臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度侵訴字第65號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 A1（起訴書代號0000-00000A ，姓名年籍資料詳卷
）指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第3960號），本院判決如下：
主 文A1成年人故意對兒童利用其熟睡之情形，不知抗拒而為猥褻之行為，處有期徒刑拾月。
事 實
一、A1（起訴書代號0000-00000A ，姓名年籍資料詳卷）為成年人，其與代號0000-00000（民國00年0 月出生，案發當時係未滿7 歲之兒童，姓名年籍資料詳卷，下稱「A 女」）係父女，具有家庭暴力防治法第3 條第2 款、第3 款所定之家庭成員關係。A1平日在外地工作，領薪空閒時會返回其位在桃園縣八德市（詳細地址詳卷）住處，與A 女、A 女之母（代號0000-00000C ，姓名年籍資料詳卷下稱「C 女」）、A 女之大哥（代號0000-00000B ，姓名年籍資料詳卷，下稱「B男」）、A 女之二哥（代號0000-00000D ，下稱「D 男」）同居，並與A 女共寢1 室。詎其明知A 女係兒童，為滿足個人色慾，竟罔顧人倫，基於對兒童A 女利用其熟睡之際不知抗拒而為猥褻之家庭暴力犯行之犯意，於A 女就讀幼稚園大班之98年2 月間某日，返回上址住處與A 女單獨同寢一室，見A 女在床上熟睡，竟萌生歹念，而基於乘機猥褻之犯意，利用A 女熟睡而不知抗拒之機會，脫掉A 女及自己之外褲，以身體趴在A 女身體，以其生殖器磨蹭A 女下體之方式，對
A 女猥褻得逞。旋A 女因內急醒來，A1見狀馬上翻身至旁，佯裝睡覺。嗣A 女將上情告知C 女，C 女、B 男、D 男，C女並電知A1之父E 男，惟因慮及家裡經濟因素而未外揚。嗣於99年12月17日，A 女在校因見課輔老師在處理同學間摸下體之不當行為，A 女稱：「喜歡的話，摸一下有什麼關係」等語，經導師陳玉燕發覺可疑，對A 女進一步詢問後得知上情，並由學校通報主管機關而循線查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決書為避免被害人身分遭揭露，關於被告A1及被害人A 女、證人C 女、
B 、D 、E 男之姓名年籍，因有揭露足以識別告訴人A 女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載渠等之姓名年籍，而以代號為之（真實姓名年籍，詳卷內代號與真實姓名對照表），合先敘明。
二、證人C 女、D 男、E 男於警詢證述不具證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。
（二）次按「是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於『真意』之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得單憑警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。」最高法院96年台上字第4908號判決要旨可資參照。
（三）查證人C 女、D 男、E 男於警詢證述，均屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，業經被告之辯護人於本院爭執認證人C 女、D 男、E 男之警詢陳述不具證據能力等語在卷（本院審侵訴卷第21頁），是證人C 女、D 男、E 男之警詢陳述已不能適用刑事訴訟法第159 條之5 之規定；再查證人C 女、D 男、E 男並非本件性侵害之被害人，其警詢陳述之證據能力，應依刑事訴訟法第159 條第1 項、第
159 條之2 、第159 條之3 規定判斷。因公訴人並未提出證據證明證人C 女、D 男、E 男之警詢陳述具「有可信之特別情況」，復未有證據證明證人C 女、D 男、E 男之警詢陳述具有刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所規定之其他要件，既與該等規定不符，從而，本院依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，認證人C 女、D 男、E 男之警詢陳述不具證據能力，不得作為認定事實之依據。
