臺灣桃園地方法院中壢簡易庭刑事簡易判決
100年度壢簡字第747號100年度簡字第246號聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 賴怡伶
吳發能上 一 人選任辯護人 何啟熏律師上列被告因妨害婚姻及家庭案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（100年度偵字第3603、6691號），本院判決如下：
主 文賴怡伶與有配偶之人相姦，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
吳發能與有配偶之人相姦，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實 及理由
壹、程序部分查告訴人即賴怡伶之配偶林邦謀於100 年4 月22日向本院撤回對被告賴怡伶之告訴，惟告訴人即被告吳發能之配偶黃美月並未撤回對被告賴怡伶之告訴，因而對被告賴怡伶仍應為實體判決，此部分本院另改分一００年簡字二四六號辦理，與本件一００年壢簡字第七四七號合併審判，合先敘明。
貳、實體部分
一、本件犯罪事實及證據除引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）外，證據部份另增列被告吳發能於審理中之自白，調解委員調解單二紙及刑事撤回告訴狀一紙為據。
二、按基於憲法第十六條人民訴訟權之制度性保障及第八條正當法律程序原則，刑事被告於法院裁判前，應享有在法官面前陳述之聽審權，惟簡易處刑程序依法得不經言詞辯論，對於被告聽審權之保障不無限制，是實務操作上，檢察官聲請簡易處刑前，應取得被告之同意，或至少係被告自白而不爭執之情節輕微案件，法院始得依法不經傳喚而為簡易判決處刑。惟按第一審法院依被告在偵查中之自白【或】其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得經檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段定有明文。本院以為，此處被告之自白，偵查中應指於檢察官訊問時所為自白；惟即令被告未自白之案件，依其他現存之證據，已足認定被告犯行者，並非不得以簡易判決處刑，亦係立法者所為之立法形成自由。本院以為，如被告於偵查中自白犯行者，尚應有其他足以補強被告自白真實性之證據，始符刑事訴訟法第一百五十六條第二項關於證據證明力之要求。被告之自白不能援用為認定犯罪事實之唯一證據，乃我國刑事訴訟法之基本證據法則，並不因同法第四百四十九條第一項使用「或」之文字而有改變，換言之，刑事訴訟法第四百四十九條第一項不應視為同法第一百五十六條第二項之特別規定，毋寧謂第一百五十六條第二項應為第四百四十九條第一項之基本原則規範，是刑事訴訟法第四百四十九條第一項所使用之「或其他現存證據」即應限縮解釋為「限於被告於偵查中不自白之案件」，惟被告既否認犯行而未自白，足證被告對於犯罪事實有所爭執，是否宜以不經言詞辯論之簡易判決處刑，而侵犯被告憲法上之聽審權，即甚有疑。本院以為，被告於偵查中未自白之案件，應透過審判中法官對於被告之合法傳喚程序，給予到庭答辯陳述之機會，始足保障被告之聽審權。是對於否認犯行之被告，如仍遭檢察官以「其他現存之證據」為由，聲請簡易判決處刑者，實務操作上，法官應傳喚被告到庭，以保障被告憲法上之聽審權，方得使本條免於違憲之爭議。惟被告如經法院合法傳喚不到庭者，被告既放棄其答辯等聽審權內容，又因為被告仍保有上訴權，尚非絕對剝奪被告之審級利益及公平審判程序，法院自得依前述立法者所容許之簡易處刑程序，依法審酌卷內其他證據，以認定被告之罪行。而被告偵查中自白犯行者，除法院有明確之證據懷疑被告自白之真實性者外，法院未傳喚被告到庭陳述，解釋上應符簡易處刑制度之意旨，尚無違被告之聽審權，自屬當然。
