳票了，跳票之後，我跑去找陳求新，他開給我的，他說這3張分3個月領。(問：如果是260萬元的話，因為安心公司的票要跳票了，要換票的話，也應該是要開260萬的票，怎麼只開3張合計210萬元的票？)他不開給我，我跟他要了好幾次他才開這幾張給我，其他的他還沒有要到，他人就已經跑票了。(問：當他拿給你這張安心公司的票，受款人是記載博昇公司，也沒有辦法把受款人寫成李軍，你如何處理？)他那時候的講法是260萬元的票，說票先給我，到期之後，我把這張票給他，兌現完了以後再把票還我。（問：按照你自己的說法，這張安心公司的票，是陳求新在你面前親自開給你的，代表說他當場開支票的，按照你的說法，你一開始就會要求陳求新記明受款人，亦即李軍，而你那時對他已經不信任了，他當場在你面前要開這張票時，為何不按照你平時的做法，要求他把受款人寫李軍就好，讓你父親去兌現就好，你為何要讓他開這樣的票？）他不願意開到我父親的名下，他只願意開給博昇。(問：後來開博昇公司的票時，卻願意開到李軍的名下?) 因為當時外面已經知道安心公司的票已經跳票了，陳求新也知道我知道安心公司的票跳票了，所以他才願意開受款人李軍的票給我，他想要拖延時間。（問：既然這樣的話，他為何不開受款人是空白的支票，不要記明受款人，不是更放便?）一開始我就說這個房子是我父親的，所以我要求他把名字寫成我父親的名字。（問：【提示本院訴字卷卷二第165頁】這兩張支票影本上面的『李培銘』是不是你簽的?）。是的。(問：代表說你有收這兩張支票？)是的。(問：是誰要求你簽的？) 陳求新。(問：所以這兩張是同一天拿的，都是10月4日?) 是的。(問：另外兩張面額各是260萬元及42萬元的支票，你拿的時候有這樣簽收?) 好像沒有，260萬的支票是之前給的，給的時候有沒有叫我簽收我忘了，因為他是開安心公司的票，另外42萬元的票我有沒有簽收，我也不記得了。(問：【提示偵緝字卷第106頁】這張42萬元的支票跟安心公司的支票上面所寫的金額國字的筆跡是否一樣?) 不一樣。我想起來了，這張應該是陳求新叫陳副總那邊開的，這個我要回去確認一下。那個時候陳求新因為欠人家的錢，陳求新好像被限定，這家銀行得空白支票本在他手上，是在他的債權人的手上，我可以去問的出來這張票上的筆跡是何人的筆跡，我記得這張票是陳求新打電話給債權人叫他開的，但是後來也是陳求新親自拿給我的，所以這張才沒有載明受款人李軍。我想到對方的名字，叫陳瑞良。」等語（見本院訴字卷卷一第
10 3反面至105、201反面、202及其反面、203反面頁、本院訴字卷卷三第12及其反面、13反面至16反面頁）。基於如下之理由，足資認為證人李培銘上揭所述，應堪值採。
⑴蔡昌君是否知悉系爭不動產買賣契約之簽訂及簽約之人究屬何人乙節：
①首查，證人蔡昌君於偵訊時證稱：公司大小章都是陳（指陳求新）在處理，陳是實際上之負責人。9月份我才知道房子是李培銘的房子時，我追問陳，陳不承認，叫我不要去相信李的話，我就叫李證明給我看，李就傳真他與陳的房屋買賣合約書，結果合約書尚沒有我簽名，契約書上蓋章我也不知道等語（見臺灣桃園地方法院96年他字第976號卷【下稱偵卷D】第14頁）。其於本院審理時更明確證稱：「（問：
簡單講，你雖然是登記為公司負責人，但是你充其量是管業務部門，其他的事項通通都是陳求新一個人在管理，所以到底是誰在負責公司？）陳求新是實際負責人。（問：所以公司的大小事務是誰在決定？）陳求新。（問：公司需要調度資金是誰決定？）陳求新。（問：公司需要進用員工是誰決定？）陳求新。（問：公司需要開發新產品是誰決定？）陳求新。（問：為了要開新產品，為何要調度資金，公司需要添購新的設備，新的器材誰來決定？）陳求新。（問：我能不能這樣講，你充其量只不過是博昇公司的登記負責人，至於公司的事務，你頂多只負責業務部門，而且是你個人單打獨鬥，也不管公司有無其他業務人員，其他業務人員的業績也不歸你管，也不歸你考核？）是的。（問：所以你在96年5月15日檢察官開庭調查時，你講說公司的帳戶及大小章都是都在處理，陳是實際上負責人，這個是否是實情？）是。（問：公司本身向經濟部登記的公司的大小章，陳求新說一直在你手中保管之中，對他這樣的說法，你有何意見？）都是在陳求新手上才對。（問：這樣你在南部跟你的顧客往來，需要千書面文件時，不需要用到公司的大小章？）幾乎很少，但如果有需要的話，如果是對方先蓋好章，我就把這個文件寄過去給陳求新，陳求新蓋完章後，待要寄貨過來的話，順便連貨一起寄還給我。如果是我們公司先蓋章的話，我就把這個文件傳真過去給陳求新，由他蓋完章之後，就隨著貨一起寄過來給我，再給客戶去蓋章。」等語（見本院訴字卷卷一第100及其反面頁、本院訴字卷卷二第46反面頁）；證人即立錡公司負責人崔玉屏於偵查時證稱：從我跟博昇公司合作後，從沒有蔡昌君此人出現過，我沒也沒有見過，徐羽廷也是人頭，所以公司的大小章也都在陳求新那邊，所以銀行撥款時，蔡昌君可能會不知道，最後在簽讓渡時我有問陳求新，他有無資格簽，因為當時的負責人是蔡昌君，但是陳求新說自己是負責人等語（見偵卷D第51反面頁），其於本院審理時證稱：「（問：你之前揭受偵訊時，你為何會說博昇公司的大小章都在陳求新那邊？他是負責人，所以大小章在他那裡，這應該很正常。（問：我的意思是說這是你的猜測，還是你有看過？）我看過，因為我每個月要開票都找陳求新，他當場開給我的。（問：你每個月要開票去找陳求新的時候，你會事先打電話通知他說你要過去？）不會，因為我在他樓上，我們都在美麗基這棟廠房內，我是在3樓，他是1、2樓。」等語（見本院訴字卷卷一第216頁），均一致證述博昇公司之公司大、小章皆在被告保管之中，且與博昇公司（無論當時是有限公司或股份有限公司）互有業務往來之人即開智公司負責人程文正或與博昇公司有借貸關係之陳瑞良，亦一致證稱與之聯絡往來之對象是被告等語（見本院訴字卷第167反面至172、218至222頁），足見被告在95年9月27日正式成為博昇公司之負責人之前，實已為該公司之實際負責人。抑且，既然公司實際負責人為被告，公司之大小事務、資金調度等自由被告處理，則公司大小章放於被告身邊以因應公司業務之需，較合乎常情。②證人即當時辦理系爭不動產所有轉移轉登記之代書郭玫玲於本院審理時證稱：「（問：你是受哪一方委任？）一開始是博昇公司那邊要跟銀行貸款，應該是博昇公司的人有問銀行，應該是銀行有給他們我的電話，所以這件是博昇公司他們找我的。（問：【提示偵緝字卷第125頁】倒數第3個回答，當時你說印象中應該是陳求新代表博昇公司向公司人員之父親買該房屋，要辦理過戶籍貸款，你有去向博昇公司蓋過戶章，及相關文件，及抵押權設定契約書，當時出面接洽的還是被告，你當時的陳述是否真實？）當時銀行有跟我說那個人就是叫陳求新，所以我就認為他是陳求新。」等語（見本院訴字卷卷一第101反面頁），核與證人李培銘所述與之簽約之人為被告；證人蔡昌君證述該份不動產買賣契約書，我不知道等情相符，證人郭玫玲與被告素無怨隙，當無任加構陷而憑空捏編之虞，況被告先辯稱系爭不動產是蔡昌君與李培銘協商好去進行的云云，又改辯稱：買房子是我跟蔡昌君、李培銘三個人當場談的云云（見本院訴字卷卷三第65頁），供詞前後不一，凡此諸情，在在俱徵博昇公司大小章皆為被告保管之中，當時代表博昇公司與證人李培銘簽立系爭不動產買賣契約書，並蓋用博昇公司大小章之人實為被告，情極明灼。至證人即博昇電子有限公司之登記負責人徐羽廷雖於本院審理時證述蔡昌君知道公司要向李培銘父親買房子、蔡昌君有代表公司跟李培銘簽約買房子等情，惟該情均自被告所聽聞而來，非其自身所親見親聞，是其所言，顯係為附和被告所為之證詞，不足據為被告有利之認定。
