臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第714號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林泰擇選任辯護人 陳筱屏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第20053 號），本院判決如下：
主 文林泰擇無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林泰擇明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之故意，於民國96年2 月10日晚間10時許，在桃園縣中壢市○○路某處，以每錢新臺幣（下同）25,000元之價額，販賣第一級毒品海洛因13包（淨重6 公克）予古文泉，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例意旨）。
再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。
三、公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非證人古文泉於警詢及察官訊問時之證述、扣案海洛因及卷附門號0000000000號行動電話通聯紀錄、臺灣高等法院97年度上訴字第3851號判決、本院97年度訴字第56號判決為其主要論據。訊據被告堅決否認販賣海洛因，辯稱：伊雖於96年2 月10日晚間10時許與古文泉見面，但並未販賣海洛因與古文泉等語。
四、經查：㈠程序部分：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文。證人古文泉於96年4 月25日檢察官偵查中之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明證人古文泉之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上開證人於檢察官訊問時所為之陳述，自有證據能力，且本件審理時已傳喚證人古文泉到庭使被告及辯護人有行使反對詰問權之機會，證人古文泉於96年4 月25日檢察官偵查中之陳述，自得為證據。
⒉證人古文泉於96年2 月11日檢察官偵查時之陳述雖未經具
結，惟按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之
3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1373號判決意旨參照、另97年度台上字第2175號號判決亦同此見解）。查證人古文泉於99年2 月11日在檢察官訊問時以被告身分所為之陳述，因檢察官係以被告身分傳喚，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，且本院審理時亦傳喚證人古文泉到庭使被告林泰擇及其辯護人有行使反對詰問權之機會，自不能以其上開陳述未經具結，即排除其證據能力。
㈡實體部分：
⒈證人古文泉於96年2 月11日15時30分許在桃園縣桃園市○
○○路○ 段○○巷內為警查獲，警方並於證人古文泉身上扣得海洛因10包，另於證人古文泉位於桃園縣中壢市○○街○○號住處扣得海洛因3 包。又扣案之上開毒品，經送法務部調查局鑑定結果，係含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重5.00公克，空包裝總重2.86公克），有法務部調查局
96 年3月23日調科壹字第09623025260 號鑑定書在卷可稽（見98年度偵字第20053 號卷第56頁背面）。另證人古文泉就其施用第一級毒品部分，經本院以96年度訴字第1075號判決處有期徒刑10月確定，而古文泉涉嫌意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌部分，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第4357號為不起訴處分確定，亦有上開判決、不起訴處分書在卷可稽。
⒉證人古文泉於96年2 月11日查獲當日經檢察官為內勤訊問
時以被告身分陳稱：「（問：96年2 月11日15點30分在桃園縣中壢市○○○路○ 段○○巷內是否被警方扣得海洛因10小包？）是的。（問：嗣後是否又在你永安街住處再度扣得海洛因毒品3 小包還有電子磅秤1 台？）是的。（問：
該些毒品從何處而來？）我跟一個叫做「臭弟」（指被告）的人買的，總共花了25,000元。」（見98年度偵字第20
053 號卷第55頁背面），則依證人古文泉上開所述，係稱扣案之13包海洛因係以25,000元價金向被告購買。又證人古文泉於96年4 月25日檢察官訊問時則證稱：「（問：你自己被查獲時所扣到的毒品跟誰買的？）林泰擇，我那天被查獲一共10小包，還有2 小塊。（問：你與林泰擇買海洛因後是否會自己用葡萄糖或其他東西稀釋過？）會，那10小包是我用葡萄糖摻進去，那2 小塊是林泰擇給我的，還沒有摻過。（問：你第一次跟林泰擇買毒品花多少錢？）21,000元。」云云（見96年度偵字第5922號卷第61頁至第62頁），則證人古文泉固證稱以21,000元向被告購得海洛因，惟購得毒品之數量究係「10小包」或係僅「2 小塊」，語意不明。至公訴人雖主張被告係以每錢25,000元之價格販賣海洛因13包（淨重6 公克）予古文泉云云（見起訴書），惟查扣案13包海洛因經鑑定結果合計淨重5.00公克（空包裝總重2.86公克），公訴人上開主張亦與證人古文泉於檢察官訊問時所稱向被告購買海洛因價金（證人古文泉或稱以25,000元購買，或稱以21,000元購買）不符，公訴人此部分主張，即乏其據。又綜觀證人古文泉上開證述內容，僅籠統陳稱向被告購得海洛因，然就交易之確實時間、地點，乃至如何交付毒品、如何交付價金等重要事項，均未具體敘明，本即難逕執為不利被告之認定。況證人古文泉就所稱向被告購買海洛因之價金，或稱25,000元，或稱21,000元；就購得海洛因之數量，或稱13包，或稱10小包、2 小塊，前後所述亦截然不同，是否屬實，實非無疑。