三、本案被告賴怡伶、吳發能於偵查中經檢察官合法傳喚到庭，換言之，偵查中之檢察官（指揮檢察事務官）已給予被告賴怡伶、吳發能表示意見之陳述機會，惟本院認被告與告訴人間均有調解之可能，而傳喚到庭表示意見並試行調解，對被告之聽審權保障業足，且被告等於偵查中均對妨害婚姻及家庭之犯行坦承不諱，互核與證人即告訴人林邦謀、黃美月兼或於偵訊時、本院審理程序時之證述大致相符，並有監視錄影光碟、勘驗筆錄及翻拍照片附卷可稽，被告吳發能雖於審理中僅坦承有一次性器官接合之性交行為，其餘均為口交行為，惟查與其偵查中坦承有多次通姦犯行不符，且按通姦罪保護的法益與強制性交的法益截然不同，後者保護的是性自主權，而通姦罪保護之法益，依據大法官釋字第五五四號解釋的說法，卻是要限制夫妻個人的性自主權，而係保障維護「婚姻與家庭制度之倫理價值」、「夫妻雙方之情感及信賴等關係」。因而被告二人所為多次口交行為，已足認定侵夫妻及婚姻信賴關係而構成本罪。是除被告等自白外，復有前述足以補強被告等自白真實性之證據足以證明，被告等犯行應堪認定，均應依法論科。
四、再按刑法第二百三十九條所謂通姦罪及相姦罪之處罰，規定於刑法妨害婚姻及家庭罪章，考其立法意旨，除有國家重視婚姻制度之宣示作用外，一般以為本罪所欲保護的法益為婚姻關係的維護，並促使夫妻雙方互負忠實之義務。對於後者，亦即以忠實義務的理由肯定通姦行為之可刑罰性，已然落入循環論證的矛盾，因為夫妻所負有忠實的義務是否為刑法所規範之領域，已甚有疑，無怪乎學者認為此種理由是「以問題來回應問題，無異是一種情緒上的獨斷」（參見黃榮堅，論通姦罪的除罪化，收錄於氏著，刑罰的極限，一九九八年十二月，一版一刷，第十四頁以下）。至於所謂維護婚姻關係的說法，應先釐清所謂婚姻關係的真意，本院以為，所謂婚姻關係的維護，應該不僅指形式上的婚姻關係，亦即祇要不離婚就好的婚姻關係，而應該是建立在夫妻間良好的感情基礎上的婚姻關係，亦即已經沒有感情基礎的婚姻關係，對於夫妻雙方，甚至子女，可能陷入不利之狀況，而不是法律所欲追求與保護的目的。誠如英國哲學家羅素所言：「如果夫妻雙方都不想從婚姻中獲得更多的幸福，那麼婚姻大概可以說成是幸福的」，前述批判通姦罪存在的學者也沉重提出警告，強調：任何強制的方式，包括夫妻一方「把自己當作是對方的警察」或是國家透過立法製造感情義務，都不是有效的維護感情以及婚姻的作法。把愛同法律保護結合在一起的婚姻一定會造成兩頭空（參見黃榮堅，同前書，第十六頁）。
五、另查本院能體會所謂被害人即本件之告訴人林邦謀、黃美月二人心理上之痛苦，尤其林邦謀於法庭上痛沉其為家停付出遭致背叛之苦楚、悔恨。然按在法律上，有人感受到痛苦並非就是有另一個人必須接受刑罰，國家使用刑罰權的目的絕非為了滿足私人情緒上的欲求，如此所實現的正義，充其量僅是口號意義的正義，正是客觀意義的正義的最大敵人。基於以上說明，本院以為法治國中實在不應存有這樣的法律，這種動用國家統治權所生的刑罰權來強制維護夫妻關係的法律。然而此種富含價值判斷之法律，其是否有必要存在，另屬正當性層次的問題，乃代表人民集體意志的立法機關的立法形成餘地（又稱立法裁量），就國人現今對於感情及婚姻認知的態度言，本院迄今尚認本條難謂明顯有違憲之狀態，惟對於其可刑罰性仍抱持極大之懷疑態度。民國九十一年十二月二十七日公布之司法院大法官議決釋字第五五四號解釋亦如此宣示：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照司法院釋字第三六二號、第五五二號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第二百三十九條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此項限制過嚴，同法第二百四十五條第一項規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第二項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第二十三條比例原則之規定尚無違背」。