⑵系爭不動產買賣契約之合約金額為何乙節，查：①被告於本
院行準備程序時先辯稱：我只知道我跟李培銘當時談的時候是220萬元，最後李培銘跟蔡昌君談好的價錢是多少我不知道云云，復於本院審理時證稱：房屋款實際金額是168萬元（見本院訴字卷第15頁），又其之辯護人辯稱：系爭不動產買賣金額是350萬元，前後說詞反覆。②系爭不動產買賣契約書之價款給付方法雖載明「壹、付款金額：新臺幣玖拾萬元，付款時間：95年7月26日，付款條件：本契約書成立同時。貳、新臺幣貳佰陸拾萬元，付款條件：產權辦竣且經銀行核貸領款之同時」，證人郭玫玲於本院審理時證稱：在第4款的價款給付方法，其中款項明細及簽章欄裡面有蓋著李軍的印章，同時有李培銘簽名並寫「代」，代表這筆款向李培銘有認同，有收到，但在場看到過程當中，博昇公司的人是否有把錢給李培銘，我不記得等語，且證稱：我比較印象深刻的是第2款，我把資料都弄好了之後，他們跟我這樣講，第1款我已經忘記了等語（見本院訴字卷卷一第102、103頁），果若系爭不動產買賣契約書之價款分為兩筆為真，何以同為價款一部分之90萬元，證人郭玫玲悉無印象可言，則是否確有該90萬元價款之約定，即非無疑。蓋房屋買賣，裨向銀行爭取較高之貸款成數，多將買賣價金提高乃社會之常態，甚證人李培銘於本院審理時一再證稱系爭不動產之金額係260萬元等語，且被告亦恰巧交付面額260 萬元之上揭支票與證人李培銘（此部分之事實，詳如後述），由見證人李培銘證稱系爭不動產價金為260萬元一詞，要非子虛。至證人郭玫玲上揭證稱李培銘有收到90萬元云云，顯係為恐擬定不實之買賣價金，有詐害銀行之嫌，方未便吐實所致，不足以憑。
⑶被告雖不否認上開260萬元之支票為其所開立一情，惟辯稱
：我沒有拿安心公司的支票給李培銘，我懷疑李培銘私自去我辦公室拿云云（見本院訴字卷卷一第63反面），然依被告所陳：博昇公司之資金沒有進來，周轉不靈才跳票，蔡昌君資金一開始就沒有進來，我們一設廠，設備、電費、薪資要付80到100萬之間。公司營運狀況每月陸續虧損等語（見本院訴字卷卷一第100反面頁），果若如此，博昇公司資金周轉出現問題，倘260萬元之支票遭李培銘所竊取，此金額尚非小數，乃可防博昇公司資金缺口之擴大，何以被告知悉該支票係遭李培銘所竊此情，卻未採取任何亡羊補牢之舉措，寧有斯理？甚該支票之面額即為系爭不動產買賣契約之價款，若非用以支付該房屋價款，豈有如此之巧合。由此以觀，證人李培銘手上之所以持有之上開260萬元支票之理由無他，即係被告所親自交付所致。次查，被告另辯稱：房子貸款下來，先借給公司週轉，不用先給李培銘，之後每個月再付錢給李培銘，一個月大概付2萬2千元到2萬5千元，如果公司營運好的話，再多付點給李培銘云云（見本院訴字卷卷一第211反面頁）。又辯護人為其辯護：博昇公司分別於95年7月21日給付1萬元、7月25日給付3萬5千元、8月25日給付2 萬元、9月21日給付1萬元、9月25日給付3萬5千元、95年10 月15日給付10萬元，合計21萬元至李培銘所有永豐商業銀行（原名臺北國際商業銀行）五股分行帳戶為0000000000000 之帳戶內，另於95年11月10日交付面額12萬元保平公司為發票人之支票，並業經李培銘提示兌現云云（見本院訴字卷卷二第155反面頁，然按系爭不動產買賣契約書所約定之付款方法，係於產權辦竣並經銀行核撥貸款之同時方有給付房屋價款之對待給付義務，則於95年9月14日、15日完成系爭不動產所有權移轉登記手續、土地銀行核撥280萬元之前，被告根本未有給付之義務，其焉有不明就裡於該日之前之7月21日、7月25日、8月25日即提前給付買賣價金與證人李培銘之理，實有違常情，矧被告既自陳該銀行之貸款先作用博昇公司資金周轉之用如前，則於此之前即95年7月21、25日所給付之款項乃為系爭不動產之價款，豈非矛盾；再者，細繹上開付款日期，非如被告所述是每月給付，且95年10月15日給付之10萬元，亦與每月給付2萬2千元之數額差距甚大。此外，被告迄今亦提不出有支付上開12萬元之支票與李培銘之證明，此情是否存在，容有疑義。是以，被告及其辯護人上揭所言，純屬杜撰之詞，難以憑信。
⑷被告再辯稱：上開42萬元之支票不是我開的，上面的字也不
是我的字云云（見本院訴字卷卷二第149反面頁），惟查，證人陳瑞良於本院審理證稱時：「（問：李培銘說陳求新因為欠人家很多錢，所以他被限定不能再開支票，所以台北國際商業銀行南崁分行的支存戶是在陳求新的債權人保管當中，後來他想到的了，是叫陳瑞良，當時是要支付博昇公司跟李培銘購屋的款項，所以這張支票是由陳求新打電話給陳瑞良，開這張支票，陳求新再把這張支票轉交給李培銘？）我沒有開這張支票。（問：你為什麼會記得有限制他開支票這個前提，對於有無叫他將支票本交給你保管的方式你卻忘記了？）因為他後期我們首要知道的就是他的應收款及應付款是多少，我們知道他的應付款很多，我就跟他說他不要再開票了，至於他有無將支票本及印鑑章交給我保管，如果有，我也沒有幫他開票。（問：有沒有另外一個狀況，這個空白支票及印鑑章是在你的手中，陳求新打電話跟你講說請你蓋個章？）有的話就是陳求新要到我的辦公室來開，如果我把章交給他的話，就不符合我幫他保管的目的，如果我記錯了，我有幫他保管，我也不是會幫他開票的，他如果要開，他一定要本人來，確定金額多少，再開出去。（問：有沒有可能是他叫他公司的人員過來開支票？）不記得有或是沒有。因為支票這種東西是牽涉到信用得問題，所以我個人也很小心，我如果有幫他保管這兩樣東西的話，我個人也會特別小心。（問：所以你一定會確認他本人一定要到，開了多少錢？）對。（問：實際上在你的面前寫金額的人是誰，並不重要？）對。」等語（見本院訴字卷卷三第60反面至61反面頁），證人陳瑞良自陳確實有限制被告開立支票一事，然其究否有保管支票本及印鑑章乙情，雖因年代久遠而記憶淡忘，但限制他人開支票斧底抽薪之道無他，即代為保管該支票本及印鑑章，是於斯時，博昇公司之支票本及印鑑章應交由陳瑞良保管之事實，堪以認定。又證人陳瑞良雖對於上開面額42萬元支票之開立並無印象，然其亦陳該支票金額之實際撰寫人為何並非重要，而證人李培銘取得上開支票之經過，就被告被限制支票之開立等情與證人陳瑞良所述一致，縱該支票之金額非被告所書寫，仍不排除此為被告所親自交付與證人李培銘之可能性極高。
⑸稽之各項事證，證人李培銘上揭證述內容，自堪採信。
3、末查，博昇公司於95年8月15日經土地銀行南崁分行核撥800萬元之貸款，復於同年9月15日提供系爭不動產為抵押擔保，再經土地銀行南崁分行核撥270萬元，於斯時，即有資金足以給付系爭不動產買賣價金，且依約亦須給付，竟拒絕給付，經證人李培銘催討，方於95年9月10日交付上開發票人為安心公司、發票日95年9月20日、面額260萬元之支票與證人李培銘，然細觀安心公司之新竹商銀之存退票明細資料表，安心公司所開立之支票，早於95年7月5日、同年8月25 日即有3筆退票紀錄（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第28165號卷【下稱偵卷E】第27頁），縱證人李培銘持有上開支票，亦無兌現之可能，顯見被告自始即無給付買賣價款之意，卻李培銘簽訂不動產買賣契約書，使李培銘陷於錯誤而代其父李軍出賣系爭不動產，裨博昇公司得以向土地銀行南崁分行申辦貸款，使李培銘之父受有取得系爭不動產買賣價金之利益，由徵被告具獲有不法利益之意圖及詐欺之犯意無訛。
㈡、關於事實欄二㈡部分
1、被告是否有告知蔡昌君土地銀行南崁分行之800萬元貸款核撥一事，查證人蔡昌君於本院審理時證稱：「（問：你有無問他【指被告】說上次才貸款800萬，為何現在還要再貸款280萬元？）他跟我說上次那800萬元沒有貸款下來，所以這次還要貸280萬元，而且他還說他要提供一棟房子。（問：
