臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度選簡上字第3號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因被告違反漁業法案件，不服本院中華民國99年1 月11日98年度壢選簡字第3 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度選偵字第5 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○漁會之選舉有選舉權之人收受財物，而許為一定之行使，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之財物新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日壹年內，向公庫支付新臺幣壹萬元暨向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
事 實
一、甲○○與李元浩、徐炎堂、廖村林、卓文清、陳鴻謨、黃乾君、曾增來、林清輝（另經檢察官為緩起訴處分）等人分別係臺灣省漁會中壢區漁會（下稱中壢區漁會）第14屆之代表或理監事並於民國98年2 月間登記參選中壢區漁會第15屆之代表、理監事，具有該漁會第15屆理事長之投票權人，詎渠等身為中壢區漁會代表及理監事，於97年8 、9 月間已自行政院農業委員會及桃園縣政府處獲知中壢區漁會將於98年3月間進行漁會代表、理監事之改選，且楊文隆亦有意續任第15屆理事長，竟基於收受財物及其他不正利益，而許以特定行使之犯意，於97年10月間藉中壢區漁會舉辦前往大陸廈門地區旅遊期間，收受由楊文隆指示之盧漢泉（楊文隆、盧漢泉均經檢察官另提起公訴）所交付之新台幣（下同）4,000元及收受自楊文隆付費之餐飲、喝酒、按摩等不正利益，而許以於第15屆中壢區漁會選舉中支持楊文隆續任理事長，嗣經查獲後，始悉上情。
二、案經桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣調查站、桃園縣政府警察局桃園分局、中壢分局、平鎮分局、楊梅分局報告後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。經查，本案認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於本院審理時對本院提示之卷證均未爭執其證據能力，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本案以下認定事實所引用之證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按凡公務員故意犯刑法瀆職罪章以外之罪，除有同法第134條但書所載之情形外，苟於職務上之權力、機會或方法，有所假借，即應按該條前段之規定加重其刑至二分之一。次按刑法第143 條、第144 條有關投票行賄、受賄處罰之規定，旨在防止金錢之介入選舉，以維護選舉之公平與純正。惟近年來選風惡化，候選人為求當選，乃競相提早賄選活動，尤其縣市議會正副議長之選舉，正副議長候選人每提前於縣市議員選舉之前，即對於有意參選之人預為賄賂或資助競選經費，並均約定於其等當選後投票選其為正副議長，甚為常見。類此提前賄選行徑，敗壞選風尤甚，亟待依刑法相關之規定加以規範。若猶拘泥於狹隘之字義解釋，謂刑法第143 條、第144 條所謂之「有投票權之人」，須一律以行賄、受賄時已現實具有「有投票權人」之資格者為限，而排除其中於行賄、受賄當時尚未取得投票權，惟事後已取得投票權之人於其外，則類此提前賄選之行為，法律即無從予以約制處罰，無異鼓勵賄選者提前為之，以為脫法，顯非立法本意。而上述正副議長選舉之賄選情形，其提前賄選之雙方，於行賄、受賄當時，均預期以行賄之對象或受賄之主體將來當選縣市議員取得投票權時，再履行投票選舉行賄者（或特定之人）為正副議長，始達成雙方約定之條件，而完成其犯罪行為。故於行賄、受賄時，雖尚未當選議員，非屬現實的「有投票權之人」，惟此係著手賄選之實施，待日後果當選縣市議員而取得投票權時，犯罪構成要件即屬成就，而成為現實的「有投票權之人」。此原在賄選者之預期及其犯意之範圍內，均為其犯罪行為內容之一部，並不以其賄選在先，當選在後，而影響其犯之成立。準此，縣市議會正副議長之選舉，於行賄受賄當時，其行賄之對象或受賄之主體，雖尚未當選縣市議員，但於事後選舉揭曉結果，其已當選為縣市議會議員而取得投票權者即與刑法第143 條、第144 條規定「有投票權之人」之要件該當，最高法院90年度第6 次刑事庭會議決議參照。是臺灣省漁會中壢區漁會理事長選舉就「有投票權之人」之要件亦為相同之解釋。是核被告所為，係犯漁會法第50條之1 第1 項第1 款之罪。被告收受財物及接受多種不正利益，乃基於同一受賄投票之接續行為，應僅論以一罪。
二、原審認被告罪證明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟查，違反漁會法第50條之1 者，所收受之財物，應依同法第50條之1 第2 項沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，漁會法第50條之1 第2 項定有明文。原審於本件之判決犯罪事實認甲○○收受楊文隆指示之盧漢泉所交付之4000元並未扣案，其已收受之賄賂應依漁會法第50條之1 第2 項後段之規定，宣告追徵，原審誤依同條項前段之規定，宣告沒收，尚有未洽，檢察官據此提起上訴；另被告提起上訴，請求從輕量刑或給予緩刑等語。惟查：本院認原審量刑並無何過重之情形，被告上訴，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。另，被告收受自楊文隆付費之餐飲、喝酒、按摩等不正利益，因無法精確計算其利益，故不為沒收之諭知，併此敘明。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，而被告已對其行為坦承不諱，深表悔悟，本院審酌一切情事，認被告經此教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第七十四條第一項第一款規定，併予宣告緩刑二年，以啟自新。惟被告應於判決確定後之日起一年內向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供120 小時之義務勞務及向公庫支付1 萬元。又此乃緩刑之負擔條件，如被告未遵循本院諭知之緩刑期間負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第373 條、第364 條、第299 條第1 項前段，漁會法第50條之1 第1 項第1 款、第2 項，刑法第11條前段、第
41 條 第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官王碩志到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
刑事第十庭審判長 法 官 江德民
法 官 華奕超法 官 黃鏡芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉玉梅中 華 民 國 99 年 4 月 29 日