臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度侵訴字第144號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 許振龍選任辯護人 林哲倫律師上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第2552號、第11321 號），本院判決如下：
主 文丙○○犯以藥劑強制性交罪，處有期徒刑柒年拾月。扣案之FM2壹包（含袋毛重零點肆公克，共壹點參顆，鑑驗取樣零點五顆，餘零點捌顆）沒收。
事 實
一、丙○○與起訴書代號0000甲0000 （真實姓名年籍詳卷，下稱
A 女）為朋友關係。丙○○於民國99年12月15日至17日期間，受A 女委託協助處理A 女與前男友間之債務糾紛。詎丙○○明知氟硝西泮（即Flunitrazepam ，下稱FM2 ）為苯二氮平類藥物，屬毒品危害防制條例第三級毒品及管制藥品管理條例第三級管制藥品，竟基於以欺瞞之方式使人施用第三級毒品及以藥劑強制性交之犯意，於上開期間，在桃園縣境內之丙○○住處、丙○○友人乙○○住處，以及在新北市三峽區某汽車旅館等處，利用A 女情緒激動之機會，以藥錠可鎮定情緒為由，接續使A 女服用重量不詳之第三級毒品FM2 藥錠各1 顆共2 至3 次，以此欺瞞之方式，使A 女施用第三級毒品FM2 。復於99年12月17日凌晨某時許，又以休息為由前往桃園縣○○鄉○○路○○○ 號之海鄉園汽車旅館（下稱海鄉園旅館），再度以相同方式使A 女服用重量不詳之第三級毒品FM2 藥錠1 顆。嗣因FM2 藥力發作，丙○○見A 女陷於昏睡及意識不清之精神狀態後，即違反A 女之意願，將A 女內、外褲褪去，而以其性器進入A 女性器之方式，對A 女為強制性交行得逞。惟A 女於過程中突然驚醒，發覺丙○○正壓在身上，遂張口咬丙○○之肩膀並推拒丙○○，丙○○遂行停止。然A 女意識仍尚未完全清楚，僅要求返家，丙○○為其招呼計程車，A 女返家後，又昏睡不醒，於翌日（18日）晚間完全清醒詳細回想後，始察覺遭性侵害，並於99年12月
19 日 報警處理，而於99年12月19日下午4 時20分許，丙○○為警查獲並自身上扣得第三級毒品FM2 藥錠1 包（含袋毛重0.4 公克），而查知上情。
二、案經A 女訴由桃園縣政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」。本件證人A 女於偵查中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟從證人陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中受訊問時已具結擔保其證言之真實性並證述明確，且證述內容均與本件犯罪事實有相當之關聯性，又查無證據足認證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，又證人A 女已於本院審理時到庭接受被告之詰問，已足保障被告之對質詰問權，揆諸同法第159 條之1 第2 項規定，本件證人A 女於偵查中所為之言詞陳述，自有證據能力。又證人A 女之母以及吳家賓於偵查中之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，渠等證言均僅係傳聞轉述證人A 女之證言，並未親自見聞本件犯行，亦無例外得採為證據之情況，應均無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即第159條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件證人A 女於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，而被告及其辯護人業就A 女上開言詞陳述之證據能力提出爭執，已不合於刑事訴訟法第159 條之5 傳聞例外之規定，復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，亦不符合同法第159 條之2 、第159 條之3 規定，難認上開證人A 女於警詢時之言詞陳述具有證據能力，自不得採為認定被告犯罪所憑之證據。