你有無問陳求新說為什麼800萬元貸不下來？）沒有問。（問：為什麼沒有問？）因為之前有貸過兩次，我就認為應該是那個原因還是存在。」等語（見本院訴字卷卷二第48反面頁），另證人即土地銀行南崁分行經理莊英元於偵查時證稱：95年8月15日核撥800萬元，撥入博昇公司設在土地銀行南崁分行戶頭，我們僅通知博昇公司之財務部門，並未通知董事長及總經理。我們核撥之後，博昇公司當日派人持取款憑條及存摺到土地銀行存款部門領錢，但領的人是誰我不知道，我們僅核對當初開戶印鑑相符，我們就讓他提款（見偵緝卷第124頁），據此可見，上開800萬元貸款之核撥，土地銀行南崁分行即直接匯入博昇公司在該銀行之帳戶內，並未通知當時擔任博昇公司負責人之蔡昌君，而證人陳瑞良亦證述其持有被告所交付之博昇公司大小章，至土地銀行南崁分行提領該款項，再存入博昇公司新竹國際商銀南崁分行之帳戶內如前，並有卷附之土地銀行存摺類取款憑條、入戶電匯申請書（帶收入傳票）、客戶歷史交易明細查詢等（見偵緝字卷第144至146頁）可佐。又被告即將博昇公司大小章交由陳瑞良提領，自當將博昇公司在土地銀行南崁分行所開設之帳戶存摺一併交付，職故，土地銀行南崁分行核准申貸後即直接匯入博昇公司在該銀行之帳戶內，而證人蔡昌君手邊亦無博昇公司存摺可供查詢之情況下，其自無從得知銀行核究否同意撥貸款乙端。因之，被告未告知上揭實情，使證人蔡昌君誤以為上開800萬元之貸款未核撥，故於被告要求證人蔡昌君再擔任連帶保證人向土地銀行申請貸款，其為求博昇公司有充足之資金可供使用，自不疑有他，而擔任連帶保證人等情，成理可信。是辯護人為被告辯護：土銀人員當場告知第二天就會入帳戶云云，尚非可採。
2、被告在土地銀南崁分行於95年9月15日同意核准博昇公司在該分行開設帳號000000000000號之支票帳戶，提供280萬元之額度使用，嗣其開立發票人博昇公司，發票日95年9月15日，票號DF0000000號，面額270萬元之支票派人持博昇公司之大小章領取該款項，再轉匯入其所開立之土地銀行南崁分行帳號000000000000號個人帳戶內一情，為被告所不否認，復有上開支票影本、支票存款戶往來明細對帳單、客戶歷史交易明細查詢等件在卷可查（見偵緝字卷第162至164頁），此情堪可認定。
3、被告辯護人辯稱：被告分別於99年9月18日、9月26日、10月2日、10月11日、10月2日、10月16日以現金及電話轉帳或匯款方式轉入現金合計2,239,000元至博昇公司於臺北商銀南崁分行所開立之帳號0000000000000帳戶內（如本院訴字卷卷三第78頁之附表所示），另由徐羽廷匯入40萬元於該帳戶內，合計263萬9千元均匯回博昇公司於臺北商銀南崁分行之上開帳戶內與土地銀行貸款核撥之270萬元之金額相去不遠，無詐欺得利云云（見本院訴字卷卷三第73、74頁）。然查，上開向土地銀行南崁分行申貸之目的即係為博昇公司資金周轉之用，且博昇公司於前曾向銀行申貸2次皆未核准，仍不遺餘力向銀行申請貸款，在土地銀行核撥800萬元，仍再度聲請上開貸款，即表博昇公司尚有資金缺口，需款恐急，焉有於該分行核准後，旋即將270萬元於同日轉匯入被告上開個人帳戶內，此舉已令人置疑；更何況，揆之上開附表之交易明細，多為博昇公司之另一帳戶所存，而95年10月11日以現金存入30萬元部分，亦非被告所為，此有本院辦理刑事案件電話記錄查詢表在卷可參（見本院訴字卷卷三第101 頁），尚難認上開多筆匯入博昇公司於臺北商銀南崁分行帳戶之交易，與被告自博昇公司於土地銀行南崁分行之上開支票帳戶所提領之270萬元有何關連，此不足據為對之有利之認定。基此，被告為自己不法之利益，以詐術騙取證人蔡昌君擔任連帶保證人向土地銀行南崁分行申請貸款，使證人蔡昌君受有信用上之損害，亦足認定。
㈢、綜析上情以觀，被告及辯護人上揭所辯，顯屬犯後虛詞推責之詞，均不足採。是本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定。
二、論罪科刑
㈠、按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。被告佯稱博昇公司擴廠之需，為向土地銀行南崁分行申辦較高之貸款成數且願意支付買賣價金，而取得李培銘之父李軍所有之系爭不動產，使博昇公司有擔保品得以向銀行申請貸款，然辦理該屋所有權移轉登記後，博昇公司並沒有要求該屋要交付博昇公司管理之情，經證人李培銘證述在卷（見本院訴字卷卷三第11頁），使李培銘之父李軍喪失取得系爭不動產價金之財物以外之財產上利益；以及上揭訛稱土地銀行南崁分行未同意核撥貸款，要求蔡昌君擔任連帶保證人，使蔡昌君陷於錯誤而提供信用之行為，核被告上揭所為，均係犯刑法第
339 條第2項之詐欺得利罪，均應依同條第1項規定刑度論處。公訴意旨於所犯法條部分雖均引用刑法第339條第1項，惟公訴人於本院審理時，業已陳明事實欄二㈠之爭議主要係所有權移轉登記後未取得房屋價款部分（見本院訴字卷卷二第153頁），即損及證人李培銘之父李軍財產上之利益；另事實欄二㈡部分，係詐欺取得蔡昌君提供信用向銀行對保之利益，是此等事實，自均無庸變更起訴法條。被告所犯上開各罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。再被告有事實欄一所載之有期徒刑科刑、執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院訴字卷卷一第7至8反面頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡、爰審酌被告雖於90年間因偽造文書案件假釋出獄後，重返社會常軌，有心從事正當工作，成立博昇公司從事電子零組件製造等，固值嘉許，惟因博昇公司現有資金不足，資產結構不良，竟為博昇公司或為自己之不法利益，以詐術無償獲取系爭不動產所有權移轉登記之利益及當時時任博昇公司登記負責人蔡昌君之信用利益，造成證人李培銘之父李軍、證人蔡昌君均受有相當之損失，所為非是，且於偵、審時狡飾辯駁，空言辯稱為證人李培銘主動提供系爭不動產、證人蔡昌君因資金未到位，主動擔任連帶保證人而向土地銀行南崁分行申辦貸款云云，滿口謊言，足顯被告犯後態度不佳，兼衡各個犯罪情節之差異、受害情節之不同，並考量被告生活狀況、知識程度、品行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈢、末按「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條定有明文。查，被告於事實欄二㈠案偵查中因逃匿而經臺灣桃園地方法院檢察署於96年5月30日發布通緝，而於98年3月14日始緝獲到案，有臺灣桃園地方法院檢察署通緝書、撤銷通緝書各1份在卷可稽（見偵卷A第62頁、偵緝字卷第25頁），依前揭規定，自不得依法減刑；另被告係於96年8月3日因事實欄二㈡案經本院通緝，有臺灣桃園地方法院檢察署通緝書1份在卷可查（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第14270 號卷第12頁），此既係中華民國中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行後始經通緝，應無同條例第5條不得減刑之適用，爰併依該條例第2條第1項第3款之規定，減其事實欄二㈡部分所宣告刑二分之一，並就此依法先加後減，暨與上開不得減刑部分，定其應執行刑。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：
