臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度侵訴字第174號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 吳上誼選任辯護人 吳上晃 律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第19784 號、第30768 號、第30769 號），本院判決如下︰
主 文吳上誼對於未滿十四歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑參年；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑參年陸月。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、吳上誼於民國100 年4 月初某日，在網路上結識未滿十四歲之代號0000-000000 號（下稱A 女，00年0 月00日生，真實姓名年籍詳卷）。詎吳上誼明知A 女於100 年4 月間為未滿十四歲女子，竟基於對於未滿十四歲女子為性交之犯意，於
100 年4 月20日下午1 時30分許，在吳上誼位在桃園縣八德市○○路○○○ 號住處，未違背A 女意願，以將其陰莖插入A女之陰道內之方式，對A 女為性交行為1 次。嗣因A 女之母即代號00 00-000000A 號（下稱「A 母」，真實姓名年籍詳卷）查知A 女之網路聊天內容談及上開情形，發覺有異，經報警而循線查獲上情。
二、吳上誼於100 年8 月初某日，在網路上結識未滿十四歲之代號0000-000000 號（下稱B 女，00年00月0 日生，真實姓名年籍詳卷）。詎吳上誼明知B 女於100 年8 月間為未滿十四歲女子，竟基於對於未滿十四歲女子為性交之犯意，於100年8 月23日中午某時許，在吳上誼位在桃園縣八德市○○路○○○ 號住處，未違背B 女意願，接續以將其手指插入B 女陰道內及以其陰莖插入B 女之陰道內之方式，對B 女為性交行為1 次。嗣因B 女之母即代號0000-000000A號（下稱「B 母」，真實姓名年籍詳卷）報警處理而循線查獲上情。
三、吳上誼於100 年9 月2 日經友人介紹而結識代號0000-00000
0 號（下稱C 女，00年0 月0 日生，真實姓名年籍詳卷），明知C 女於100 年9 月間係14歲以上未滿16歲幼女，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於100 年9 月
11 日 晚上10時許，在吳上誼前揭住處，未違背C 女意願，接續以其陰莖插入C 女陰道及口腔之方式，對C 女性交行為
1 次。嗣因C 女遲至翌（12）日中午始返回住處，C 女之母即代號0000 -000000A 號（真實姓名年籍詳卷，下稱「C 母」）探詢消息知悉上情，經報警而查獲。
四、案經A 母訴由桃園縣政府警察局及B 母、C 母訴由桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定明確。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，而日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第
159 條之5 之適用應可作相同之解釋。查本件檢察官、被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院100 年度侵訴字第174 號卷第51頁、第
105 反面至109 頁反面，下稱本院卷），而本院審酌該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，即無庸先行考量刑事訴訟法第159 條之1 第2 項至第159 條之4 等規定，得逕依同法第159 條之5 之規定，認有證據能力。
貳、有罪部分認定事實所憑之證據及理由：
一、對於未滿十四歲之女子為性交，共貳罪部分（即對於A 女及
B 女為性交部分）：上揭犯罪事實，迭據被告吳上誼於警詢時、偵訊中及本院審理時坦承不諱（見100 年度偵字第19784 號卷第38至39頁、
