臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度簡上字第10號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 李威霖
陳欽榮上列被告因毀損案件，不服本院中華民國99年11月30日99年度桃簡字第276 號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：98年度偵字第8552號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審簡易判決以被告李威霖、陳欽榮共同利用不知情之工人陳福長、黃民國、劉文信犯刑法第354 條之毀損罪，皆為間接正犯，並分別判處被告李威霖拘役40日、陳欽榮拘役35日，並均諭知易科罰金之折算標準為新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用原審簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：（一）本案被告二人僱工拆除之圍牆，係告訴人附著於門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○○○ 號建物邊緣所興建，實屬建築物牆坪之一部，且該牆坪除有屏蔽建築物與外界侵擾之功用外，尚設有出入口作為該建築物與外界聯絡之門戶，故被告二人破壞該牆坪，即導致該建築物門戶洞開，任何人均得隨意進入該建築物，致該建築物無法提供出入及適於人之起居，而喪失原具備之遮蔽及保護效用，自該當刑法第353 條之毀損建築物罪；再者，被告陳欽榮拆除本案圍牆既係為取回遭潘黃鳳珍所扣留之尾款，顯見被告陳欽榮對於潘黃鳳珍與翁彩霞間之不動產買賣關係，即該不動產座落位置、權利狀態、買賣價金及使用情形等細節均應知之甚詳，且被告李威霖復具有土地代書專業知識，則被告二人主觀上自當知悉所拆除之圍牆及圍牆所坐落之土地，並非買賣之標的，被告當無拆除圍牆之權利，故被告二人以拆除圍牆取回尾款為目的，主觀上明知無理由且所侵入者係告訴人建築物附連圍繞之土地，客觀上仍無故侵入，自該當於刑法第
306 條第1 項之侵入住宅罪，而上開罪嫌與被告經起訴之毀損罪嫌部分屬想像競合關係，而為起訴效力所及，原審未就上開部分加以審理並論罪科刑，顯有違誤。（二）另被告李威霖為累犯，前案所涉之侵占罪與本案同屬財產犯罪，可見其並未因前次偵審程序受有教訓而有所悔悟，原審卻僅對其判處拘役40日顯然過輕，且與無前科之陳欽榮相較，亦僅多出拘役5 日之刑度，原審量刑有輕重失衡之嫌。
三、經查
㈠、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人陳福長、黃民國、劉文信、潘明彥、張素蘭、邱清於警詢及偵查中所為之陳述，固係審判外之陳述，惟被告李威霖、陳欽榮對渠等證述皆無意見，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故渠等證人前開審判外之陳述均得為證據。另本件認定事實引用之卷內其餘所有文書證據卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示異議，均有證據能力。
㈡、實體部分訊據被告二人均坦承於聲請簡易判決處刑書所載時間，由陳欽榮授權李威霖出面僱請工人陳福長、黃民國、劉文信，駕駛怪手，前往桃園縣○○鎮○○路○○○ 號建物後方，敲毀張素蘭私自興建佔用臺灣省石門農田水利會所有水利地之圍牆二道等事實，且經證人陳福長、黃民國、劉文信、張素蘭、潘明彥於警詢、偵查中及證人邱清於偵查中證述明確，又有陳欽榮出具予李威霖之授權書、翁彩霞與張素蘭於83年5 月20日簽立出借桃園縣○○鎮○○路○○○ 號之土地暨房舍借用契約書、公證書、翁彩霞與陳欽榮於87年9 月29日簽立買賣桃園縣○○鎮○○路○○○ 號之不動產買賣契約書、現場照片6 張、臺灣省石門農田水利會97年
9 月25日函知潘黃鳳珍陳情其所房屋後方遭張素蘭所建圍牆阻擋，已函知該會八德工作站依「臺灣省農田水利會被占用土地與收取補償金處理要點」辦理，通知張素蘭限期拆除騰空歸還，否則依法告發之公函、張素蘭於98年3 月