三、按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，載明鑑定之經過及其結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202 條規定於鑑定前具結，始符合同法第159 條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208 條第2 項未準用同法第202 條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份，均已詳述該次鑑定之經過及其結果，且係由臺灣桃園地方法院檢察署檢察長概括授權送請鑑定，揆諸前揭說明，得僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳述，屬刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定者」之例外情形，自得作為證據。
四、按測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時所產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，該內部之心理變化導致身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：1.經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。2.測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。3.測謊儀器品質良好且運作正常。4.受測人身心及意識狀態正常。5.測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。具備上述形式之證據能力者，即賦予實質之價值判斷；倘被告就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷，最高法院迭著有92年度台上字第2282號、94年度台上字第123 號、89年度台上字第2010號、88年度台上字第5038號、第2936號、87年度台上字第3928號等判決要旨可資參照。查被告丙○○經本院囑託法務部調查局進行測謊鑑定，排定於101 年4 月3 日實施，被告就「( 一)你有沒有將生殖器插入被害人陰道？答: 沒有。( 二) 性交過程中，被害人有沒有任何反抗【如咬你、推你】？答：沒有。（三）你為了要性侵，有沒有騙被害人吃藥？答: 沒有。」等問題經測試呈情緒波動反應，研判被告有說謊。而測謊施測人蔡茂林具備良好之測謊專業訓練與相當之經驗，且於實施測謊前，已對被告告知權利、得拒絕受測，經被告自陳於測謊前1 日之睡眠時間良好，身體狀況雖自述有高血壓，但無不適情形，出於自由意志同意接受測謊儀器測試並簽具測試具結書，而測試時環境良好，無不當外力干擾，測試儀器運作正常，測謊鑑定人於測前會談已對被告告知儀器特徵屬性及測謊原理後，以熟悉測試法檢測被告生理圖譜，反應情形正常，並讓被告熟悉測試流程等情，有法務部調查局
101 年4 月12日調科參字第00000000000 號測謊報告書及所附測謊鑑定過程參考資料。是被告受測當時之身心狀況並無不正常之情形，該測謊鑑定係出於其任意性所為，鑑定過程遵循標準程序，測試時環境良好，無不當外力干擾，測試儀器運作正常，由鑑定人運用熟悉測試法檢測被告生理圖譜反應情形正常，並讓被告熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對後，由鑑定人依其專業判讀圖譜，從而，前述測謊鑑定書之形式已符合測謊基本程式要件，應具證據能力。
五、至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及同法第159 條之5 第1 項規定意旨，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認曾交付藥錠供A 女服用，並曾與A 女於犯罪事實欄所示之時間前往海鄉園旅館，惟矢口否認有何加重強制性交等犯行，並辯稱：伊不知道該藥錠是毒品，藥錠是伊友人「添丁」自醫療機構取得，是叫作「福林片」，伊只知道有鎮靜用途，伊未與A 女發生性交行為，在海鄉園旅館
