臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第724號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 黃志仁選任辯護人 陳孟彥律師上列被告因準強盜等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第19023號），本院判決如下：
主 文黃志仁攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之老虎鉗、油壓剪、測電筆各壹支及手套壹雙，均沒收。
其餘被訴準強盜罪部分無罪。
事 實
一、黃志仁前因竊盜案件，經本院以91年度壢簡字第1116號判決判處有期徒刑2 月確定；又因連續施用第一級毒品案件，經本院以92年度訴字第313 號判決判處8 月確定，上開2 罪刑繼經本院以93年度聲字第682 號裁定定應執行有期徒刑9 月確定。復因連續施用第二級毒品案件，經本院以93年度易字第525 號判決判處有期徒刑6 月確定；再因連續施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第1988號判決判處有期徒刑9 月確定，上開2 罪刑嗣經臺灣高等法院以93年度聲字第1473號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定，並與前開應執行刑有期徒刑9 月接續執行，於民國93年2 月10日入監執行，於94年6 月15日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於94年10月2 日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢。詎猶不知悔改，於99年
7 月29日上午8 時許，見桃園縣中壢市○○路○○號「大學世家」社區地下室停車場未管制進出，認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，持客觀上足以威脅人生命、身體、安全，足供兇器使用之老虎鉗及油壓剪各1 支，以油壓剪剪斷置於該大樓地下室停車場變電箱內電纜線6 條之一端，欲竊取將之變現花用，適黃志仁以油壓剪剪斷第 7條電纜線一端之際，為該大樓住戶翁德勝發現而未遂，經報警處理，當場扣得老虎鉗、油壓剪、測電筆各1 支及手套 1雙。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢查官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。經查證人翁德勝在檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，證人翁德勝未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，且證人翁德勝業於本案審判中到庭依人證之調查程序具結作證，並經被告及辯護人就其陳述行使對質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告黃志仁於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第9 至10頁、第44至45頁、第73頁，本院卷第32頁、第79頁背面、第82頁背面、第170 頁），核與證人翁德勝於本院審理時證稱其居住之「大學世家」社區地下停車場內電纜線遭竊，到達現場時見到有1 把油壓剪夾在電纜線上，被告則藏身在變電箱後，經其喊叫，被告即衝出想逃跑等情（見本院卷第119 頁、第119 頁背面），及證人戴富順於本院審理時亦證稱其居住之「大學世家」社區地下停車場內電纜線遭竊，到達現場時看到尚有1 把剪刀夾在電纜線上，被告則遭住戶毆打等情（見本院卷第80頁、第80頁背面），及證人王麗玲即「大學世家」社區總務於本院審理時同證稱：當天到現場時，目睹社區電纜線被剪斷，電纜線上還留有工具等語（見本院卷第122 頁、第122 頁背面），以及證人徐聰必即本件查獲警員於本院審理時證稱：當天到達現場時，在地下室供電處變電箱上看到1 把油壓剪，有 4條電纜線被剪斷，但被告僅是單純剪斷，還沒有拔走，被告也沒有剪出一小段一小段之電纜線置於別處等情（見本院卷第168 頁、第168 頁背面）相符，此外，復有桃園縣政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表，及查獲現場照片12張等證在卷可按（見偵查卷第24至27頁、第29至34頁），足認被告不利於己之任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告行為後，刑法第321 條第1 項之規定業於100 年1 月26日修正公布，並於同年月28日施行，修正後刑法第321 條第
1 項各款之處罰規定，法定刑由「6 月以上、5 年以下有期徒刑」修正為「6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，其法定刑已增列得併科罰金，是修正後之規定，對被告而言較為不利，經比較修正前、後刑法第
321 條第1 項之規定，以行為時法有利於被告，依刑法第 2條第1 項前段規定，自應適用行為時法即修正前之刑法規定論處。