㈠、被告陳求新於95年7月中旬，利用保管博昇公司大小章及處理財產事務之機會，在博昇公司內向告訴人李培銘佯稱博昇公司因擴廠，欲以260萬元向告訴人李培銘之父親李軍購買新竹市○○路○段○○○巷○號4樓不動產，供向銀行貸款作擔保。告訴人李培銘不疑有他，遂同意出售，雙方即於95年7月26日成立上開不動產買賣契約。被告又明知未得博昇公司負責人蔡昌君同意，竟基於偽造文書之犯意，擅自在該不動產買賣契約書上盜蓋博昇公司之大小章，足生損害於博昇公司及告訴人李培銘。
㈡、被告自95年間以個人名義陸續向陳瑞良借貸達1千萬元無力償還，竟以購買美麗基科技股份有限公司（下稱美麗基公司）之廠房及設備為由，要求時為博昇公司名義上董事長即告訴人蔡昌君擔任博昇公司之連帶保證人，向土地銀行借款，告訴人蔡昌君遂於95年7月12日與陳求新共同至臺灣土地銀行南崁分行辦理貸款手續。嗣臺灣土地銀行貸款核撥後，被告並未通知告訴人蔡昌君，而逕將博昇公司之大小章交由不知情之陳瑞良使之持往臺灣土地銀行，以博昇公司之名義領取該800萬元以茲償還積欠陳瑞良之款項。
㈢、被告於95年9月19日，取得博昇公司負責人身分後，即將博昇公司所有之工廠登記證、空氣污染排放許可證、水污染排放許可證及相關設備出售予立錡科技電子有限公司（下稱立錡公司），並將所得價金168萬2,000元侵占入己。
㈣、被告明知博昇公司對安心公司無應付帳款，竟意圖為自己不法之利益，於95年5月至8月，利用擔任博昇公司實際負責人之機會，陸續匯款397萬1,120元與安心公司，致生損害於博昇公司之財產。
㈤、被告於95年7月至同年9月間，以博昇公司之名義陸續委託址設桃園縣○○鄉○○○路○段○巷○弄○○號之竑久工業有限公司（下稱竑久公司）承作總價33萬1,138元之電路版噴漆工程，於施工期間佯稱定會給付工程款，致告訴人即竑久公司之負責人魏權雲不疑有他，而承作該工程。然竑久公司按月將請款單及送貨單送至博昇公司要求工程款，被告均聲稱定會給付，並口頭承諾以現金給付。嗣於95年9月4、5日間，被告竟簽發到期日為95年12月10日，面額9萬5,196元支票1張予竑久公司以支付工程款，惟該支票經提示不獲兌現，竑久公司屢經催討無著，始悉受騙。
㈥、因認被告就上揭部分之犯行，另涉有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、刑法第339條第1項之詐欺取財、第336條第2項之業務侵占、第342條第1項第1項之背信等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例意旨足資參照。
三、公訴人認被告涉上揭罪嫌，無非係以被告之供述、證人陳瑞良、崔玉屏、莊英元於偵查之證述、證人即竑久公司負責人魏權雲於偵查中之指述、證人呂紹偉於警詢、偵查之證述，以及博昇公司應收帳款明細表、臺北國際商銀帳戶往來明細表、買賣暨過戶移轉合約書、博昇公司開立之支票影本、退票理由單、竑久公司請款清單、統一發票、博昇公司交付竑久公司所開立之支票影本暨退票理由單、安心公司票據信用資訊查詢表等資料為其主要論據。訊據被告堅決否認有何行使偽造私文書、詐欺取財、業務侵占、背信等犯行，辯稱：⑴280萬元去透支貸款部分沒有跟蔡昌君說800萬元沒有核撥，博昇公司需要資金所以再拿博昇公司土地去抵押去透支貸款28 0萬元，拿到後有存入我的帳戶，因為當時蔡昌君已經退股了，所以決定放在我的帳戶，後來有轉到台北國際商銀的帳戶。⑵公司原本是我、徐羽廷、吳坤隆、蔡昌君，後來蔡昌君、吳坤隆9月1日退股，只剩我跟徐羽廷2人，我們2人決定把設備賣掉，人員遣散，最後只剩4個人及2個員工，我們想回復成有限公司。後來賣的這些東西之後，我們有跟開智公司借錢、進貨所以才用賣設備方式，由立錡公司以開支票，分期付給他，因為我們沒有現金可以給他，我知道是跟立錡公司的崔小姐、開智公司代表程文正簽的。這部分跟蔡昌君沒有關係，因為他已經退股了。蔡昌君沒有提供資金進來，所以沒有跟他清算，800萬、280萬元是公司借的，當時我們有去找土地銀行的經理要更換保證人蔡昌君，土地銀行叫我們去找另一個保證人，我有叫蔡昌君去找，可是後來沒有找。⑶匯給安心公司的錢是陸續匯的，安心公司開票給博昇公司，397萬多元是安心公司把支票交給我，我們有說是給博昇公司的，所以最後還是存入博昇公司的帳戶。因為我們的目的就是要安心公司付錢，表示支票開出去，又有錢進來。他說貸款錢下來會還錢。⑷博昇公司生管的員工翁瑞麟跟李培銘去找廠商，這時候是蔡昌君為負責人，博昇公司每月支付廠商3、400萬，都有順利付出去。竑久公司是按照公司規定是採次月結，開90日的票，總共有3筆331,138元。我們供應商有2、30家，所以是由生管的人負責，我們不可能去核對。當時我們付款都是很正常的。臺北國際商銀南崁分行的票。每月會計核帳後會把支票寄給廠商，後來因為資金沒有進來，週轉不靈才跳票，蔡昌君資金一開始就沒有進來，我們一設廠，設備、電費、薪資要付80到100萬之間。公司營運狀況每月陸續虧損。每2月有報401報表，96年有報，公司當時的狀況是否賠錢我不知道，可是我知道支付的錢都沒有報上去等語。
四、經查：
㈠、涉嫌偽造文書部分被告雖於95年9月27日始擔任博昇公司登記負責人，有股份有限公司變更登記表在卷可參（見臺灣桃園地方法院96年度他字第214號卷第6、7頁），惟在此之前，其實為博昇公司之實際負責人，並保有博昇公司大小章，業經本院認定屬實，且博昇公司大小事務皆被告在決定，亦據證人即告訴人蔡昌君證述如前，況公訴意旨開宗明義即已認定被告係博昇公司之實際負責人（被告等人已於95年3月17日成立博昇電子股份有限公司，是公訴意旨誤繕為博昇電子有限公司），無論蔡昌君同意掛名擔任博昇公司負責人之舉之目的為何，被告實際上即有權代表博昇公司為一切事務，此有民法第27條第2項可參，既然如此，被告代表博昇公司與李培銘簽立系爭不動產買賣契約書，於該契約書上蓋用博昇公司章及公司負責人蔡昌君私章，何來偽造文書之有？是公訴意旨就此提起公訴，尚顯速斷，故被告就此部分，應為無罪之諭知。
㈡、涉嫌詐害蔡昌君擔任連帶保證人向銀行申貸800萬元部分公訴意旨執被告以購買美美麗基公司之廠房及設備為由，要求蔡昌君擔任博昇公司之連帶保證人之情，惟證人蔡昌君於本院審理時證稱：「（問：當初要跟土地銀行辦貸款，陳求新跟你講說需要貸款多少？）800萬元。（問：有無講說為什麼公司需要這筆資金？）當時他是說買了美麗基的設備，資金已經用的差不多了，為了要營運，公司需要週轉金。