1 日向臺灣石門農田水利會承租其住處後方約12平方公尺土地之不動產土地租賃契約書等附卷可資佐證，堪可認定。上訴人固以原審漏未就被告二人所為，尚應該當刑法第
353 條之毀損建築物罪及同法第306 條之侵入住宅罪之罪行審酌判決，且認原審就被告二人量刑輕重失衡為由提起上訴。茲分述如下：
⑴、就刑法第353條之毀損建築物罪部分
按刑法上所謂建築物，係指上有屋面，周有門壁，適於吾人之起居出入，且定著於土地之工作物而言。若營造伊始，僅有圍牆，即與建築物之意義不合。上訴人所教唆毀壞，既係僅有圍牆之工作物，自屬毀壞普通物之教唆，不能律以教唆毀壞建築物罪，又刑法第353 條第1 項之毀壞他人建築物罪，必須毀壞建築物之重要部分，足致該建築物之全部或一部失其效用，始能成立，若僅毀損其附屬之門窗等物，而該建築物尚可照舊居住使用者，祇能依同法第
354 條毀損他人之物論處，最高法院25年上字第2009號及30年上字第463 號判例意旨參照。查本案遭被告二人僱工拆除者，係緊鄰張素蘭鄰人潘黃鳳珍所有之桃園縣○○鎮○○路○○○ 號建物後方之二道圍牆，此為被告及上訴人、告訴人及告訴代理人所不爭執，並有現場照片附卷可佐，縱該圍牆為張素蘭所興建，然張素蘭所有上開建物重要部分未遭被告二人拆除，即該建物之全部或一部並未因而喪失效用，揆諸前揭判例意旨，被告二人所為尚與毀損建築物罪之要件不符，要無疑義。
⑵、就刑法第306條之侵入住宅部分
按刑法第306 條之罪，重在保護個人之住屋權即個人居住之場所有不受其他人侵入留滯其內干擾與破壞之權利，故本罪以未經同意無故進入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦為構成要件。所謂無故侵入，係指行為人無權或無正當理由，或未得住屋權人之同意，而違反住屋權人之意思，以積極作為或消極不作為之方式進入他人之住宅或建築物，至其係公然或秘密、和平抑或強行為之，均非所問。而有無正當理由而侵入，其理由正當與否，應以客觀標準觀察，凡法律、道義、習慣等所應許可，而無背於公序良俗者，是可認為正當理由。又所謂住宅係指供人住宿之房屋，建築物則係指圍有牆壁，上有屋頂，可供居住或其他用途之土地上定著物，至附連圍繞之土地則係指附連或圍繞他人住宅或建築物之土地，該附連圍繞之土地本質上即有保護居家安全之作用在。經查，本件被告二人僱工拆除緊鄰張素蘭建物之鄰人潘黃鳳珍所有建物後方圍牆之舉，究否與刑法第306 條之侵入住宅罪相契合一節，茲論述如下：
①本案被告二人僱工拆除系爭圍牆之際，該圍牆所圈圍者並非「供人使用」之住宅、建築物或附連圍繞之土地。
查本案遭毀損者係圍牆，而該圍牆一端附連於告訴人所有建物，另一端則延伸至臺灣省石門農田水利會所有溝渠上方，並將張素蘭及鄰人潘黃鳳珍所有之建物含後方土地均圈附在內，本院於100 年5 月9 日會同張素蘭、被告二人、地政事務所、派出所員警前往履勘時，圍牆內堆置有二堆的磚塊，長有一層樓高的雜草，為被告二人挖除圍牆之空隙以鐵皮封住，且張素蘭所有建物因逾越鄰人潘黃鳳珍所有土地上約3.14平方公尺建物，經潘黃鳳珍於89年9 月
5 日提起排除侵害民事訴訟，嗣於94年11月間潘黃鳳珍取得勝訴判決之確定證明並聲請強制執行，於96年11月17日強制拆除而執行完畢，與鄰人潘黃鳳珍比鄰牆面亦以鐵皮封起，該二樓後方窗戶未見鋁窗，且建物一樓內部堆置大量家具及物品，此有現場照片、本院100 年5 月9 日勘驗筆錄可憑（見簡上卷第74至77頁被告李威霖陳報之現場照片及當日履勘光碟），並經本院調取前開90年度桃簡字第
464 號民事事件及94年度執字第32663 號強制執行事件卷宗審閱完畢，足認前開建築物業已長年未有人居住，佐以本院向臺灣電力公司及自來水公司調取張素蘭所有建物自93年迄至100 年4 月間之水費及電費，該建物於96年12月前之水費多為400 餘元至1400餘元，惟自96年12月起至98年6 月、98年8 月至99年12月之用水費均為36元，而自93年間用電度數為數百度至1 千餘度，惟自96年11月至98年