三、關於被害人Ａ女、D 男於偵訊之陳述無證據能力：
（一）按被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（最高法院93年臺上字第6578號判例參照）。又按除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事訴訟法第186 條前段定有明文。又對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第187 條第2項亦有明文規定。質言之，若認係屬證人，應命其具結，倘有對之應不命其具結者，亦應告以當具實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行程序方稱適法。如未於訊問前或訊問後命其具結，或對不命具結之人未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又未說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程序，並遽行採取該項證言資為裁判之基礎，自亦不能謂非違法（最高法院87年度臺上字第2021號判決意旨參照）。
（二）查證人即被害人Ａ女本質上屬於證人，另D 男為證人，其等於99年12月30日、100 年3 月2 日檢察官偵訊時，雖均尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186 條第1 項第1 款規定，不得令其具結，然據各該次偵查筆錄及本院勘驗99年12月30日偵查光碟所製之勘驗筆錄所載以觀，亦未見檢察官曾依刑事訴訟法第187 條第2 項規定，對此不命具結之證人，告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減之情，是依上開判例意旨及說明，Ａ女、D 男於上開偵查之陳述，即難認有證據能力。
四、證人C 女、E 男於偵訊證述有證據能力：
（一）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程式之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。又被告之反對詰問權，雖屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。
但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。
（二）經查，被告之辯護人於本院爭執證人C 女、E 男之偵訊證述之證據能力，認係審判外之陳述云云（本院審侵訴卷第21頁），惟查，證人即C 女、E 男在檢察官偵查時，係以證人之身分應訊，證人並經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰暨得拒絕證言，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性，有證人
C 女、E 男之偵訊筆錄、結文可佐（偵卷第48頁至第54頁），且上開2 位證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，況證人C 女亦經本院審理時業經傳訊到庭，並經被告及辯護人行使對質詰問權，有本院審理筆錄可佐（本院卷第62至66頁），均已補正詰問程式，而完足為合法調查之證據；而就證人E 男部分，被告與其選任辯護人則不請求反對詰問權。則證人C 女與E 男於偵查中向檢察官所為之證詞，依據上開理由，自均得作為本案憑斷之證據。
五、社工員製作之訊前訪視紀錄表（見他字卷，第2 至5 頁）有證據能力：按「性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點」第三點規定，性侵害案件之被害人為未滿18歲之人，除經社工人員訊前訪視認不適宜或不必要者外，其（詢）訊問應依該作業要點規定辦理。而社工人員進行訊前訪視應填具性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視記錄表，亦為同要點第五點所明定。查本件被害人A 女童未滿8 歲，卷附之訊前訪視記錄表，乃社工員呂○○依上開要點規定為評估是否進行「減述程序」之訊前訪視所製作，是該訪視內容摘要應屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之公務員職務上製作之紀錄文書，查無有顯不可信之情況，應得為證據。