100 年度偵字第30769 卷第27至30頁，本院卷第9 至10頁、第50至52頁、第68至75頁、第107 頁反面至108 頁），核與證人即被害人A 女、A 母於警詢、偵查中及B 女於警詢時、偵查及審理中所證述情節相符（見100 年度偵字第19784 號卷第7 至9 頁、第25至27頁、100 年度偵字第30769 卷第27至30頁、本院卷第101 至104 頁），且有被告與A 女於100年5 月8 日網路聊天對話內容列印資料1 份（見100 年度偵字第19784 號第15至17頁）、被告房間繪製圖、被告與B 女網路對話內容（100 年度偵字第30769 卷第20頁、第21頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書共2 份、性侵害案件專用代號與真實姓名對照表2 份及被害人A 女、B 女之年籍資料各1 份附卷可佐（見100 年度偵字第19784 號、第30769 卷所附彌封套內），行動電話通聯紀錄1 份及扣押物品目錄表附卷足稽，足認被告上揭出於任意性之自白核與事實相符。
綜上，本件事證明確，被告此部分犯行已堪認定，應依法論科。
二、對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交部分（即對於C 女為性交部分）：
訊據被告堅詞否認有對C 女為性交行為，辯稱：伊於上開時地有隔著C 女衣服摸其胸部，一開始有問C 女要不要與其做愛，C 女回伊說不願意，伊就叫C 女幫伊自慰，C 女有幫伊打手槍手淫自慰到射精，並無對於C 女為性交行為，案發當時知悉C 女未滿16歲云云。經查：
（一）C 女於警詢時證稱，100 年9 月11日晚上約22時許，被告騎車載其到他家，到他家後其就直接到他的房間休息，其與被告兩個人當時一起睡在床上，一開始被告就先主動親吻其且撫摸其胸部及下體，被告將他的手指插入其的下體內，然後被告便脫去身上的外衣，其自己也脫下自己的內衣褲，之後被告就將他的生殖器插入其的性器官內，過程持續約五分鐘左右，被告有戴保險套，且射精在保險套裡面，射精完後，被告又將他的生殖器放入其的口中約三分鐘，過程中其沒有反抗，只發生過一次性行為，被告當時知悉其15歲，其與被告係男女朋友等語（見100 年偵字第3076 9號卷第10至13頁）。
（二）C 女於偵查中證稱，其於上開時地與被告發生性行為，被告有將他的生殖器插入到其的生殖器，被告也有把他的手指插入到其的生殖器，也有把他的生殖器放入到其口中，被告辯稱未與其發生性行為係說謊，不僅止於如被告所述其用手去撫摸他的生殖器讓他射精，其和被告發生性行為並未違反其意願等語（見100 年偵字第30769 號卷第37至
38 頁 ）。
（三）C 女於本院審理時證稱，被告在上開時地抱著其，然後就吻其，被告用手撫摸其胸部及手，之後發生性行為，被告的性器官放入其的性器官裡面，一開始被告就把他的性器官放入其的性器官裡面，被告當時跟其發生性行為時，有戴保險套，被告有射精，被告拔出性器官之後才射精，被告射精之後，其有用其的嘴巴舔他的性器官，感覺澀澀的，其忘了被告有沒有用手指頭插入其的生殖器，被告剛開始認識時有用網路聊天室，問其年紀，被告當時知道其15歲，在本次與被告發生性行為之前，並沒有與其他男子發生過性行為，被告的手後來沒有插入其的陰道；被告跟其發生性行為之前有戴保險套；被告是在其面前戴保險套；被告將陰莖插入其的陰道時，感覺到刺痛，發生性行為後，被告有射精，其有看到被告的陰莖拔出來之後射精在保險套裡面，被告將他的陰莖拔出並射精於保險套之後，被告將陰莖放進其的口腔內，被告將保險套取下，此時被告的陰莖還是有勃起；被告將保險套取下後，再將他的陰莖放進其的口腔內，其有聞到澀澀的味道，其在被告還沒有帶保險套之前有幫被告自慰，用其的右手撫摸被告的陰莖，幫被告自慰後，因其怕懷孕，就要求被告要戴保險套等語明確。
（四）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例亦同此意旨）。再證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，另證人亦可能因個人所處角度、位置或距離之不同，會對於同一事物之見聞而有不同之證述，特別是很多事件是在證人毫無預期之狀態下所發生，其等既非特意等待事情之發生，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。綜觀C 女前後指證，除被告有無用手指插入其生殖器外，其證述內容均相一致，無明顯矛盾或不合常情之處，若非其自己親身經歷之事，自無可能清楚描述案發經過。有關被告有無用手指插入其生殖器一情，證人C 女於警詢時及偵查中雖均證稱，被告有用手指插入其生殖器等語，證人C 女於本院審理時或證稱，其忘了被告有沒有用手指頭插入其的生殖器，或證稱被告沒有用手指插入其生殖器等語，此部分證述內容雖與C 女於警詢及偵查中證述內容不符，難謂非因C 女記憶差異所致，然歧異部分實無關宏旨。