三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，其所謂兇器，種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查被告持以剪斷電纜線所用之油壓剪為鐵製物品，質地堅硬可用以拆卸破壞硬物，客觀上足對人之生命、身體、安全造成危險，顯屬兇器無疑。是核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪，起訴意旨認被告上開所為係犯刑法第320 條第1 項之竊盜既遂罪，容有誤會，惟因起訴之社會基本事實同一，爰變更起訴法條。被告前因竊盜案件，經本院以91年度壢簡字第1116號判決判處有期徒刑2 月確定；又因連續施用第一級毒品案件，經本院以92年度訴字第313 號判決判處8 月確定，上開2 罪刑繼經本院以93年度聲字第682 號裁定定應執行有期徒刑9 月確定。復因連續施用第二級毒品案件，經本院以93年度易字第525 號判決判處有期徒刑6 月確定；再因連續施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第1988號判決判處有期徒刑9 月確定，上開2 罪刑嗣經臺灣高等法院以93年度聲字第1473號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定，並與前開應執行刑有期徒刑9 月接續執行，於93年2 月10日入監執行，於94年6 月15日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於94年10月2 日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告雖已著手於竊盜行為之實施，惟於電纜線仍連接於變電箱上，未及將剪斷一端之電纜線拔出之際，即遭人發覺阻止而未得逞，其持有該電纜線之狀態並未穩固，亦未完全剝奪被害人之持有狀態，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，其刑有加重及減輕者，並依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。爰審酌被告時值壯年，不思憑藉己力循正當管道獲取財物，竟因貪念竊取上開社區大樓電纜線欲變賣獲利，所為應予非難，惟念其犯後坦認犯行，尚有悔意，甫著手本件竊盜犯行，旋遭查獲而未遂，所生危害非鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況與素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告持以竊盜所用之老虎鉗、油壓剪、測電筆各1 支及手套1 雙，均係被告所有，為其供本件竊盜犯罪所用之物，業據被告陳述明確在卷（見偵查卷第10頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。
四、又按「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作」，刑法第90條第1 項固有明定。惟竊盜犯贓物犯保安處分條例第1 條則規定：「竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其保安處分之宣告及執行，依本條例之規定；本條例未規定者，適用刑法及其他法律之規定。」，同條例第3 條第1 項、第2 條第4 項並規定：
「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」、「應執行之刑未達 1年以上者，不適用本條例。」，立法者在刑法保安處分規定外，另專就竊盜犯及贓物犯罪特別制定法律規範，且既名為「條例」，即係針對特定人、事所特別制定之規範，自與普遍適用之刑法，有特別法與普通法之關係，因此在立法體例上，竊盜犯贓物犯保安處分條例應屬刑法第90條第1 項之特別法。再「被告如有犯罪習慣，而應宣付強制工作者，必須依竊盜罪或贓物罪論處罰刑，始應依戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第4 條第1 項諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作（依同條例第7 條第1 項前段規定其執行期間為 7年）。如依竊盜罪及贓物罪以外之其他罪名論處罪刑者，則應依刑法第90條規定於刑之執行完畢後或赦免後令人勞動場所強制工作（其處分期間為3 年以下）」，最高法院業著有76年度台上字第7453號判決意旨足資參照。依上說明，足認在竊盜犯、贓物犯宣付保安處分時，應優先適用竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定。是就竊盜犯、贓物犯，認其有犯罪之習慣，而有宣付強制工作之必要者，須其所犯竊盜、贓物罪論處之刑度或應執行之刑須達1 年以上，方有上開條例之適用。且「本條例第2 條第4 項規定應執行之刑未達1 年以上者不適用本條例，包括依減刑條例減刑後所定之應執行刑在內，其所稱應執行之刑，限於因犯本條例所定之竊盜罪或贓物罪所定之應執行刑」，法院辦理竊盜犯贓物犯保安處分條例案件應行注意事項第2 項亦定有明文。從而，18歲以上之竊盜犯或贓物犯，縱有犯罪之習慣，如果其應執行之刑未達1 年以上者，不得適用本條例宣告強制工作處分（最高法院83年台非字第14號判決意旨參照）。準此，本件被告所犯加重竊盜罪部分，既經本院量處有期徒刑5 月，則被告該部分竊盜罪所應執行之刑因未達1 年以上，揆諸首揭說明，自無竊盜犯贓物犯保安處分條例之適用。況保安處分之本質，乃係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，目的係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。觀諸「強制工作」之保安處分意旨，應在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作，而顯有犯罪之習慣，且因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，強制其從事勞動，以學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。且其雖名之為保安處分，然就剝奪人身自由之意義而言，實幾與刑罰無異，是就行為人是否有「犯罪習慣」之認定，自當審慎，非可徒憑主觀臆測為斷。被告前雖有多次犯竊盜罪經判刑確定之前案紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其素行固誠屬不佳，然本件被告所犯係單一竊盜犯行，足徵其係臨時起意之竊盜行為，與懶惰成習、長期間、有計劃、反覆多次、以犯罪為日常習慣之情形，尚有所間，要非屬嚴重職業性犯罪。再徵諸被告本案所竊取之財物為電纜線，交易價值非鉅，犯罪情節亦非屬重大，其於本案上開所為，固屬非是，然尚難認已達社會危險性之程度。