六、A 女之輔導紀錄表（本院不得閱覽卷第10至第12頁）有證據能力：查為其就讀之桃園縣中壢市立中正國中導師陳玉燕所製作之文書，其性質屬被告以外之人於審判外之書面陳述，依前述刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原不得作為證據。惟按刑事訴訟法第159 條之4 對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94年度台上字第1361號判決參照）。本院觀諸上開輔導紀錄之內容，乃導師陳玉燕（已非屬修正刑法所稱之公務員）就其職務上輔導A 女之始末及互動歷程所製作之紀錄文書，並非針對本件性侵害案件所特別而為之書面報告，應屬學校輔導工作所為之一般例行性之觀察與紀錄文書，此與美國聯邦證據規則第803 條第8款（B ）項，就非刑事案件中警察或其他執法人員所觀察、報告之事項，仍賦予其傳聞法則之例外效力，具有相同之情況，蓋輔導老師所作之紀錄，僅係作為學生平日生活輔導之依據，並非犯罪之偵查作為，將學生或被告定罪並非其目的，亦不使輔導老師因此享有職務上之利益，故虛偽製作紀錄之風險或動機應不存在，亦即其製作之紀錄文書具有高度特別可信性，自得援引作為本案犯罪事實認定之依據，合予敘明。
七、財團法人天主教聖保祿醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見他字卷第13至第14頁）有證據能力：按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666 號判決參照）。查上開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，均為依A 女之病歷所轉錄之證明文書，屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之證明文書，揆諸前開說明，自有證據能力。
八、其他未經爭執之供述證據具證據能力之說明
（一）按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第15
9 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第15
9 條之1 至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。
（二）查本件其餘未經檢察官、被告、辯護人爭執證據能力之供述證據部分例如證人B 男之警詢證述等，因屬被告以外之人於審判外之陳述，既檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。
九、其他非供述證據之證據能力之說明
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照。
（二）本件之非供述證據例如A 女與被告住處相片等，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，被告及檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於98年2月份回住處時有跟A 女單獨同睡（見本院審侵訴卷第21頁反面），惟矢口否認有上揭成年人對兒童A 女乘機猥褻犯行，辯稱：伊沒有對A 女為猥褻行為，如果有跟A 女怎樣，A 女會哭會叫會痛，伊從來沒有壓在A 女身上，A 女會說謊（見本院審侵訴卷第20頁反面至第21頁、本院卷第18頁反面、第84頁）云云；辯護人則以：被害人於警（按：本案並無警詢）偵訊之供述及審判時之證言，關於遭侵害當時是否感到疼痛也所不同；本件除被害人Ａ女之證述外，其餘證人於警偵訊之證述皆屬上開所謂累積證據，依最高法院見解，可信性甚低。又且就被害人自述，其亦有遭他人其他疑似性侵之情形，且時間與本案接近，是否有混淆記憶之情形，非無可疑之處等語，為被告置辯。惟查：