A 女雖有要求要服用藥錠，但伊沒有交付云云。辯護人則為被告辯護稱：1.本件A 女下體採樣鑑定並未有被告之DNA 反應，無從認定被告有對A 女發生性侵行為；2.據A 女指訴，其於前往海鄉園旅館前就曾經發生於服用被告提供之藥物後醒來發現其未穿褲子，又何以於海鄉園旅館會繼續服用被告所提供之藥物，又A 女與被告其後相處期間為何不對外求助，A 女所證顯與常情相悖，且何以於海鄉園旅館服用藥物後突然清醒而反抗，亦與一般遭下藥之情節不符；3.本件係於案發後2 日始採驗A 女尿液檢體鑑驗，已超過FM2 之代謝時間約16至33小時，故A 女尿液雖驗出FM2 成分，但是否確屬被告提供，並非無疑云云。經查：
㈠證人即被害人A 女於100 年2 月10日偵查時證稱：是被告先
來找伊要帶伊去找伊前男友，伊沒有找到就去三峽的汽車旅館休息沒多久，就去被告家，因為伊找不到前男友，所以一直在哭，被告就給伊吃鎮定劑，後來被告叫伊休息一下，就載伊到被告朋友家還車，還車後又回到被告家，伊有要求被告帶伊回家，被告說等一下，又帶伊到朋友家，後來被告又說很累，就去桃園的汽車旅館休息，後來又騎車到被告朋友家，之後第三次到桃園的汽車旅館，當時伊睡一回起來，發現被告正在伊身上，當時伊褲子及內褲已被脫掉，被告的性器已插入伊陰道內，伊有咬他，並推開他，並問他為何這樣，他說「幹嘛這樣，很痛」。去海鄉園旅館之前，被告有給伊吃半顆白色藥丸，他說給伊吃顆精神鎮定劑，伊吃完很昏沈，伊也不知道為何會突然醒來，伊將被告推開後，他就沒有繼續性侵，伊就說要回家，伊回去就繼續睡覺，之後就去報警，被告沒有射精，因為伊將他推開了，伊是坐計程車回家，但忘記是何人付錢等語（100 年度偵字第2552號卷47至
49 頁 ）；復於100 年7 月15日偵查時證述：伊當時上衣沒有脫掉，伊發現後將被告推開，伊推他，腳有踢他，伊咬他，被告就講「給我碰一下會怎樣」，後來被告動作就停下來了穿褲子，伊醒了之後不知道被告對伊做多久，伊當下發現有立刻推開他，被告當時全部都脫掉。伊在案發前有跟男友發生性行為，案發後沒有，被告就是給伊吃扣案藥物照片所示之藥物等語（見同上偵卷第97至98頁）。再於102 年3 月
1 日本院審理時證稱：「不是我去找被告的，是因為我打電話跟被告說要他幫我找我男朋友，後來被告自己跑過來我家。我就跟被告出去，先找我男朋友找不到，後來我們先去了汽車旅館，我們去汽車旅館是為了被告要吸毒，後來在汽車旅館，因為被告說我精神比較激動，被告說要給我吃放鬆精神的藥，我有吃了一顆白色的藥，我吃了之後還沒有感覺，被告說要先還車給人家，被告就先把我載去被告也位於大湳的家，因為在被告家中，我有聯絡上我男朋友，我跟我男朋友在電話中吵架，吵完架，被告就叫我先休息一下，等一下被告就有還汽車給他朋友，被告有說他會在還車後，會騎機車送我回家，後來我在他家休息時，當時我睡著了，等我醒來時，我就發現內外褲都脫到一半，就是脫到腳踝，當時被告睡在我旁邊，我問被告，被告卻說是我自己脫的，當時被告身上只穿一件內褲，我不知道被告當時有沒有對我性交，後來被告再睡一會就開車載我去還汽車，後來我們在被告的朋友的家待一會，被告把汽車還給他朋友後，被告就騎著他的摩托車載我回被告家，雖然我要求要回家，但被告說等一下就會送我回家，所以後來我們又騎機車回被告家，但只有待一下子拿東西，這已經是第二天了，我們又騎車回被告朋友家，就是當時被告借汽車的那位朋友家，我記得在那邊聊天不知道聊多久，後來我記得還有去一間汽車旅館，我有要求被告送我回家，但是被告說他要處理他叫我簽的本票的事情，所以我們又去另外一間汽車旅館休息一下，就是我被被告性侵害的那間汽車旅館。我只記得我的內褲及長褲都被脫掉，當時被告壓在我的身上，被告當時全身沒有穿衣服，被告當時正在強姦我。被告的生殖器應該是有插在我的下體，因為我在推開他的時候，被告有把他的生殖器從我的下體裡面拔出來。我有咬被告的肩膀，但是沒有咬得很用力，所以被告沒有流血。被告說讓我碰一下又不會怎樣，但被告有停下來，很生氣的說要送我回去，後來被告就騎機車載我出去繞一下，在汽車旅館的附近把我放下，被告就叫計程車載我回去，計程車的錢也是被告付的。當時我的精神恍恍惚惚的，可以走路，但回家後就一直狂睡。被告給我吃過3 、4 次藥片，都是同一種藥，我好像每次都吃1 顆，吃藥的時間不固定，第一天是在汽車旅館吃，第二次是在被告家中，第三次是在被告的朋友家中吃的，我在警訊中所稱最後一次吃藥的地點就是在被告朋友家中吃的，改稱，因為我的記憶很片段，我好像記得最後在汽車旅館時我還有再吃1 顆。我回家醒來後還在回想到底是發生什麼事情，我想清楚才打電話給吳姓友人」等語（見本院卷第95頁至第103 頁），互核證人