（問：你是95年的3月間擔任博昇公司的負責人，是在擔任負責人之後，什麼樣的情況下，知道博昇有買美麗基的設備的事情？）因為要買美麗基廠房需要有人去投資，所以就問我有無意願要投資。（問：按照你意思是說之所以找你去投資是因為他要買美麗基的廠房？）不是。（問：在你擔任公司負責人之前，博昇公司就已經購入美麗基的廠房跟設備，還是你擔任負責人之後才購買的？）之前。（問：按照你剛剛的說法，是陳求新跟你說因為公司買美麗基的廠房，把公司的資金用得差不多了，所以才需要週轉，才需要跟土銀貸款800萬元，你是否有問當初買美麗基公司花了多少錢？）有。（問：陳求新跟你講多少錢？）大概270幾萬到300多萬，大概300萬初，大概280萬左右。（問：你有無問為什麼公司那麼大，才花了2、300萬購買這個廠房設備，怎麼會造成公司資金緊縮，要跟銀行貸款，而且要貸款到800萬元那麼多？）有，他說能貸就貸。（問：什麼叫做能貸就貸？）我們在跟土地銀行貸款之前，我們已經有找過兩家銀行貸款，但是申請不過。（問：另外兩家銀行貸款沒過的原因？）依我知道的原因是公司的資產不足以及成立未滿1年，亦即有限公司轉換成股份有限公司。（問：在跟兩家銀行申請貸款時，已經有美麗基的廠房？）是的。（問：既然你也知道當初買美麗基的廠房總共花了2、300萬，公司貸到800萬，你有無問陳求新說萬一貸到的話，剩下的錢要如何運用？）有。（問：他有無提供他將來資金運用的計畫給你看？）只用說的。他說營業額1期兩個月，大概5、600萬。有些廠商需要請現金跟開票，請現金的話，這800萬就可以折讓一部分。（問：你是說就是如果你們的供貨商，要求用現金付款的話，你們可以用這貸款來的800萬元作為支付的資金，可以藉此要求供貨廠商來提供更好的進貨折讓？）是的。」等語（見本院訴字卷卷二第44反面至46反面頁）。由此可知，證人蔡昌君早已知悉在博昇公司成立之前，博昇電子有限公司即已購得美麗基公司之廠房及設備使用，嗣成立博昇公司後，因資產不足，故須向銀行申辦貸款，以作為將來支應供貨商貨款使用之情，即與上揭公訴意旨不符。又查，向銀行申辦貸款，依銀行實務，本須由公司負責人擔任連帶保證人，而於該時，證人蔡昌君為博昇公司之負責人，在被告向其說明貸款之目的後，經其同意辦理上開貸款，豈有詐欺可言。至被告於土地銀行南崁分行核撥800萬元之貸款後，將其中400萬元還款與陳瑞良，仍是用以支應博昇公司營運所積欠之款項，此情經證人陳瑞良於本院審理時證稱：「（問：後來你有去領博昇公司向南崁分行所申貸的800萬元？）是我去領的。（問：去哪裡領？）土地銀行南崁分行。（問：你是將貸款核貸的800萬元全部領出來？）有沒有全部領出來，我不知道，但是當天確實是核貸800萬元下來，當天還有400萬元的應付帳款，所以我又匯了400萬元出去給博昇電子，所以其實我只有拿到400萬元。他原本答應800萬元全部要還給我，但是我怕博昇電子倒閉，所以我就讓它支票過。（問：你剛剛是說你在領了800萬之後，又匯400萬給博昇公司，為何這份申請書的金額是800萬元，與你所述不符？）土地銀行南崁分行撥貸到博昇公司的帳戶，我幫博昇公司領出來之後，我再把那800萬會到博昇公司在渣打銀行的帳戶，其中又從這個帳戶匯了400萬元到博昇公司某家銀行的甲存帳戶。總之，我領了800萬，我也會800萬，其中400萬元還給我的，但是詳細的細節我忘記了。（問：他當時跟你借款的時候，是否有跟你講是用他個人名義跟你借款還是博昇電子跟你借款？）當時他跟我借的時候是拿受款人為博昇電子公司的客票，但到底是博昇公司借，還是他個人借，他沒有講的很清楚。（問：他在借款時有無跟你說他為什麼要跟你借錢？）公司周轉。」等語明確（見本院訴字卷卷一第169及其反面、170反面、171頁），復查無其他證據足以證明被告涉犯此部分犯罪，就此自應對其為無罪之諭知。
㈢、涉嫌業務侵占部分
1、被告於95年9月19日取得博昇公司負責人身分後，因該公司營運不善，隨即於95年10月19日代表博昇公司與立錡公司、開智公司將博昇公司所有之工廠登記證、空氣污染排放許可證及相關設備過戶變更登記予立錡公司，並約定由立錡公司就上開買賣金額168萬2千元之款項支付與開智公司，用以抵償博昇公司所積欠開智公司之貨款之事實，經證人崔玉萍於本院審理時證稱：「（問：就頂讓博昇公司的部分，當時有哪些人在場訂約？）就是外面的開智的程先生【指程文正】、我跟陳求新。（問：當時為何程文正會在場？）因為博昇公司要賣給我的時候，他們要把證件交給我，我開票給他們，但是陳求新說票不要給他，要給程文正，我說那叫他來，因為票開給程文正很奇怪，所以就叫他來，我把票開給程文正，然後請會計師去過戶。（問：當時陳求新有無跟你說，不要開票給陳求新的原因？）沒有講，他只是說他欠程文正很多錢，所以把票開給他這樣。（問：開智公司的程文正在你們簽訂合約書之後，他有無說什麼？）沒有，程文正只說陳求新欠他很多錢，應該是陳求新他們公司欠程文正，不是陳求新個人欠的。」等語（見本院訴字卷卷一第214反面、216頁）、證人程文正於本院審理時證稱：「（問：博昇公司有無積欠開智公司貨款？）有。（問：金額大概是多少？）三百多萬。貨款是三百多萬，私底下的，因為被告要去買美麗基廠房時我以公司名義投資300萬。（問：所以總共金額是多少？）六百多。（問：博昇公司有無還款？）他從搬過去美麗基那個廠之後都沒有還。（問：【提示96年度他字第1074號卷第45、46頁】這份買賣暨過戶移轉合約書，上面第3條有提到立錡科技公司要開立總金額168萬2千元，每月開立10 萬元，共17張支票給開智公司，你是否有收到這些支票？）有。（問：這些款項有無兌現？）有。（問：就投資的部分，款項是匯款到被告要求的哪個帳戶？）忘記了，應該是匯到博昇有限公司。（問：你剛剛有說就是你投資美麗基的設備，更改成借給陳求新，你當初是講說借給陳求新，還是借給博昇公司？）沒有談到這個。（問：你為何會說是借給陳求新？）因為是他跟我講的，今天他跟我做生意，我當然是對他，我怎麼會說要去對博昇公司，因為我們這個是小公司，我當初就是認為是我跟他而已，他是這樣跟我講的。（問：你剛剛說博昇公司搬到美麗基廠房之後就沒有付貨款給你，你知道博昇公司為何沒有付款？）我有問他，他是說做的東西被扣款，是博昇公司賣出去的東西，人家沒有給付貨款給他，還有被一個協力廠商倒，有一個叫春億【音譯】的，幾百萬的東西做到一半就跑掉了，做出來的東西都不良。（問：你有無要求博昇公司要還款？）當然有。（問：他之後還了你多少錢？）他就是把機械設備抵押給我，就是立錡科技公司開給我的那些，他沒有還現金給我。」等語明確（見本院訴字卷卷一第218至221反面頁）。
2、就上開證詞相互勾稽，無論借款、簽立契約等舉，被告胥以博昇公司之名所為，尚乏積極證據可資證明此等為被告個人行為。因之，既然立錡公司將上開博昇公司出賣設備等所得之貨款轉交與開智公司用以抵償博昇公司所積欠之貨款，而開智公司也已收取該筆貨款，被告自無公訴意旨所指侵占入己之犯行，就此當應為無罪之諭知。
㈣、涉嫌背信部分此爭點厥為⒈安心公司是否被告所實際操控之人頭公司；⒉被告有無損害於博昇公司之財產等節，茲分述如下：
1、安心公司於94年7月20日設立，負責人呂紹偉，此有公司及分公司基本資料查詢（明細）在卷可按（見偵卷E第56頁），惟證人呂紹偉於警詢時陳稱：陳求新曾是我以前在迅嘉電子公司上班的廠長。當時陳求新告訴我，他要成立新公司（博昇公司）需要營業額，並要我也去成立一家電子公司，然後要我去銀行（新竹商銀）申請支票，並要我將支票蓋好印章交給他使用。當時陳求新告訴我博昇公司為了要節稅，所以要我去成立安心公司。我所知道大部分都是安心電子以現公司開立支票給博昇公司等語（見偵卷E第16、17頁）、於偵查時證稱：陳當初用我的名義去成立安心電子公司，過沒多久他叫我去申請支票，剛開始他要用支票時會叫我去蓋章，後來我因為工作比較忙我就整本支票蓋好給他使用，陳要用的時候會先打電話給我，但後來就沒有跟我說。我只是幫陳掛名開公司，陳說要節稅用等語（見偵卷E第50及其反面頁），互核相符。嗣證人呂紹偉翻異前詞，於本院審理時改證稱：我想要賺錢，故成立一家安心公司，因為我缺錢的時候會跟陳求新借錢，所以用開票之方式跟他借錢云云（見本院訴字卷卷一第172反面至173反面頁），以證人呂紹偉與被告雖曾有同事情宜，惟若非被告確要求呂紹偉成立安心公司申請支票帳戶供被告成立之博昇公司使用，且係其己身親身所經歷，其怎會無端於警詢、偵查中突指對己素無仇隙怨懟之被告，並就上開情節甚為詳述，且自95年11月17日、96年9月1日警詢迄至96年12月12日檢察官訊問時，事隔甚長，仍為相一致之證述，甚於98年4月24日接受檢察事務官詢問時亦如此言，且陳稱：沒有積欠被告或博昇公司錢等語（見偵緝字卷第61頁），足見證人呂紹偉證述有向被告借款一情，頗值商榷。