一、被告於上開時間與A 女同睡一室，除據被告自白如前，並據證人C 女證稱：「（問：Ａ女在讀幼稚園大班的時候，也就是大概是在九十七、九十八年這段期間，你們是住在何處？）八德市的住處。」「（問：八德市的住處有幾個房間？）二個。案發前我們母子都一起睡，因為他們一起睡會打架，所以我就叫Ａ女自己去隔壁房間睡，我跟大哥、二哥同睡壹個房間。」、「（問：承上，被告回來的時候，睡哪個房間？）就跟我女兒一起睡。」等語（見本院卷第64頁反面至第65頁）。而被告前揭時地對A 女乘機猥褻犯行，業據證人A女於證述：「（問：你之前念幼稚園大班的時候，在家裡都跟何人一起睡覺？）有時父親會回來，我就跟父親睡，父親沒有回來時，我就自己壹個人睡。」、「（問：你大哥有無跟你一起睡？）是我跟媽媽說爸爸會脫我褲子之後，大哥哥才跟我一起睡。」、「（問：在你念幼稚園大班，跟爸爸一起睡覺的時候，爸爸有無對你做過不禮貌的事情？）爸爸會把我褲子脫掉，還會趴到我身上。」、「（問：你說爸爸會把你的褲子脫掉，並且會趴在你身上，當時你爸爸有沒有穿褲子？）爸爸只有穿內褲。」、「就是當天晚上睡覺的時候，我突然想要尿尿，我就醒過來，發現爸爸原來趴在我身上，看到我醒來，馬上就從我身上一轉，倒在床上假裝睡覺。
」、「（問：你當時身上的衣服、褲子都是穿好好的，還是褲子已經被脫掉了？）褲子已經被脫掉了，然後早上媽媽叫我起床的時候，看到我的褲子是脫掉的。」、「（問：你跟爸爸睡覺時，曾經發生過幾次爸爸有脫你褲子的情況？）忘記了，但我記得有一次以上。因為還有一次爸爸正把我脫褲子的時候，我就醒來了，爸爸就沒有繼續脫我褲子，我就把褲子穿上來了。」、「你記得是在九十八年九月的時候念一年級？）不記得。但是我現在（101 年4 月10日）是念國小三年級，中間沒有中斷過。在念國小一年級前，我念幼稚園大班，但是我沒有念小班、中班。」等語明確（見本院卷第55頁至第56頁、第59頁）。就Ａ女上開證述之內容以觀，其就被告對趁機猥褻之地點、過程及當時被告之動作、反應，等節，陳述至為明確，歷歷在案，顯屬其難以抹滅之記憶，其所述上開情節，顯非一般5 歲兒童之日常遇到之生活經驗，依其當時之年齡、社會經驗及心智程度，若非親身經歷，顯難憑空杜撰此被害情節。雖Ａ女於審理中，就被告對其猥褻之時確實日期有不復記憶之情形，且辯護人指稱被害人前後供述有多處不同相同。然查，衡以證人Ａ女年齡智識，加以距案發時間已久，豈能期待Ａ女能在每次陳述均能明確指出性侵害之時間及細節？況且人之記憶本即會因時間之經過而淡忘，其供述更可能因受到提問者之態度、問話方式、設題之影響，A 女對於被告對其猥褻之時，其是否感覺疼痛有所不一，然其已說明：「我平常不喝水的時候，尿尿就會痛，我發現爸爸脫掉褲子壓在身上的時候，那天晚上尿尿會痛。」等語（見本院卷第61頁），乃係其回憶推認其疼痛原因之認定有異爾已，難認「猥褻」之情即屬虛構。按被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。是辯護人以Ａ女前後陳述遭受被告性侵害之情節不一，作為Ａ女指述不實之抗辯，尚非可採。
二、再A 女於事後告知其母此事，而其兄在旁聽聞，另其母並電被告之父此事，詢問如何處理等情，亦據證人C 女於審理時證稱：「應該是在九十九年端午節前一天我婆婆過世之後的那個七、八月間放暑假的時候告訴我的。Ａ女跟我說爸爸有脫她褲子，並說爸爸有用性器官碰觸她的私處。」、「我有告訴我的公公，但是我公公說沒有證據不能隨便亂說。」、「我不好意思跟我公公說得太清楚，就跟我公公說我先生好像對Ａ女做『那件事情』。」、「我不清楚我公公的理解為何，我只聽到我公公當時在電話中以客語罵被告是畜生。」等語（見本院卷第62頁反面至第63頁反面）；證人B 男於警詢時證稱：「大概是99年6 月的時候，詳細時間不太確定，0000-00000在家中跟媽媽講爸爸在晚上趁他睡覺時脫她褲子，人趴在她身上的事，我好奇直接去問0000-00000，我才知道這件事。」等語（見偵查卷第14頁反面）；證人E 男於偵訊時證稱：「（問：被害人是否曾告訴你被告趁其睡覺時將其褲子脫掉並趴在他身上？）沒有。」、「（問：0000-00000C 是否有打電話跟你說過這件事情）有，但是我沒有叫被害人過來聽電話。」等語（見偵查卷第50頁）。查遭猥褻之事件，顯非一般兒童日常可遇之經驗，被害人A 女經歷此情，而向與自己親近的家人告知此事，衡情亦與常情相符，益徵其指訴並非無據；且由A 女於案發後向家人陳述被告趁其睡覺時對其猥褻之情形，亦與證人A 證述之情節之真意大致相符，更足佐證證人A 女前後之陳述大致相符。