A 女前後所為關於本案事發起因、於過程中前後前往3 間汽車旅館、被告住處、被告友人住處之順序原因，以及被告於第三間汽車旅館（即海鄉園旅館）對其性侵之主要情節，包括被告與被害人之衣著褪去情形、被害人發覺當時之反抗動作、被告之回應等節，甚或離去現場如何返家，返家後又陷入昏睡之證述，於案發後時間歷經已逾2 年，仍始終一致，倘非親身經歷，印象深刻，實難恣意編纂，應屬非虛。且被告於本院審理時亦供述上開期間確曾前往3 家汽車旅館、被告住處以及被告友人住處，且其中前往汽車旅館之原因其一是因被告欲施用毒品等語（本院卷第150 頁至153 頁），亦與證人A 女上開證述核相符合，足徵證人A 女之證述，應可採信。
㈡又證人A 女於案發後經驗傷，發現其陰部處女膜3 、6 、9
點鐘方向有陳舊性撕裂傷等情事，有卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書1 紙在卷可證。而A 女於案發後採集尿液及血液等生物跡證而於99年12月20日送驗，檢驗A 女尿液含有第三級毒品Flunitrazepam's metabolite（氟硝西泮，即FM2 ）、Caffeine（咖啡因）、Nicotine＆its metabolite（尼古丁及其代謝物），以及Theobromine(可可鹼）等成分，而於99年12月19日自被告身上扣案白色藥錠1.3 顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品Flunitrazepam' s metabolite （氟硝西泮，即FM2 ）成分，此有臺北榮民總醫院臨床毒物科100 年1 月17日檢驗報告、內政部警政署刑事警察局100 年1 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份在卷足考，再參以FM2 於醫療上可用於作為安眠藥、手術前鎮靜及麻醉誘導弛，其作用時間隨劑量而異，約可持續8 小時或更久。服用FM2 可能產生的副作用有倦怠、肌肉無力、嗜睡、步履不穩、注意力不集中、噁心、暈眩、記憶力和判斷力減退、暫時性失憶症、肌肉鬆弛、收縮壓下降、昏昏欲睡、警覺性降低、精神混亂、疲乏、頭痛、頭暈、肌肉虛弱、複視、腸胃不適、尿滯留、性慾改變、不安、妄想、幻覺及順行性健忘症等症狀，過量時會有低血壓、呼吸抑制、昏迷甚至死亡的情形；長期使用會產生耐藥性、依賴性及出現嗜睡；因FM2 起效時間迅速，約20至30分鐘即可發揮藥性，並且無色、無味，並會造成暫時性失憶，衛生署考量其濫用性與社會危害性，業已將之列為第三級管制藥品嚴加管理，非取得相關證照，不得處方使用。依據H.Snyder等人文獻報導，針對4 個測試者口服氟硝西泮2 ㎎劑量後，一人服用後1 小時略有昏睡，但說話、辨向力、協調無困難，在第2 小時候深睡，第4 至6 小時產生飢餓，第12小時完全恢復；一人服用1 小時候略有協調困難，進入深睡，在第
4 小時依舊協調力降低，伴隨健忘現象及說話困難，第12小時恢復但尚有健忘現象；一人服用後1 小時非常疲倦，第4小時依舊非常疲倦、協調力降低、說話困難及部分健忘，第12小時依舊疲倦，但副作用均消失；另一人服用後1 小時產生輕微眩暈，在1 時20分後，顯得非常疲倦，在第2 小時完全恢復，第4 小時候動作敏捷且無殘留作用。……。依據
M.A.ElSohly 等人文獻報導，針對口服氟硝西泮2 ㎎劑量共