2、質之證人呂紹偉於本院審理時證稱：「（問：公司實際的營業所在哪裡？）一時忘了，好像在南崁附近交流道附近。（問：為什麼會跟陳求新借錢？）我老婆當時沒有工作，想要弄保養品的生意讓她去做，所以需要錢，所以就跟博昇公司借錢。（問：安心公司跟哪些公司接單子？）忘記了，才幾個而已。（問：你剛剛說接單子之後再轉出去，是轉給哪些公司去代工？）正菱，正菱那間我本身有在那邊工作，其他的我就不清楚了。（問；正菱你都跟誰接洽？）沒有跟人接洽。（問：你沒有跟正菱的任何人接洽，你要如何叫正菱代工？）博昇公司把板子直接丟到那邊。（問；安心公司是在做什麼？）PC板。（PC跟PC板應該不一樣吧？）我不清楚。
（問：PC板是什麼？）板子。（問：什麼板子？）我只知道那叫PC板。（問：是什麼板子？）我也不知道。（問：這個PC板的PC這兩個字是什麼樣的意思？）不知道。（問：依據公司基本資料查詢，是在94年7月20日經核准設立安心公司，你剛剛說剛開始有接單子，後來就沒有再做了，是指設立之後多久就沒有再做了，沒有跟博昇公司那邊再要客戶，沒有再叫他們介紹訂單給我。（問：安心公司所開出去的支票兌現的部分是什麼人付款的？）忘記了。（問：如果不是你付款的話，還有什麼人會付款？）【沈思良久】這邊付款出去是博昇公司，我跟他借錢，開票給他，由安心公司這邊付出去。（問：你前述陸陸續續借，大概借過幾筆？）忘記了。（問：每一筆借款金額最多是多少錢？）忘記了。（單筆借款有無到二十幾萬元？）最多應該是十幾萬元。（問：你是94年借的？）是。（問：陸陸續續借到時？）【遲疑未答】（問：你太太在做保養品，她做多久你應該知道，陸陸續續到底借到何時？）我太太做保養品大概1年左右。（問：既然這樣你不可能從頭到尾都借錢，應該只有一開始才借，你陸陸續續是借到何時？）不清楚。（問：安心公司與博昇公司之間有無直接的交易？）沒有。（問：按照你所說安心公司並沒有向博昇公司採購物品，也沒有委託博昇公司做代工，安心公司跟博昇公司會有資金的往來就是你所講的跟被告借款，而他匯到安心公司的帳戶這種情形而已，金額也不過是幾十萬元，為何會有這張發票人安心公司、受款人博昇公司、金額高達260萬元的支票？【提示支票】）我忘記這張當初是怎樣講的。（問：請你講清楚為何會有這張開給博昇公司260萬元的支票？）【沈默】（問：你是不知道嗎？）忘記了。（問：如你前述，安心公司並沒有向博昇公司採購物品，也沒有承作博昇公司的任何代工，言下之意，安心公司應該沒有要支付貨款給博昇公司的情形，所以博昇公司當然不可能跟安心公司除了有前述借款之外有債權的存在，更何況按照你所述你是94年初借款，你太太保養品做了1 年，所以你借款的需求最多是在94年，不可能到95年，所以從95年開始博昇公司就不可能對安心公司有任何應收帳款，為何博昇公司他們公司內部應收帳款明細表內從5月、6月、7月、8月，博昇公司分別對安心公司有140多萬元、41萬、67萬、52萬元的應收帳款，而且應收帳款的金額還有另列稅額？【提示臺灣桃園地方法院96年度他字第1074號卷，下稱偵卷C，第25至28頁】）我也不清楚。（問：你是安心公司的負責人，博昇公司的帳上記載對安心公司有應收帳款存在，而且還有稅額，明顯是基於銷貨行為，所以才開三聯式的發票，把稅額及銷貨額分列，很明顯博昇公司與安心公司之間有進銷項的存在，你怎麼會不知道？）我不清楚。（問：所以你是人頭？）不是。（問：你既然不是人頭，為何博昇公司與安心公司之間產生的帳款你會不知道？）這是會計師用的。（問：你是說會計師也幫你採購？）沒有。（問：會計師頂多幫你處理帳務，但是必須有前階段的採購才會有後面的帳務處理，採購是公司的營業行為，會計師是不能幫你處理，這樣你怎麼會不知道安心公司與博昇公司之間有無交易？）我不清楚。（問：安心公司是開到何時？）【思考】忘記了，我沒有去註銷。（問：安心公司哪一年成立？）忘記了。（問：安心公司有沒有申報營所稅及營業稅？）忘記了。（問：安心公司一年營業額多少？）不知道。（問：安心公司總共經營幾年？）沒有多久。（問：是幾年？1年、2年或是3年？）幾個月而已。（問：安心公司賺多少錢？）忘記了。（問：安心公司虧多少錢？）這些我不清楚。（問：按照你的說法，你頂多是在94年向被告借款，只有借了幾十萬元，單筆金額最多十幾萬元，除此之外，安心公司跟被告沒有任何資金往來關係，為何博昇公司透過他們在永豐商業銀行南崁分行的帳戶，分別在95年7月5日、7月11日、7月22日、8月1日各透過跨行轉帳的方式，轉了17萬元、131萬元、10萬元、180萬元到安心公司的帳戶，是做何用途？【提示本院卷附永豐銀行南崁分行博昇公司帳戶的交易明細】）不清楚。（問：【偵卷C卷第33-34頁博昇公司在臺北商銀所開之乙存帳戶往來明細】博昇公司透過這個帳戶在95年8 月10日、8月25日，各匯了6萬4千元及13萬4千元給安心公司，這是做何用？）忘記了。（問：從博昇公司的帳載資料來看，他們對安心公司有應收帳款，沒有應付帳款，可是從銀行帳戶收支情形來看，有應收帳款的博昇公司卻一直付錢給安心公司，欠博昇公司錢的安心公司卻沒有匯錢給博昇公司的資料，這是什麼原因？）我借錢。（問：你借錢是94年的事，博昇公司付錢是95年的事，所以這跟借錢沒有關係，講其他的理由？）我不清楚。（問：你當安心公司的負責人，居然對安心公司與博昇公司之間應收款項產生的原由毫不知情，就博昇公司跟安心公司之間有關金錢流動的原因你也毫不知情，請問你是做什麼負責人？）【沈思】（問：趕快回答，不要考慮那麼久？）我都是交給會計師去用。（問：你只有這個回答，還有其他的解釋嗎？）沒有。（問：請問會計師友幫你接單、轉單、出貨、收款嗎？）沒有。（問：是你在做你怎麼會不知道？為何你無法解釋在95年間博昇公司與安心公司之間為何會有應收帳款？）不知道。（問：清晰科技跟安心公司有無往來？）沒有。（問：你有無聽過晟順科技公司？）沒聽過。（問：律通公司有無聽過？）沒聽過。（問：錩樊公司有無聽過？）好像有聽過。（問：是在什麼情況之下聽過這家公司？）客戶來正菱公司講的時候，我多多少少有聽到。（問：不是因為安心公司跟這家公司有往來所以你才知道這家公司？）是的，安心公司跟錩樊公司沒有交易往來。（問：景美貿易公司你有無聽過？）沒聽過。（問：你是否有聽過佶締科技公司？）沒聽過。（問：孟鄉生化科技公司你有無聽過？）沒有聽過。（問：【提示本院卷卷二第66頁至第84頁、第169頁】這邊是安心公司的支票，有哪些支票是你開的？）都不是我開的。（問：不然是誰開的？）可能那時候是我把印章蓋好，給博昇公司，因為我跟博昇公司借錢，我開票跟博昇借錢的票票期到了，我沒有錢去還，可能是博昇這邊要付貨款，所以就用我的票先開出去。（問：你有錢還錢？）沒有。（問：安心公司95年度的營業額係多少？）不清楚。（問：你沒有錢，從支票兌領來看，陳求新的博昇公司確實提示很多安心的票，而且有兌現，票款的資金從何而來？）我跟博昇借的。（問：你借來還給博昇？）我借來自己用。（問：既然是你自己借來用得，哪來的錢讓博昇兌現？）我開票跟博昇借錢，票期快到了，沒有錢還，所以再開票給他還錢。（問：但是這個票有兌現，錢存到帳戶裡面，這些錢從何而來？）博昇借給我的。（問：你剛剛不是說博昇借給你的錢已經用掉了，既然用掉了，你哪來的錢還？）再借錢，向博昇公司借錢。（問：你要這樣做，乾脆換票就好了，為何要先把錢存到安心公司的帳戶，再讓博昇公司來兌領票款，為何要這樣多此一舉？）我不懂這些。（問：你這個支票帳戶裡面的款項是由誰匯進來的？）我開票跟博昇借錢，博昇匯錢到我的帳戶。（問：所以你的意思是說你這些票據，支票存款帳戶裡面的錢是博昇匯進來，讓你這個支票可以兌現？）對。」等語（見本院訴字卷卷一第173至177頁、本院訴字卷卷二第29至35頁、本院訴字卷卷三第6至8頁）。稽上證詞，顯有下列疑點：