三、更進者，本案係因A 女在校見課輔老師在處理同學間摸下體之不當行為，A 女稱：「喜歡的話，摸一下有什麼關係」等語，經導師陳玉燕發覺可疑，對A 女進一步詢問，並以男女造型玩偶，請A 女以男女人偶示範當時情形，而確認上情等節，業據證人陳玉燕就其見聞發覺情狀，於偵查中證述無誤（見偵查卷33至第34頁、第50至第51頁），核與A 女所述情節相符（見本院卷第56頁反面至第57頁），並有輔導記錄表可查（見本院不得閱覽卷第11至第12頁），應認真實。依A女當時年齡、心智，苟非確有其事，竟能於師長質疑其為何有口出「喜歡的話，摸一下有什麼關係」不當話語，即能編織出一套羅織被告罪名說詞，更能示範出一般兒童經驗上不會經歷之「猥褻」姿勢情節，且前後經告知家人、審理時就基本事實陳述前後指訴不移？要屬難以想見。且A 女於事後於接受諮商心理師即證人王世芬諮商輔導，仍續陳述與被告同睡時，被告有脫其褲子，以下生殖器碰觸其下體之動作（見本院卷第81至第83頁證人王世芬審判筆錄），證人王世芬並證稱：A 女在治療關係中對伊有信任感及安全感，沒有對伊說謊必要等語（見本院卷第82頁）。是從A 女陳述非通常兒童所悉之經驗、前後一致之陳述，及接受諮商時之表現，被害人A 女指述各情，應係本於真意所為之陳述，被告辯稱
A 女係說謊云云，顯係推諉之詞，不足採信。又A 女固然另指述有遭受他人疑似性侵一節，辯護人據以指陳其恐有混淆記憶之虞，然就此A 女已明確證稱：「（問：你剛剛說大哥跟爸爸會對你不禮貌，你記得是何人先對你做不禮貌的事情？）爸爸。」、「（問：所以從你出生開始第一個對你做不禮貌的事情是爸爸？）是的。」等語（見本院卷第61頁至同頁反面），直指被告為其初次遭性侵經驗來源，且依證人王世芬證述，A 女並無精神上幻覺、幻想症狀，亦無不合邏輯或事理之處（見本院卷第83頁反面），且Ａ女於本院時接受審檢辯三方詰問時，對於詰問之問題均可正確理解及回應，有本院審判筆錄在卷可佐（見本院卷第55頁第62頁），則見
A 女具有基本記憶力、理解力及時序感，是辯護人指A 女另有遭性侵經驗而認其證詞有混淆之虞，尚嫌率斷。
四、按證據證明力之如何，固許法院依其心證自由判斷，然法院對於對立供述證據之評價，其自由裁量之範圍，仍應本於健全之理性為之，不得逾越經驗法則之合理性，尤其性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有被告與被害人二人在場，已不免淪為各說各話之局面，究竟孰為可採，應以其各自供述之內容，參酌案內其他證據資料，經衡情酌理兩相比較，以何者具有相對之合理性為斷。而所謂供述之合理性，指為供述內容之具體事實及其行為之動機，於論理法則及經驗方法上具有妥當性而言（最高法院99年度台上字第4481號判決參照）；次按年齡未滿8 歲之被害幼童，其所為證言，依最高法院63年台上字第3501號判例意旨，乃屬無具結能力之證言，非絕對無證據能力，然其證言是否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據。亦即，幼童證言仍認有補強證據以綜合判斷之必要性。茲所謂補強證據，必須係與被害幼童指證被害之經過有關連性，但不具同一性之別一證據，始具補強證據之適格。幼童智力發展未臻成熟，易受暗示，供述難免頗多缺失，如何機制性的確保性侵被害幼童證言之可信度，有學者倡議導入心理學鑑定被害幼童證言之信用性，以作為補強證據，實務通常以傳喚被害幼童之父母、家屬、老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，補強被害幼童之證言，即應釐清各該證言之內容類型，其屬「間接證據」（情況證據）者，始具補強證據之適格，如係與被害幼童之陳述具同一性之「累積證據」（如轉述幼童證詞之傳聞供述），則不與焉。舉例以言，有母親在審判中到庭具結證稱：其幫女兒洗澡時，發現下體有撕裂傷，詢問發生何事，女兒哭著回答：「幼稚園老師用手插進那裡，好痛！」等語。就該母親之證詞組合而言，如係指其目睹女兒下體有撕裂傷，以證明被害人有所受傷，或謂其親自聽聞女兒向她哭訴好痛，用來證明被害人對該事件之厭惡、不喜歡等心理狀態，固均屬性侵害犯罪之間接證據，得為適格之補強證據（至於能否形成有罪心證之確信，係另一問題），但倘用以證明被害人所述之性侵害確有其事，因係依據被害人所轉述，並非依憑自己之經歷見聞，則屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，始不具補強證據之適格，不可不辨（參最高法院100 年度台上字第6816號判決參照）；查本案證人C 女、B 男、E 男、陳玉燕之有關本案證詞組合而言，指其聽聞A 女事後指訴被害過程及發覺經過等情，用來證明被害人所述被害情節一致及本案遭發覺過程、年幼被害人指陳被害態樣，屬性侵害犯罪之間接證據，即得為適格之補強證據。被告辯護人執以本案除A 女之指述外，本件並無其他補強證據，自不得僅以A 女之陳述即為被告有罪之判決等語為被告辯護。惟本件除證人A 女之指述外，尚有上開所載訊前訪視紀錄表、輔導記錄表、現場照片、繪製圖（見偵查卷第37至第43頁），證人C 女、B 男、E 男、陳玉燕、王世芬等人證述、甚至被告不利於己部分之供述等各項證據在卷可資憑佐，作為本案之補強證據，詳如前述，從而，辯護人此部分所指容有誤會。