4 位測試者，分別在第0.25小時至12小時之間取樣，均可在血液中檢出flunitrazepam 或其代謝物7甲aminoflunitrazepam成分；依據H.Snyder等人文獻報導，針對4 個測試者口服氟硝西泮2 ㎎劑量後，分別在0.5 小時至48小時間取樣，亦可檢出氟硝西泮代謝物7甲am inofluni trazepam成分，一般尿液可檢出最長時間FM2 為2 至14天等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年9 月23日管檢字第0000000000號、97年10月23日管檢字第0000000000號、93年12月31日管檢字第0000000000號、92年3 月12日管檢字第0000000000號函、93年12月2 日管檢字第0000000000號函參照，足見A 女於99年12月15日至17日期間與99年12月17日凌晨在海鄉園旅館之生理反應、精神狀態與上開FM2 藥效發作時之副作用尚屬一致，益證A 女證述其99年12月15至17日多次施用被告所提供含FM2 成分之藥錠後，始多次導致其失去意識、知覺，並於甦醒後發生昏沈、精神不濟、昏昏欲睡及健忘等生理反應產生，確屬實在。是被告所辯並未提供FM2 ，僅提供福林片或鎮靜劑給被害人服用，以及辯護人所辯被害人尿液中毒品代謝應為16至33小時即代謝完畢云云，並非有據，而無可採。
㈢按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐
懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，並非不得供審判上之參酌，只是不得採為有罪判決之唯一憑據而已，最高法院91年度台上字第1136號判決、91年度台上字第4080號判決參照，從而測謊之鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，依補強性法則，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權。查被告丙○○經本院囑託法務部調查局進行測謊鑑定，排定於101 年4 月3 日實施，被告就「( 一) 你有沒有將生殖器插入被害人陰道？答: 沒有。( 二) 性交過程中，被害人有沒有任何反抗【如咬你、推你】？答：沒有。（三）你為了要性侵，有沒有騙被害人吃藥？答: 沒有。」等問題經測試呈情緒波動反應，研判被告有說謊，且於施測前被告已告知其有高血壓、偏頭痛，惟當時並表示身體並無不適，而經施測人員評估適合施測情形而實施測謊，此有法務部調查局
101 年4 月12日調科參字第00000000000 號測謊報告書及所附測謊鑑定過程參考資料在卷可稽，益徵證人A 女上開證述之內容核屬真實，被告前開所辯並無與證人A 女發生性行為，且以患有上開疾病為由辯稱並未說謊，顯均屬虛偽卸責之詞，委無足採。
㈣至辯護人為被告辯護稱：證人A 女既證述於99年12月15日至
17 日 案發前期間曾察覺遭被告褪下內、外褲，期間既有多次對外通聯，或有與外人接觸之機會，為何未對外求助，甚或於99年12月17日凌晨案發時仍繼續服用被告所提供之藥物，顯與常情未合云云，惟案發期間被害人之情緒反應固得為被告是否違法之判斷依據之一，但並非絕對之標準，蓋被害人或因事出突然，或因心理受到極大之驚嚇等不一而足之原因，欲求每一被害人均作出一般人所想像之制式反應，實屬過苛。本件證人A 女於99年12月15日至17日案發前多次服用被告所提供之FM2 ，導致精神昏沈、恍惚，反應遲鈍、記憶減退，業如前述，且證人A 女亦證述雖曾察覺其內、外褲遭褪下，惟亦無法確定是否為被告所為等語明確，則證人A 女或因藥物作用精神恍惚，或因對於如何遭脫去褲子之經過無法記憶，自難苛求A 女於當下尚在FM2 藥效作用及副作用期間，能做出與常人一般相同之反應，立即對外為適時求助。況於上開期間證人A 女因身上並無金錢，故僅能不斷要求被告送其返家，惟為被告所拒等情，此業據證人A 女於本院審理時證述甚詳（本院卷第118 頁背面），顯見證人A 女於上開期間雖未有對外求助之具體行為，惟仍有欲返家之自我保護意識。又證人A 女另證述：會繼續服用被告所提供之藥物係因被告說伊精神很差，吃了藥精神會比較鎮定，伊說不要，被告說沒關係，所以後來伊自己吃了等語（本院卷第117頁背面）。衡以證人A 女當時業因情緒激動而服用被告所提供之FM2 ，導致精神狀態已呈現恍惚，判斷力已明顯下降，則其受被告勸誘而繼續服用上開藥物，亦難認與常情相悖。是尚難以辯護人上開所辯，遽認本件證人A 女所言為不可採，而得執為有利於被告之認定。