⑴安心公司若為證人呂紹偉所成立，何以對於該公司之營業處所、營業內容、營收狀況、獲利績效、交易對象、成立及歇業時間等關於公司之重要細節，全然未悉；⑵果若證人呂紹偉於94年間向博昇公司借款，單筆借款最多十幾萬元，何以在95年間，自博昇公司透過跨行轉帳之方式多筆匯入高達百萬元之數額；⑶安心公司與博昇公司未有交易往來，且借款期間僅在94年間，然於95年5至8月，博昇公司對安心公司竟有五十幾萬至一百四十幾萬不等之應收帳款；⑷如依證人呂紹偉所述，安心公司於營業數月後即結束營業，何以於95年間仍開出大量支票？又如何使該等支票兌現；⑸安心公司未有還款予博昇公司之資料，反係博昇公司卻一再付錢給安心公司，使安心公司所開出之支票得以兌現；⑹衡情，債務人對於向他人借款金額理應清楚，以免負債金額甚詎，無法償還，然證人呂紹偉對其自身所積欠之數額無法清楚交代，又何以會開立發票人安心公司、受款人博昇公司、面額260萬元之支票，亦無法解釋。另參諸被告自承：受款人為林伯俊、孫筱濟、吉締科技公司、吉祥電子公司、清晰科技公司、臺灣電力公司等，發票人安心公司之支票，均為其所開立（見本院訴字卷卷二第150反面至151反面頁、本院訴字卷卷三第74、75、99頁），且證人李培銘於本院審理時證稱：發票人安心公司、面額260萬元之支票陳求新在我面前開的，陳求新說安心公司也是他開的，他找一個人頭等語（見本院訴字卷卷一第206反面、207頁）；證人陳瑞良於本院審理時亦證稱：我發現陳求新給的客票，其中有一家公司開的票不是正常生意往來的票，後來我有去查那家公司，我發現那家公司不是在營運的公司，因為那家公司的票後來跳票，那家公司是叫做安心公司等語（見本院訴字卷卷一第171及其反面頁），復佐以卷附安心公司95年度營業稅年度資料查詢進項來源及銷項去路明細（見本院訴字卷卷二第
142、143頁），安心公司95年度僅有4家銷項去路，其中晟順科技股份有限公司、律通有限公司此2家即佔安心公司總營業額三分之二，而該等公司亦恰為博昇公司之客戶，為被告所供陳在卷（見本院訴字卷卷二第152反面頁）而95年度博昇公司乃為安心公司唯一之進貨來源，種種跡證，益徵安心公司之設立目的，係以其承接原屬博昇公司之客戶訂單，安心公司接獲訂單後，再轉向博昇公司下單。易言之，即由博昇公司銷貨予安心公司，安心公司再銷貨予原屬博昇公司之客戶，透過此之安排，以分散博昇公司之營業收入，其目的即如同證人呂紹偉於警詢、偵查所述，設立安心公司係為幫博昇公司節稅等情，洵堪認定。由此顯見，證人呂紹偉於本院審理中翻異其詞，恐係因原向被告提起侵占等告訴已達成和解（見偵卷E第15、20頁、本院訴字卷卷一第177反面頁），為附和被告而虛與蛇尾，編撰不實之謊言，無足憑取。
3、公訴意旨認被告利用擔任博昇公司實際負責人之機會，陸續匯款3,971,120元與安心公司（詳如附表一所示），致生損害於博昇公司之財產等語，然查，安心公司固經本院認定為被告所經營操控、該公司在新竹商銀所開設支票存款帳號00000-000000000號為被告所得任意動用等情如前，但同時期，被告等所成立之博昇公司自安心公司所取得之支票（即安心公司為發票人，受款人為博昇公司）且已兌現之金額高達11,819,854元（詳如附表二），遠遠超過上開由博昇公司匯至安心公司之款項甚鉅，顯無生損害於博昇公司可言，此外，卷內亦無其他證據足以使本院達到毫無合理可疑之心證，自不能證明被告涉有此部分之犯罪，就此應為無罪之諭知。
㈤、涉嫌詐害竑久公司部分
1、按刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之，據最高法院19年上字第1699號、46年台上字第260號等判例闡釋甚明，從而行為人如非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，若非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第339條之詐欺罪構成要件有間；矧詐欺罪之規範意旨，固在於禁止行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟行為本有不確定性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者，亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其間風險等而為決定，除有該當於前開詐欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，自不能以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺，否則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任將失其分際，合先敘明。
2、被告所營之博昇公司是否涉有詐害鈜久公司之嫌，首應探究博昇公司之財務狀況，經查：
⑴證人即原博昇公司廠長李培銘於本院審理時證稱：博昇公司
營運是很好的，但從95年8月份還是9、10月開始，那時候發單量就已經少了，供應商已經不太願意接我們的單，因為我們付款已經有點遲延，在之前都很正常，且博昇公司9月底還沒有開始跳票等語（見本院訴字卷卷一第209及其反面頁頁）；證人即原博昇公司業務蔡昌君於本院審理時證稱：博昇公司招攬客戶，一直到我不擔任負責人為止，出貨的情況還不錯，很正常等語（見本院訴字卷卷二第51頁）；證人陳瑞良於偵查時證稱：被告給我的客票除了安心公司外都有兌現，事後來開自己的票才跳票等語（見偵緝字卷第180頁）；證人崔玉萍於本院審理時證稱：博昇公司會倒閉的確實原因我不是很清楚，應該是周轉不靈，陳求新生意一直不錯，我知道陳求新有之前有跟金主調一些錢，利息太高，金主又抽資金，就算生意再好，也沒有辦理等語（見本院訴字卷卷一第217頁）。酌以卷附之票據信用資訊連結作業查詢明細表瀏覽顯示，博昇公司所開立之支票始於95年10月31日起始大量退票（見臺灣桃園地方法院96年度他字卷第214號卷第25至28頁），再參以博昇公司95年間進貨金額47,776,850元高於營業收入總額44,538,415元，且95年度存貨高達35,468,589 元，猶見賣出貨品高於進貨，可悉博昇公司經營方式不良，流動性不足，呈現金收支缺口，此有本院依職權調取之博昇公司95年12月31日之資產負債表、95年度申報書（按年度）跨中心查詢等件在卷可稽（見本院訴字卷卷二第91至11 3頁）在卷可按。
⑵由上可見，博昇公司95年10月之前確有對外正常營業，尚非
是以虛設行號蓄意詐欺之可比擬，被告因博昇公司未擁有足夠之營運資金，先向陳瑞良借款以供公司營運所需，並預期於嗣後取得營業收入後，再行清償借款，嗣因博昇公司遭其他公司欠債未還若存貨過多致周轉不靈，而無力繼續經營，終至不能如期清償向竑久公司所積欠之工程款，被告之辯解，尚可採信。按公司行號之營運，未必擁有相當足夠之資金，公司為賺取利潤並持續營運，咸以簽發遠期票據向外借款供週轉之方式，俾能持續經營，並於支票到期前取得營運收入，以清償先前之借款，為一般公司行號常見之營運型態。故為求博昇公司周轉之需，由博昇公司交付遠期支票與竑久公司用以清償積欠之工程款，難認被告自始之初即有有不法意圖，亦難認有以不法手段誤導竑久公司陷於錯誤而承作工程。