3 月之用電度數均為40度，此有前開臺灣電力公司及自來水公司函暨所附用電資料、繳費一覽表附卷可佐（見簡上卷第100 至104 頁），復參酌張素蘭於97年12月9 日於警詢筆錄中即陳明其戶籍地在桃園縣八德市○○街○○○ 巷○○號，現居地在桃園縣○○鎮○○路○○○ 巷○ 弄○ 號（見偵查卷第28頁），並非在案發○○○鎮○○路○○○ 號等情，足認張素蘭固堅稱於該強制執行程序後，其個人猶於夜間返回該處居住云云，尚難採信。是張素蘭所有之建物於96年11月經民事強制執行完畢後即已無人居住，應堪認定。
據此，前開建物於96年12月間起既已無人居住，則被告二人所為，自非侵入住宅罪所稱「供人住宿」、「供人使用」之住宅、建築物及附連圍繞之土地。
②被告二人僱工拆除系爭圍牆時，主觀上認係為排除該圍牆
對潘黃鳳珍所有建物之出入及安全之妨害，亦無侵入住宅之犯意縱認被告二人僱工拆除圍牆所圈圍之住宅、建築物，係供人使用之建築物，惟前開圍牆係在張素蘭於83年間向潘黃鳳珍之前屋主翁彩霞即陳欽榮之母借用後始僱工興建完成，而依據前開翁彩霞與張素蘭83年5 月20日簽立出借桃園縣○○鎮○○路○○○ 號之土地暨房舍借用契約書之約定，借用期限至89年5 月20日，屆期張素蘭應將房舍回復原狀以歸還予翁彩霞，詎張素蘭卻未履行前開將所蓋圍牆拆除以回復原狀之債務，反待翁彩霞及陳欽榮於87年間將系爭建物出售予潘黃鳳珍後，因無法將前開圍牆拆除，致無法履行對潘黃鳳珍之買賣契約義務，遭扣留款項60萬元，此有前開借用契約及買賣契約影本及證人潘明彥證述可憑，惟本案鄰人潘黃鳳珍於97年9 月17日即已向臺灣省農田水利會陳情系爭圍牆已阻礙其所有房屋後方出入，經該水利會允諾會通知張素蘭限期騰空歸還，至於該圍牆妨礙潘黃鳳珍住處後方居家出入及安全問題，則要求潘黃鳳珍自行辦理，此有臺灣省農田水利會97年9 月25日石農財字第0970007680號函附卷可佐（見偵卷第37頁），是本案遭張素蘭所建圍牆占用之權利人農田水利會已明白要求張素蘭要自行限期騰空，惟張素蘭猶怠為騰空，而妨害潘黃鳳珍建物後方出入部分，則要求潘黃鳳珍自行處理，佐以張素蘭於警詢中自承，案發前一週，鄰人潘明彥向張素蘭電告欲於案發當日僱工拆除圍牆（見偵查卷第28頁）等語，可知被告二人於案發當日僱工拆除系爭圍牆，係見遭該圍牆占用之土地所有人已明白告知需由潘黃鳳珍自行處理，且更明白表示要求張素蘭限期騰空，被告二人於案發當日亦係先由鄰人通知張素蘭後始要求工人拆除系爭圍牆，是被告二人本於對前開農田水利會之函覆而為，於主觀上認係代潘黃鳳珍對張素蘭排除對於其居家出入及安全，客觀上該拆除範圍亦僅限於潘黃鳳珍建物後方之圍牆，而未擴及張素蘭住處後方圍牆，其主觀上當無侵入他人住宅或附連圍繞土地之犯意，堪可認定。
㈢量刑部分
又按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院對此並著有80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號等判例可資參照。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。查本件原審已審酌被告二人係為履行對潘黃鳳珍之售屋時之約定，竟不思循法定途徑以求解決，反係逕行拆除本件圍牆，且被告二人迄未能與被害人達成和解，告訴人所受損害，未能獲得填補及被告二人犯罪之動機、目的、手段、對告訴人所造成之損害、犯後態度及斟酌被告陳欽榮並無前開素行尚佳，而被告李威霖則有侵占及違反票據法之前科素行等一切情狀，分別判處被告李威霖拘役40日、陳欽榮拘役35日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日，自不得任意指摘原判決量刑違法不當。
㈣綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官姜永浩到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 吳為平
法 官 蘇琬能法 官 王秀慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張懿昀中 華 民 國 100 年 7 月 27 日