㈤被告於警詢中供述：扣案之藥物為「福林片」，即為伊給A
女服用之藥物，伊不知道是不是毒品云云（同上偵卷第4 至
5 頁），復於偵查中供述：因為A 女當時情緒不穩，伊就拿伊朋友給伊的福林片給她吃，給她吃的藥物種類就是扣案之藥物云云（上同偵卷第61、63頁），卻於本院審理時辯稱：
伊是給A 女吃鎮定劑即後來在伊身上查到的藥錠及福林片，伊不知道身上查到的藥錠是FM2 ，藥是向朋友「添丁」借的，只知道他外號叫「添丁」，是「添丁」去看精神科拿的藥云云（本院卷第148 頁），復又辯稱：查到時伊身上有2 種藥，一種是福林片、一種是鎮定劑，伊給A 女吃的是福林片還是鎮定劑伊忘記了云云（本院卷第152 頁背面）。惟查：
本件自被告身上查扣之藥物1.3 顆經送驗鑑定後，認定係屬同一種藥物，並確含有FM2 成分，此有內政部警政署刑事警察局100 年1 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參，被告於本院審理時翻異辯詞辯稱扣案為2 種不同藥物，顯非可採。且被告稱扣案之福林片係向其友人「添丁」透過合法醫療院所取得，惟自始均未能提供「添丁」之年籍資料或聯絡方法供本院傳喚查證，顯見「添丁」乃被告刻意虛構之人，是被告所陳扣案藥物是「添丁」所提供，亦堪置疑。又被告於本院審理時供述扣案藥物係「添丁」透過醫院合法取得之精神鎮定藥物，其於失眠時會服用，且其提供A 女服用之前，有在A 女面前先服用1 顆云云（本院卷第147 頁背面、第148 頁），惟扣案之藥物含FM2 成分，屬衛生署列為第三級管制藥品嚴加管理，非取得相關證照，不得處方使用，業如前述，被告既供述該藥物係為助眠而向他人取得，何以被告不自行前往醫療機構看診而由醫生就被告具體情形詳加診斷後開立合適藥物以服用之？被告捨此不為，卻在未經瞭解藥物名稱、成分及藥性之情形下，自行向他人取得此種具有高度危險性及管制性之藥物貿然服用，甚而提供予A 女，此顯與常情相悖。又被告於99年12月19日晚間8 時採集尿液送驗結果，並未檢出FM2 類毒品反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 份附卷可參，則被告所辯其在被害人A 女服用FM2 前，有先服用云云，亦屬虛構。本件扣案藥物確為FM2 ，業如上述，被告虛構本件FM2 取得來源，並偽稱為「福林片」，且編纂係為自己助眠之使用目的，又辯稱自己當時亦有服用等情，均與實情不符，益證被告確知本件扣案藥物為FM2 ，不得任意服用之情，是被告上開前後不一之辯詞，顯均為卸責之詞，無一可採。
㈥本件A 女於99年12月19日在國軍桃園總醫院採驗之證物經桃
園縣政府警察局大溪分局送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「1.被害人外陰部棉棒，以酸性磷酸酵素檢測結果，呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞。2.被害人陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞。鑑驗結論：被害人陰道深部、外陰部棉棒檢出同一男性Y 染色體DNA甲STF 型別，與涉嫌人丙○○型別不同。」有內政部警政署刑事警察局100 年3 月22日刑醫字第0000000000鑑定書在卷可憑（見100 年度偵字第2552 號 卷第80頁）。惟證人
A 女於本院審理時證述沒有看到被告射精，不記得被告有無帶保險套，於案發前（指99年12 月15 日前）曾與前男友發生性行為等語明確（本院卷第116 頁），則本件被告未必會在A 女陰道深部留下足資比對之男性DNA ，是本件於被害人外陰部、陰道深部棉棒未檢出被告男性Y 染色體DNA甲STF 型別，而檢出另一男性Y 染色體DNA甲STF 型別，並無違常理，難以據此即認被告未對被害人A 女為性行為。
㈦至證人即被告友人乙○○雖於本院審理時證述被告與被害人