3、綜上情節，足認被告委由竑久公司承作電路版噴漆工程，乃為使博昇公司能持續經營所為，難因嗣後未渡過財務難關，致無力繼續經營，而未能清償上開工程款，而遽認被告於委請竑久公司施作該工程之初即有不法所有之詐欺犯意及施用詐術。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有詐欺犯行，不能證明被告犯罪），自難以該罪相繩。是此純屬民事糾葛，核與詐欺罪構成要件不合。
五、稽上事證，是公訴意旨執被告涉犯行使偽造私文書等罪嫌所提出之各該證據，所為訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既無從形成本院為有罪之確信，揆諸前開判例意旨及說明，復據「罪證有疑、利於被告」法則，被告就上開犯行部分不能證明，自應就此等均諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條條第1項、第301條第1項，刑法第339條第2項、第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中國民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
刑事第十一庭 審判長 法 官 蔡榮澤
法 官 吳宗航法 官 汪曉君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊晴文中 華 民 國 99 年 12 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一 （95年5月至8月10日博昇公司匯入安心公司之金額）┌─┬────┬──────┬──────┬─────────┬───────┐│編│日期 │ 匯出帳號 │ 匯入帳號 │匯款金額（新臺幣「│高雄地檢署96他││號│ │ │ │元」） │字第1074號卷（││ │ │ │ │ │卷頁） │├─┼────┼──────┼──────┼─────────┼───────┤│1 │95.5.10 │博昇公司之臺│安心公司之新│ 390,015 │30 │├─┼────┤北國際商業銀│竹國際商業銀├─────────┼───────┤│2 │95.7.5 │行帳號790-20│行帳號03250-│ 170,015 │31反面 │├─┼────┤00000000號 │000000000號 ├─────────┼───────┤│3 │95.7.11 │ │（96偵字2816│ 1,310,015 │32 │├─┼────┤ │5號卷P28-29 ├─────────┼───────┤│4 │95.7.12 │ │） │ 100,015 │32 │├─┼────┤ │ ├─────────┼───────┤│5 │95.8.1 │ │ │ 1,800,015 │32反面 │├─┼────┤ │ ├─────────┼───────┤│6 │95.8.10 │ │ │ 64,015 │33 │├─┼────┤ │ ├─────────┼───────┤│7 │95.8.25 │ │ │ 134,015 │33 ││ │ │ │ │ 3,015 │ │├─┴────┴──────┴──────┴─────────┴───────┤│ 合 計：3,971,120元 │└──────────────────────────────────────┘附表二（95年5月至8月博昇公司以安心公司支票兌現之金額）┌──────────────────────────────────────┐│安心公司新竹國際商業銀行之甲存本票 │├─┬────────┬──────┬──────┬──────┬──────┤│編│ 票號 │發票日 │兌現日期 │金額（新臺幣│99年度訴字第││號│ │ │ │「元」） │563號卷卷二 ││ │ │ │ │ │（頁數） ││ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│1 │AA0000000 │95.5.10 │95.5.10 │376,328 │76-1 │├─┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│2 │AA0000000 │95.5.25 │95.5.28 │2,219,486 │77 │├─┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│3 │AA0000000 │95.6.10 │95.6.12 │130,935 │78反面 │├─┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│4 │AA0000000 │95.6.10 │95.6.12 │2,617,150 │78 │├─┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│5 │AA0000000 │95.7.5 │95.7.6 │52,500 │84反面 │├─┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│6 │AA0000000 │95.7.10 │95.7.10 │16,170 │81、82 │├─┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│7 │AA0000000 │95.7.5 │退票（見偵卷│105,000 │79、80 ││ │ │ │E第27頁） │ │ │├─┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│8 │AA0000000 │95.7.5 │退票 │21,000 │82反面 │├─┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│9 │AA0000000 │95.7.11 │95.7.11 │2,681,000 │83 │├─┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│10│AA0000000 │95.7.11 │95.7.12 │96,686 │80背頁 │├─┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│11│AA0000000 │95.8.1 │95.8.1 │2,753,400 │68背頁 │├─┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│12│AA0000000 │95.8.10 │95.8.10 │100,800 │84 │├─┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│13│AA0000000 │95.8.23 │95.8.25 │136,854 │83反面 │├─┴────────┴──────┴──────┴──────┴──────┤│ 總計金額：11,307,309元，兌現金額總計：11,819,854元 │└──────────────────────────────────────┘