又參以證人C 女於偵查、審理中對於被告否認有與其為性交行為一情，即直指稱被告說謊，且酌以案發前被告與C 女係男女朋友，為被告及證人C 女所是認，衡情C 女應無不良動機刻意捏造被害事實誣陷被告之可能，甚至因而擔負誣告、偽證之風險。另C 女係因徹夜未歸，經C 母輾轉向他人探詢消息，因而揭露被告上開犯行，業據證人C 母於警詢時證述明確，核C 女前述情節，應認真實。苟C 女有意陷被告入罪，其大可直接向警方告訴，豈會經由前開輾轉方式而披露被告犯行。再參以被告坦承有上開時、地一開始有問C 女要不要與其做愛，C 女回稱不願意，被告就叫C 女幫被告自慰，C 女有幫被告打手槍手淫自慰到射精等情，是以證人C 女之警、偵、審大致一致之證述，堪認可信。
此外並有財團法人天主教聖保祿修女會醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書1 份在卷可憑（見100 年偵字第30769號卷所附彌封袋內），而C 女於案發當時確係14歲以上未滿16歲之女子，此亦有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表及戶籍資料各1 份附卷足稽（見100 年偵字第3076
9 號卷所附彌封袋內），被告有對於C 女為上開事實欄所述性交行為無訛，被告此部分辯解實無足採。另證人C 女於本院審理時既無法明確認被告有以手指頭插入其的生殖器等情，並為被告所否認，且無積極證據足認被告有以其手指插入C 女生殖器內，則本院認此部分被告應無以手指插入證人C 女之陰道生殖器內，惟此部分與被告前揭對於
C 女為性交行為有罪部分，為接續犯一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
（五）綜上，被告對於十四歲以上未滿十六歲之C 女為性交部分犯行已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之依據：
一、按刑法第227 條之規範目的，係因未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，同時難以確實理解性交之意義，而無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即使不違反未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人之意願，而與之性交，仍無法脫免其罪責。核被告對A 女及B 女所為，均係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪，對C 女所為，係犯刑法第227 條第3 項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告所為上揭三罪犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告明知A 女、B 女係未滿14歲女子，亦知悉C 女係14歲以上未滿16歲之女子，竟仍為求自己性慾之滿足，分別對A 女、B 女、C 女為性交行為，足以戕害A 女、B 女、C 女之身心健康及正確性觀念之發展，兼衡其素行、犯罪之手段、犯後坦承部分犯行之態度及迄未與被害人和解等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告吳上誼明知B 女為未滿十四歲女子，竟基於和誘未滿16歲B 女脫離家庭之犯意，於100 年8 月28日撥打電話予B 女，著手誘引B 女隨其交往而脫離家庭及其母之監督，經B 女考量家庭親情關係，經拒絕吳上誼之誘引而未得逞。因認被告另涉犯刑法第241 條第3 項、第4 項之準略誘未遂罪嫌（起訴書誤載為第240 條第4 項、第1 項和誘未遂罪嫌）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參見）。此即學說上所稱基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。又告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。
三、又按刑法第241 條第3 項和誘未滿16歲之男女以略誘論，必須行為人有引誘之行為，及同條第1 項使被誘人脫離家庭或其他有監督權之人為前提，如此項條件不成立，即無同條第