若對被告逕為強制工作宣告，不僅無助於社會危險性之防堵，更恐與保安處分之立法本旨相悖，而失其宣告之意義。審酌被告於犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，尚有悔悟之意，兼衡本次竊盜犯行之嚴重性、所得財物之價值、所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，認對被告之竊盜犯行量處有期徒刑 5月，應足以收遏止並矯治其犯罪行為之效果，且足以體現司法正義，並契合社會感情。茲有附言者，改正被告竊盜犯行之有效方法，在於提供適當之更生保護、就業機會及社會扶助措施，而非僅有執行強制工作之保安處分一途，強制工作之保安處分既係就被告人身自由長期且嚴格之限制，自應從嚴認定。從而，本院認就被告本件竊盜犯行予以處罰，即為已足，檢察官起訴書指稱被告前有多次竊盜前科，若單純對被告施以刑罰恐難收矯正之效，請求宣告強制工作一節，經核尚無必要，併此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告黃志仁於99年7 月29日上午8 時30分許，在桃園縣中壢市○○路○○號地下室，於該大樓住戶翁德勝發現其仍持續持油壓剪、老虎鉗竊取電纜線，當場欲制止逮捕之際，被告為脫免逮捕，竟與翁德勝相互扭打，過程中不斷揮拳反抗，致翁德勝不能抗拒而受有右手手肘扭傷（傷害部分未據告訴）。因認被告此部分所為，涉犯刑法第329 條之準強盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、次按刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，業據司法院釋字第
630 號解釋闡述甚明。故竊盜或搶奪之行為人，縱因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而有當場施以強暴、脅迫之行為，惟其所實施之強暴、脅迫行為，若尚未達於使人難以抗拒之程度者，即難與強盜行為同視，自不能遽依準強盜罪論擬。至於行為人所施用之強暴、脅迫行為，是否足使被害人在身體或精神上達於難以抗拒之程度，自應就當時之具體事實，予以客觀之判斷（最高法院96年度台上字第7243號、第7348號、第7601號判決意旨均同此見解）。
四、公訴人認被告上開所為涉有刑法第329 條之準強盜罪嫌，無非係以證人翁德勝之證述為其主要論據。訊據被告堅決否認有何準強盜之犯行，辯稱：其當時只想從現場逃離，但遭住戶攔下壓制在地上後，又被一堆人毆打，雖有掙扎反抗，推擠翁德勝，但無傷人意思，亦未出手打人等語。經查：
㈠、翁德勝於上揭時、地因發現被告竊取社區大樓地下停車場內變電箱之電纜線，欲將之逮捕而與被告扭打，嗣被告遭翁德勝壓制在地上後，復遭社區多名住戶毆打，而翁德勝在與被告扭打過程中手部受有傷害等情，業據證人翁德勝於偵查及本院審理時證稱：當時發現被告剪電線，我一喊，他就衝出來想逃跑，我要捉他，就跟他發生扭打，還有兩個阿姨在旁邊擋著不讓他跑，他有對我揮拳7 、8 次，把我推到牆角，雖有發生推擠，但他沒有握拳攻擊我的頭部或身體，扭打一會兒後，我用手扣住被告脖子，把他扳到在地、壓制在地上，社區大樓有一堆人下來打他，我就退開，當天我手部有受傷等語（見偵查卷第68至69頁，本院卷第119 頁至121 頁背面），並經證人戴富順證稱：當天到達社區地下室後，看到被告被壓在地上，很多住戶都出手打他等語（見本院卷第80頁背面、第82頁），及證人王麗玲亦證稱：我到地下室時，看到我們住戶已制伏被告，將他壓倒在地上等語（見本院卷第122 頁），再觀諸被告於案發後就醫治療，經診斷確受有臉、頭皮及頸之挫傷、臉部開放性傷口、右手第二手掌骨折、左手第二手指骨開放性骨折等傷害，此亦有中壢敏盛醫院診斷證明書1 紙及被告所受傷勢照片3 張在卷可憑（見偵查卷第29頁、第35頁、第39頁），足見被告係因翁德勝不讓其離去，為逃離現場，乃奮力掙扎反抗，求能掙脫翁德勝之拉扯，但反遭翁德勝制伏，並無壓制對方之主觀意思及客觀行為；且翁德勝為逮捕被告，雖因被告為求掙脫逮捕猛力掙扎、推擠，致手部受傷，惟當時被告既無主動攻擊使人難以抗拒之強暴行為，翁德勝復扣住被告脖子，將被告壓制在地上，顯未受制於被告，而未達「為脫免逮捕所施強暴行為使人難以抗拒之程度」，自難單以被告奮力掙脫欲行逃離現場之行為，逕認已達「使人難以抗拒之程度」，顯與刑法第 329條準強盜罪之構成要件有間，自難遽以刑法第329 條之準強盜罪相繩。
㈡、至於證人戴富順固證稱：其沒有看到住戶與被告扭打之情況，但事後知道張麗娟傷勢很嚴重，頭部有流血云云（見本院卷第81頁），以及證人翁德勝雖證稱：其知道有位阿姨為了阻攔被告逃跑而頭部受傷云云（見本院卷第120 頁），惟被害人張麗娟於本案偵查過程自始至終均未親自指證上情，嗣經本院合法傳喚證人張麗娟出庭作證，復未到庭證述，自無法佐證證人戴富順、翁德勝上開所述是否屬實，即難以此為不利被告之認定。
五、綜上所述，公訴人所舉之上開論據，顯不足以證實被告於竊盜犯行遭人發現，為脫免逮捕，當場對翁德勝施加強暴致使不能抗拒之犯行，尚不足以使本院形成被告涉犯準強盜罪之確信心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之上述犯行，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
301 條第1 項，修正前刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款，刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第25條第2 項、第71條第
1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 張詠惠法 官 劉淑玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 許婉茹中 華 民 國 100 年 5 月 6 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
修正前刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。