很顯然者，大法官係從憲法保障婚姻與家庭制度的制度性保障功能出發，認為基於個人人格自由發展權的性行為自由權，仍應受婚姻與家庭制度之制約。從而認為目前通姦罪及相姦罪，因為採告訴乃論之罪，以及立法上另有經配偶縱容或宥恕者，即不得告訴之限制，認為對此等行為制定刑罰，並未逾越立法形成自由之空間，不違反憲法比例原則。此係衡諸我國國人感情及採取合憲解釋原則之結果，與本院見解大致吻合。惟法律係與時俱進，待我國法治成熟，國人不再迷信刑罰萬能後，或許此項法律仍有見檢討甚至廢止之空間，合先敘明。是本條刑罰既仍合法存在，且在合憲性解釋原則下，尚屬合憲。本院仍應依據法律審判。另考量相姦罪本質上即存有多次行為之情，蓋如對同一對象僅單純發生一次所謂性行為，實非相姦罪所欲處罰之所謂「婚外情」對象，而是屬單純娼妓之行為，係無感情存在之性行為，又對於娼妓，因無影響婚姻關係之虞，尚無提起相姦罪告訴之理。
六、核被告賴怡伶、吳發能所為，均係犯刑法第二百三十九條後段之有配偶而與人相姦罪。賴怡伶通姦罪部分，因告訴人撤回告訴，檢察官認與本院認定有罪之部分，為想像競合犯之之裁判上一罪關係，而不另為不受理之諭知，併此敘明。另按九十五年二月二日修正公布，於九十五年七月一起施行生效之現行刑法，業已刪除第五十六條關於連續犯之規定。就行為人反覆實施多次性交行為之犯罪，實務前均依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。惟上述連續犯之規定業經修正刪除，惟此並不表示性交之犯行，即當然應以數罪併罰之方式論罪，茲說明如下：
㈠刑法第五十六條修正理由謂（略以）：至連續犯之規定廢除
後對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題等語。換言之，就符合「接續犯」及所謂「包括一罪」者，仍屬「構成要件一罪」，而應論以實質上一罪。
㈡上述所謂「包括一罪」之概念，不論學說及實務均發展出若
干具體類型，蓋刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪即屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。因而最高法院於近來多件判決，以廢棄物清理法之從事廢棄物之貯存、清除、處理等業務行為為例，認為此等犯罪之本質上具有反覆性之特徵，行為本質上具有反覆性與延時性，乃執行業務本質所當然，而為集合犯之一種，本即無連續犯之適用，進而認為基於概括之決意，在密切接近之一定時地反覆經營從事廢棄物之清除、處理，無非從事廢棄物之清除、處理業務所當然，於行為概念上，應認屬「包括之一罪」。因而撤銷事實審援用修正前刑法連續犯論以一罪之判決（參見最高法院九十五年台上字第四六八六號、三九三七號判決意旨）。換言之，最高法院亦不承認將刑法修正前所為數次構成要件相同之犯行，論以連續犯；而另將於刑法修正後，同樣數次構成要件相同犯行，另論以集合犯或包括一罪之實質上一罪，二者數罪併罰，即所謂「二段併罰說」之見解（最高法院五月二十三日刑事庭第八次決議第五之（四）參見）。
㈢本院以為，按不論係「接續犯」、「集合犯」，或所謂「包
括一罪」之概念，無非係在解釋「構成要件一行為」之問題，亦即透過解釋將形式上看似多次行為之犯罪，解釋為僅屬一行為之一罪，因為，某些犯罪如將多次行為評價為數罪，恐有違禁止重覆評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，更有違憲法要求之比例原則，所以透過解釋，將出現多數行為的過程涵攝在單一的犯罪構成要件之下，論罪及處罰上始不致違反比例原則及國民法感，上述所謂接續犯、集合犯或包括一罪等概念，其實就是為解決這種因重覆評價而導致違反比例原則的情形而生。正如學者黃榮堅所言：「透過解釋而把犯罪行為過程中原本有犯罪情續脫離，或甚至是明顯多數行為的情形也解釋為單純一罪，基本上是針對某些犯罪類型，其行為人基於特殊情境之制約必然形成多數犯罪行為，其中之多數行為並非來自於行為人所設定之目的，而是附帶結果。於此，既然行為人的行為是必然性的多數行為，而且是出於特殊情境的制約，意義上類似一行為的概念，所以在侵害相同法益的前提下，適宜解釋為單純一罪」（參見黃榮堅，基礎刑法學（下），2006年9 月，三版一刷，第1015頁。