確於99年12月15至17日期間曾至其住處，當天來訪待至隔日中午，再由其叫計程車送被害人返家，被害人搭計程車離開前對被告的態度是一樣正常，與被害人接觸期間，被害人精神狀態都很正常等語（本院卷第142 頁背面至146 頁背面），顯與上開證人A 女證述及被告所供述上開期間係於證人乙○○之住處、被告住處、3 家汽車旅館之間往返多次之情並不相符，且證人乙○○所證述其與被害人接觸期間被害人精神正常之情，亦顯然悖於事實，則其所為證述，亦難以作為有利被告認定之證據。
㈧綜上，證人A 女所證各情，有其補強證據，堪認證人A 女之
證言，信而有憑。被告上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。是事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。
二、按FM2 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品及管制藥品管理條例所定之第三級管制藥品。核被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第4 款之以藥劑強制性交罪及毒品危害防制條例第6 條第3 項之以欺瞞之方式使人施用第三級毒品罪。被告於如事實欄所示之時間、地點，短時間內接續以手法相同之欺瞞方式多次使A 女施用第三級毒品，應為接續犯之一罪，被告並於99年12月17日凌晨某時許使A女再度施用該同為第三級管制藥品之FM2 昏睡後以遂行其強制性交之犯行，是其以欺瞞之方式使A 女施用毒品及以藥劑強制性交之行為，前後行為關係緊密，難以強行分開評價，應屬社會意義之一行為，係屬一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依刑法第222 條第
1 項第4 款之以藥劑強制性交罪處斷。爰審酌被告與A 女為朋友關係，被告竟利用A 女之信任，以欺瞞方法使不知情之
A 女施用第三級毒品，並使A 女陷入昏睡狀態、毫無抗拒能力之際對A 女為強制性交之犯行，造成其身心受創，其行可議，且被告於犯罪後，自警詢、偵查以迄本院審理終結止，猶飾詞狡辯，否認犯行，且未對被害人表示任何歉意，顯見被告對於其所為犯行毫無悔意，犯後態度不佳，兼衡被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用第三、四級毒品或持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用、持有第一、二級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 第1 項明定無正當理由，不得擅自持有。而毒品危害防制條例第18條第1 項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第
一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之」。從而，依第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用第三、四級毒品及持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之。是本件扣案之FM2 藥錠壹包（含袋毛重0.4 公克，共
1.3 顆，鑑驗取樣0.5 顆，餘0.8 顆），應依刑法第38條第
1 項第1 款之規定，予以宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第6 條第3 項，刑法第11條、第222 條第1 項第4 款、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 江德民
法 官 華澹寧法 官 李麗珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳旎娜中 華 民 國 102 年 4 月 24 日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
以第 1 項方法使人施用第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
以第 1 項方法使人施用第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。