況證人古文泉於本院97年度訴字第56號案件審理時即改稱：伊被查獲前一天，並未和被告林泰擇購買毒品，伊和林泰擇係在朋友處賭博而認識，96年2 月10日晚上伊係和被告林泰擇在桃園縣中壢市○○路600 多號之朋友處賭博云云（見本院97年度訴字第56號卷第66頁至第68頁）。復於本件本院審理時結證稱：伊在96年2 月11日被警察查獲的毒品係跟「阿碰」拿的，「阿碰」不是被告，當時警察要伊交出上游，伊聯絡不上「阿碰」，想說被告那邊有毒品，伊就說是被告，伊在被查獲的前幾天，曾因在朋友那邊賭博而和被告碰面，伊忘記96年2 月10日有無與被告電話聯繫，伊說被告賣毒品給伊係警察叫伊這樣說的，伊和被告因為賭博而有一些不愉快云云（見本院99年度訴字第714 號卷第86頁至第89頁），則證人古文泉於本院審理時，已否認其遭警查獲時所扣得之毒品係向被告購買，則證人古文泉就其與被告買賣毒品內容，乃至是否有交易毒品等重要關節，前後所述情節均甚有歧異，而具有瑕疵。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能。其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院99年度台上字第5982號判決意旨參照）。查證人古文泉於檢察官訊問時上開所稱向被告購買海洛因乙節，已有前述瑕疵，亦無其他證據足以補強或釐清其證詞之何部分係與事實相符，而其檢察官訊問時所供毒品來源，有可能因而獲邀減輕其刑之寬典，本即應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，查證人古文泉於檢察官訊問時所述，內容籠統空泛，且前後所述情節均甚有歧異，復查無其他補強證據可證明其之陳述係與事實相符，自不得採為不利被告認定之證據。
⒊又證人古文泉於96年2 月11日下午3 時30分許，在桃園縣
中壢市○○○路○ 段○○巷內為桃園縣政府警察局中壢分局之員警查獲持有第一級毒品海洛因，遂向桃園縣政府警察局中壢分局偵查隊員警表示欲提供毒品交易之線報供警方查緝，古文泉於96年2 月11日配合警方，以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打予林泰澤所有之門號0000000000號行動電話，偽稱欲購買第一級毒品海洛因2 錢，二人遂於電話中約定在桃園縣中壢市○○路○○○ 號前見面交易，嗣於同日晚間8 時30分許，林泰澤將欲販售予古文泉第一級毒品海洛因2 包及已施用剩餘之第一級毒品海洛因
1 包（海洛因3 包合計淨重6.92公克，空包裝總重1.61公克）裝置於其所有之峰牌香菸盒內，而攜至上開約定地點，員警上前盤查時，林泰澤隨即將內裝有第一級毒品海洛因3 包之峰牌香菸盒丟棄於地上，當場為警查獲，就被告林泰擇於「96年2 月11日晚間8 時30分許」販賣第一級毒品未遂之罪，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3851號判決處有期徒刑15年6 月，被告提起上訴，經最高法院以98年度台上字第4904號判決駁回上訴確定，業據本院調閱本院97年度訴字第56號、臺灣高等法院97年度上訴字第3851號、最高法院98年度台上字第4904號案件卷宗核閱屬實。
是證人古文泉因持有毒品為警查獲後，供述其上游為被告，並配合警方向被告表示欲購買毒品，與被告相約於96年
2 月11日晚間8 時30分許於桃園縣中壢市○○路○○ ○號前買賣海洛因，然查，被告林泰擇雖於「96年2 月11日晚間
8 時30分許」販賣第一級毒品與證人古文泉，惟販賣毒品罪嫌係採一罪一罰，尚難據被告於96年2 月11日晚間8 時30分許販賣海洛因與證人古文泉，即率爾推論被告於「96年2 月10日晚間10時許」有販賣海洛因13包與證人古文泉，是被告有無公訴人所指於96年2 月10日販賣第一級毒品行為，仍應就該次販賣毒品交易有無積極證據為斷，不得僅以前開判決據以推論被告有本件販賣海洛因之犯行。
⒋又本件雖有被告持有之門號0000000000號行動電話之通聯
紀錄，被告於96年2 月10日確有以此行動電話門號與證人古文泉所持有之門號0000000000號行動電話通訊聯繫，且依遠傳電信股份有限公司97年5 月28日第00000000000 號函文及遠傳電信股份有限公司97年10月31日第0000000000
0 號函文可知，當時通訊之基地台為桃園縣中壢市○○○街○ 號頂樓，○○○區○○○○路、福州一街、福州二街，而桃園縣中壢市○○路○○○ 號最近之基地台可能為中壢市○○街○○○ 號3 樓、中豐北路63號10樓頂及屋突，是公訴人據此認定被告持用之手機門號於96年2 月10日晚間10時許，曾出現在桃園縣中壢市612 號附近數分鐘，並進而推論被告於上開時地確實有與證人碰面並交易海洛因云云。然查，雙方通訊甚至見面之可能事由甚多，即便被告與證人古文泉間於96年2 月10日有通話甚至見面，然上開通話內容既未實施通訊監察，無法證明被告與證人古文泉間通話之內容係販賣海洛因，自不能排除被告及證人古文泉所稱因賭博事宜見面之可能，本件證人古文泉於檢察官偵查時之證述即反覆不一，於本院審理時又翻異其詞，其指述內容具諸多瑕疵，通聯之紀錄亦難補強交易之情形、數量、金額等重要事項，是尚難以此雙方於該時間確有通聯紀錄，即認定被告與證人古文泉之通訊係作為購買海洛因之用，自不得僅以被告有與證人古文泉聯繫、見面，即逕為不利被告之認定。
五、綜上所述，被告上開所辯尚非無據，就其是否有販賣海洛因仍有合理的懷疑存在，公訴人所提出之上揭證據，不足為不利於被告之犯罪事實之認定，此外，復無其他證據足認被告有公訴人所指販賣第一級毒品之犯行，本件不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂理銘到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
刑事第七庭審判長法 官 鄭吉雄
法 官 毛松廷法 官 廣于霙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶霞中 華 民 國 100 年 1 月 31 日