是以，除行使偽造貨幣、販賣毒品、販賣猥褻物品、施用毒品等犯罪，均宜解釋為「單純一罪」（未必要框入「集合犯」的概念之下）外，於我國仍屬犯罪之通姦罪，其多次性交之行為也可能被解釋為單純一罪，蓋除不參雜感情因素的性交易或所謂一夜情行為會成立堆次之通姦罪外，以感情為基礎之多次通姦、相姦行為，於感情交往的承諾或陷入，已經同時預設多次性交行為的存在，自然應解釋為單純一罪（同見解，參見黃榮堅，同上書）。當然，將多數行為解釋為單純一罪，畢竟是數罪併罰的例外，所以即使是上述各類犯罪類型，在某些事實下，是否一概論以單純一罪，仍值商榷，總之，必須有堅強的事實基礎作為依據，始得將多數的犯罪解釋為單純一罪，單以屬於生活現象經常出現的多數行為，尚不足據以解釋為單純一罪之基礎，而必須是「出之於特殊情境所制約的附帶結果」。
㈣查被告二人自九十九年七月至同年八月間在桃園縣○○鄉○
○路「好多莉檳榔攤」，反覆密接為多次性交行為，係基於概括之相姦犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，足認被告等所為係基於感情之承諾或陷入，而相互自願於不特定之時日發生性行為，應堪證明，而足認在二人交往過程中，被告即預設欲相互為多次性交，且本案行為時間至少二月而未中斷，更足證被告等所為多次性交行為，均在一個行為決意之下，不限於特定之時日、場景發生性行為，相姦之對象同屬一人，且相姦所欲達成之目的亦屬相同，破壞之法益仍屬同一，其主觀上應係出於一個犯罪決意，於持續而未有長期中斷之時地實施，侵害同一法益，此多次性交之行為當係處於特殊情境所制約的附帶結果，其類似「集合犯」之概念，應論以單純一罪，而非數罪併罰之數罪，方不致造成罪刑不相當而有違比例原則之情。檢察官屬接續犯之實質上一罪，容有誤會，附此敘明。爰審酌被告相互明知對方係有配偶之人，卻未能克制情慾，逕與對方為相姦行為，甚進而同居，破壞告訴人等之家庭幸福圓滿維持權之傷害，二人犯後均坦承犯行，惟尚未能與對方配偶和解之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。尚須強調者，被告二人所為雖造成告訴人雙方感情及婚姻關係破裂，不能或難以挽回，惟在現實生活中，成年男女間之感情糾葛本無絕對之是非，沒有誰一定是完全錯誤的一方，而須承擔所有的譴責與懲罰。被告二人於婚姻關係存續中越軌，被告吳發能與林邦謀為好友關係，竟對朋友不義而與友妻來往，無怪乎林邦謀堅持欲索取高額賠償以平復其情緒。依其對告訴人林邦謀個人及家庭造成之傷害，實不亞於被告賴怡伶，而應受更深之譴責。
七、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第三項，刑法第二百三十九條後段、第四十一條第一前段，逕以簡易判決處刑如
主文。
八、如不服本判決，得於判決書送達之日起十日內，以書狀敘述理由，向本院合議庭提出上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 23 日
臺灣桃園地方法院中壢簡易庭
法 官 錢 建 榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
附件：聲請簡易判決處刑書一件。
書記官 蕭 烈 華中 華 民 國 101 年 3 月 27 日附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第239條規定：
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。