五、綜上所述，在在可佐證人A 女所述於睡覺時遭被告乘機猥褻之事應可採信，被告確有對A 女為上揭乘機猥褻之事，再被告係A 女之父，全戶戶籍資料可佐（附偵查卷第61頁彌封袋內），其對A 女於案發時係未滿6 歲之兒童自知之甚詳，況其自承A 女於101 年2 月17日其受訊問時為8 歲等語（見本院卷第48頁反面），益明此情。而A 女於遭本案被告強制猥褻時，時年5 歲，亦有性侵害案件專用代號與真實姓名對照表可考（附偵查卷第61頁彌封袋內），被告明知及此，猶對
A 女為本件乘機猥褻犯行，其具故意對未滿12歲之兒童乘機猥褻之犯意亦明。本案事證明確，被告前揭犯行，應堪認定。
參、論罪科刑
一、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2 款分別定有明文。被告為被害人A 女之生父，渠2 人具有家庭暴力防治法第3 條第2 款、第3 款所定之家庭成員關係。被告對被害人A 女犯乘機猥褻犯行，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，即為家庭暴力防治法之家庭暴力罪，惟該法並無刑罰之規定，被告之行為仍應依刑法之規定予以論罪科刑（公訴意旨就此漏未論究，應予補充）。
次按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定，成年人故意對兒童少年犯罪之加重，係對被害人為兒童少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年臺上第681 號判決要旨參照）。
查被告係59年次，其行為時係成年人，而證人A 女為00年0月生，其被害時乃未滿12歲之兒童，此有被告與A 女之真實姓名年籍對照表在卷可考（附偵查卷第61頁彌封袋）。是核被告所為，係犯刑法第225 條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之成年人對兒童犯乘機猥褻罪。
二、公訴人雖認被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪嫌云云，惟：
（一）按刑法第221 條第1 項強姦罪、第224 條第1 項強制猥褻罪，與第225 條第1 項乘機姦淫罪、同條第2 項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高法院71年臺上字第1562號判例參照）。次按對於男女以強暴或其他違反其意願之方法而為猥褻者，應成立刑法第224 條之強制猥褻罪；苟對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻者，則成立同法第225 條第2 項之乘機猥褻罪。其中所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之能力者而言（最高法院98年度臺上字第7246號判決意旨參照）。
（二）證人C 女固證稱：「（問：你有無問Ａ女說被告性器官有無插入Ａ女的性器官多深？）Ａ女有說被告的生殖器有插入她的陰道內大約壹個拇指的長度。」等語（見本院卷第62頁反面）及前述訊前訪視記錄載以：「....（C 女）知悉此事後有檢查案主（A 女）下體，並有與案主說膜有點破」等情（見他字卷第3 頁），然查，C 女本身並非醫護人員（見本院卷第13頁學生輔導記錄表），是否能正確判斷處女磨是否破損，並非無疑，且A 女不無順應C 女問題，而陳稱「插入..... 壹個拇指」一節可能；況且，本案證人A 女經送醫檢查結果，其處女膜完好，有前述財團法人天主教聖保祿醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見他字卷第13至第14頁）附卷可稽。而A 女於審理時亦堅稱並無遭被告性交之情（見本院卷第55頁至第57頁反面、第60頁）。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有對證人A 女為性交之事實，本於罪疑唯輕之法理，尚難認被告有對證人A 女為性交之行為。