2 項加重準略誘罪之適用。另刑法上和誘未滿16歲之少女脫離家庭或其他有監督權之人罪，又以被誘之人初無脫離家庭或其他有監督權人之意思，因受人引誘始同意脫離者，方始成立。如其脫離家庭或其他有監督權人之原因，係出於自己之意思或有其他因素，並非因他人引誘者，縱於已脫離家庭後而有姦淫之事實，除應成立其他罪名外，是否能論以加重準略誘罪，非無疑義（最高法院89年台上字第6380號判決可資參照）；復按意圖使被誘人為性交而和誘未滿16歲女子脫離家庭罪，必須具有使被誘人脫離家庭意思，而移至於自己實力之下；所謂置於自己實力支配之下，係指和誘後，被誘人事實上移至於自力支配範圍內，而與親權人完全脫離關係（最高法院95年台上字第3633號判決可資參照）。
四、訊據被告固坦承有於上開時、地打電話予B 女要B 女離家出走等情，惟堅詞否認有前揭準略誘未遂犯行。辯稱，當時伊是跟B 女說氣話，並非真的要B 女離家出走，所以伊也沒有跟B 女說蹺家之後到哪裡住，之後B 女也拒絕等語。本案公訴人認被告另涉犯刑法第第241 條第3 項、第4 項之準略誘未遂罪嫌，無非係以被告於警詢時、偵查中供稱有打電話予
B 女要B 女離家出走等語，以及證人B 母之證述資為論據。經查：
（一）證人B 女於本院審理時證稱，被告於100 年8 月28日有打電話給其，其在這通電話中有告知被告其媽媽已經報警，被告在這通電話中有講到性侵害是公訴罪，其媽媽是否撤回的問題，並表示要跟其繼續交往，但是被告並沒有說要怎麼繼續在一起的方式，被告在電話中有要其跟他離家出走，其當天在朋友家，當時被告問其的朋友住在哪裡，他要去接，好像要其跟他一起過生活，被告當時沒有說要怎麼跟他一起過生活，其哭著跟被告說那媽媽怎麼辦？其感覺到壓力，當時不知道到底要跟被告走還是要跟媽媽在一起，被告當時有點生氣，其當時還沒有選擇，只是一直哭，其怕如果沒有答應被告的話，被告就不再理其了，其最後沒有跟被告明確表示要跟媽媽在一起過生活，因為當時講電話的時候，媽媽剛好回來，其就把電話掛掉；被告只有在100 年8 月28日撥打電話要其跟他走，之後被告並沒有要求其跟他一起離開家庭，當天被告打電話並沒有說要帶其去哪裡，也沒有要其打包衣物準備等被告來載，之後其有跟同學借手機打電話給被告，次數已經不記得了等語。證人B 母於審理時證稱，其到警局製作筆錄，有跟警察表示其知道被告在即時通說性侵是公訴罪，要撤也撤不掉，因為其女兒上網的時候其都在旁邊看；100 年8 月28日其帶女兒B 女去朋友那邊，那邊有網路，其知道B 女跟朋友的女兒借電話打去給被告，其問B 女被告說了什麼，B女說被告要她跟他走，然後B 女有跟說她有問被告，如果離家，媽媽怎麼辦，其認為被告要拐走其女兒等語。足見被告有於100 年8 月28日以電話與B 女聯絡，要B 女離家出走之情，惟被告於電話中並沒有說要帶B 女去哪裡，也沒有要B 女打包衣物，準備等被告來載等情以觀，難認被告有和誘故意，而著手將B 女移至於自己實力之下之犯行而未遂。況且倘被告果真有和誘犯意，豈會僅於100 年8月28日這通電話以外，之後並沒有再要求B 女離開家庭，甚且之後B 女有跟同學借手機打電話給被告數次，被告亦無要求要B 女離家出走等情，再參以被告因知悉與未滿十四歲之B 女發生性行為犯行係公訴罪，無法撤回告訴，故被告辯稱，當時要B 女離家出走是一時氣話等語，尚與常情無違。另證人B 母雖證稱，其認為被告係要拐走B 女等語，應係證人B 母主觀臆測之詞，尚難執為不利被告之認定。是本案尚難僅憑被告於上開時間以電話要B 女離家出走一情，即遽認被告有準略誘未遂之犯行。
( 二) 綜前所述，經本院調查結果，本件並無積極證據足認被告
有準略誘未遂之犯行，本院對此存有相當合理性懷疑之存在，無從形成有罪之確信，此外，復無其他積極證據足認被告涉有檢察官所指之上揭犯行，揆諸首開法條規定及說明，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本件核屬不能證明被告犯罪，應為被告上揭部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第227 條第1 項、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官高文政到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
刑事第八庭審判長法 官 劉為丕
法 官 翁儀齡法 官 王育珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 范升福中 華 民 國 101 年 5 月 9 日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。