（三）另查證人A 女審理時證稱：「就是當天晚上睡覺的時候，我突然想要尿尿，我就醒過來，發現爸爸原來趴在我身上，看到我醒來，馬上就從我身上一轉，倒在床上假裝睡覺。」、「（問：你上稱爸爸脫掉你的褲子趴在你身上，你當時心裡有什麼感覺，還是當時根本就在睡覺，一醒來爸爸就翻身走了？）我沒有感覺，是我想尿尿一醒來，爸爸就翻身走了。」等語（見本院卷第56頁、第61頁反面），足見被告係乘A 女熟睡之際不知抗拒而對A 女為上開猥褻行為，且並無證據證明此不知抗拒之原因，為被告所造成。嗣於甲女驚醒出言制止後，被告即罷手並離開甲女臥室，其情形即與被告於A 女（當時未滿6 歲）清醒之狀態下，因甲女懵懂無知、無從表達拒絕之意思而以上開方式妨害甲女性自主決定之意思自由之情節未盡相符，況被告於甲女醒來後，既已罷手並翻身裝睡，並未對A 女施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等手段，亦無以其他違反意願之方法，妨害A 女之意思自由而壓抑其性自主決定權，即與刑法第224 條之1 所定加重強制猥褻罪之構成要件不合。
（四）綜上，檢察官並未能舉證證明被告確有對證人A 女為性交之行為及證人A 女不知抗拒之原因，為被告所造成為。故認被告對證人A 女為猥褻行為時，是利用證人A 女熟睡之際而不知抗拒的機會為之，本件公訴人認被告涉有前揭對幼女強制性交犯行所舉之證據，本院認為就於訴訟上之證明，尚未達足使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而尚有合理之懷疑存在。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有前揭被訴對幼女強制性交之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，應為有利於被告之認定。是公訴人認被告所為係犯加重強制性交罪云云，尚有誤會，然其與被告所犯之乘機猥褻罪之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
三、另按刑法第227 條之罪，係以被害人之年齡為其特殊要件，苟被害之男女未滿14歲，縱行為人係利用權勢，對於服從自己監督之人為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，而無適用第228 條罪之餘地（最高法院51年臺上字第1214號判例、77年度臺上字第2080號判決意旨參照）。查本案被告雖是證人A 女之父，然被告係利用證人A 女熟睡不知抗拒之際而為猥褻行為，並非以因教養、教育而受自己監督、照護之人，利用權勢或機會而為猥褻行為，是與刑法第228 條第2項之利用權勢猥褻罪之構成要件不合。又按刑法第227 條第
2 項所定對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，以行為人與被害人雙方合意為猥褻之行為者為限；倘行為人係利用被害人熟睡之際，對被害人為猥褻之行為，自應論以刑法第22
5 條第2 項之乘機猥褻罪（最高法院96年度臺上字第500 號判決意旨參照）。是本件被告既係利用證人A 女熟睡不知抗拒之際而為猥褻行為，顯非與A 女合意為之，依上開說明，亦無成立刑法第227 條第2 項之餘地，附此敘明。
四、審酌被告身為證人A 女之父，未嚴守人倫分際及善盡對幼女保護、教養之責，為一己私慾，竟對A 女為本案猥褻犯行，犯罪動機自非良善、殊值非難，除使A 女身心受創外，顯對
A 女之日後身心發展亦可能造成無可磨滅之陰影，再兼衡酌被告犯後態度，未見其就本案犯行及對被害人A 女有為悔悟之意之具體表現，及其並無經法院判處罪刑之刑事前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，暨其智識程度、生活狀況、犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第225 條第2 項，兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
刑事第九庭 審判長 法 官 吳為平
法 官 廖建傑法 官 黃俊華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪明媚中 華 民 國 101 年 6 月 19 日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。