臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度易字第1422號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 周樂繼上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第335號），本院判決如下：
主 文周樂繼意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、周樂繼具有地政士資格即有代書執照，負責受客戶之委託辦理不動產登記、貸款、轉交買賣價金、代交稅款等業務，為從事業務之人，竟於民國96年12月間，受客戶鍾淑貞委託處理以鍾淑貞之子張昌碩之名義，向林麗珍購買坐落於桃園縣○○鄉○○○段○○ ○○○○ ○號土地及其上同段3131建號房屋（門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○○○ 巷○ 號，下稱系爭房地）等事宜，而林麗珍於94年9 月12日曾向渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）貸款新臺幣（下同）412 萬元，渣打銀行因此對系爭房地設定480 萬元之抵押權登記，另因林麗珍對萬泰商業銀行（下稱萬泰銀行）亦有借款而無法償還，復於96年3 月12日遭萬泰銀行對系爭房地為假扣押登記，經林麗珍多次與上開銀行協商，渣打銀行同意以385 萬元塗銷系爭房地之抵押權登記，萬泰銀行亦願意解除系爭房地之限制登記24萬餘元，鍾淑貞遂同意與林麗珍簽立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），房地價金約定為420 萬元，擬先交付買賣價金之自備款120 萬元，以清償林麗珍部分欠款及系爭房地所生之稅金、規費及罰鍰，俾使系爭房地能順利過戶，至尾款300 萬則約定由鍾淑貞另向申請銀行貸款核撥時給付。鍾淑貞即先於96年12月20日匯款60萬元至周樂繼帳戶內，另於97年1 月間某日，轉帳60萬元至介紹人劉廷亮帳戶，請劉廷亮轉交周樂繼，作為取得系爭房地之用，劉廷亮則於97年1 月23日自其個人及配偶謝華妹之郵局帳戶分別領取50萬元、9 萬9,000 元，加上其身上之1, 000元，以紙袋包裝，於同日下午1 時許，在其住處，將60萬元交付予周樂繼，而周樂繼取得前述分自鍾淑貞、劉廷亮所交付總計120 萬元後，依其受託內容，分別於96年12月20日、97年1 月5 日將房屋價款5 萬元、3 萬元交由林麗珍之夫廖振樞收受，及於97年1 月23日匯款萬泰商業銀行中壢分行21萬3, 674（起訴書誤載為21萬3, 774元）、渣打商業銀行新明分行30萬元、5, 324元以清償林麗珍之欠款，繳納房屋稅罰鍰6,160 元、地價稅罰鍰839 元、96年房屋稅1,157 元、97年（起訴書誤載為96年）房屋稅2,650 元、土地增值稅2 萬1,833 元、96年契稅2 萬9,73 0元、於97年1 月28日繳納規費4,441 元、印花1,084 元，共計66萬6,892 元，尚餘53萬3,108 元（下稱上揭餘款），嗣系爭房地因林麗珍之其他債權人向民事法院聲請強制執行，而由第三人拍定，終無法完成鍾淑貞所委託買賣房屋過戶一事，至此周樂繼受託之目的已然無法達成，依法自應返還上揭餘款，詎周樂繼竟意圖為自己不法所有之意圖，將其因業務上持有之上揭餘款53萬3,10 8元（起訴書誤載為18萬元），以變更持有為所有之意思予以侵占入己，供己花用，並於鍾淑貞以其涉嫌詐欺向其索討所交付之12
0 萬元時，就劉廷亮所轉交之數額，聲稱僅收到22萬元（起訴書誤載為42萬元）。鍾淑貞獲此回應後，察覺有異，遂與其子張昌碩提起告訴，始查悉上情。
二、案經鍾淑貞、張昌碩訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據如未經當事人之反對詰問予以核實，原則上應予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，得認傳聞證據亦具有證據能力。查本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述（除劉廷亮於偵查中之供述外），因被告於準備程序中均同意具有證據能力（見審訴卷第24頁），且本院認其作成之情況並無不當之情形，而符合適當性要件，故上開被告以外之人於審判外之陳述得為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。考諸其立法目的，在於偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：告訴人鍾淑貞、證人劉廷亮、林麗珍於偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，且觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官於偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有證據能力。
三、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第2175號判決參照）。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。惟法院於審判中欲使用調查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權，而得依刑事訴訟法第288 條第2 項前段規定以宣讀該證人於審判外陳述或告以要旨等簡便調查證據方式為之者外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，查證人林麗珍於98年12月30日偵查及民事案件審理中以被告身分所為之陳述，及告訴人鍾淑貞於偵查中及民事法院、告訴人張昌碩於偵查中所為之陳述，並非以證人身分接受調查，故檢察官、該案法官雖未命其於供前供後具結，並無違法；另就被告之反對詰問權方面，被告於本院準備程序及審理中，均未聲請詰問證人林麗珍、告訴人鍾淑貞、張昌碩，且於經本院依法提示證人林麗珍、鍾淑貞、張昌碩上開筆錄，被告不爭執該供述證據之證據能力，是證人林麗珍、鍾淑貞、張昌碩固未能於本院審判期日中以證人身分到庭陳述，亦無不當剝奪被告之對質詰問權之行使，其瑕疵應認已治癒，得為本案認定之證據。
四、又關於被告及劉廷亮測謊鑑定報告之證據能力：按認定事實之證據，必須就相關聯之證據資料，予以整體之綜合觀察，以判斷其證明力，不得將有關聯性之證據割裂，就各個證據，個別判斷其證據價值。再認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。又測謊鑑定，因其結果未具有全然之準確性，固不得採為判決之唯一及絕對之依據，但測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第
1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⒈經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⒉測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⒊測謊儀器品質良好且運作正常。⒋受測人身心及意識狀態正常。⒌測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。且觀其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑定自有證據能力（最高法院98年度臺上字第2345號、95年度臺上字第3730號判決參照）。查卷附內政部警政署刑事警察局101 年4 月16日刑鑑字第1010048101號鑑定書暨檢送之相關鑑定資料所示，該測謊係經受測人即被告及劉廷亮之同意，並已告知得拒絕受測，以減輕受測人不必要之壓力，測謊人員蕭志平亦具有良好之專業訓練與相當之經驗，另測謊儀器品質良好，於測謊當日並無運作不正常之現象，且測謊環境良好，受測者之身心及意識狀態也無不能接受測謊或受到外力干擾之情，有刑事警察局測謊鑑定資料表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表各1 份等附卷可案（見本院卷第26至32頁），認形式上符合測謊基本程式要件。又該鑑定書所附測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜、測謊圖譜分析量化表已載明鑑定之經過及其結果，所測試之問題及其方法（熟悉測試法、區域比對法）亦具專業可靠性，核與法定記載要件相符，則該鑑定書自屬刑事訴訟法第206 條之鑑定報告（最高法院98年度臺上字第2345號判決意旨參照），得為證據者，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告周樂繼固坦承其擔任代書，並受告訴人鍾淑貞委託處理購屋事宜，於96年12月20日、97年1 月23日，有收到告訴人鍾淑貞匯款之60萬元及劉廷亮所交付裝有現金之紙袋1只，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：我收受劉廷亮所交付之之紙袋內僅有22萬元等語（見偵續卷第76頁），經查：
㈠ 被告受告訴人鍾淑貞委託以其子即告訴人張昌碩名義，處理與林麗珍就其所有系爭房地簽訂系爭買賣契約事宜，而因林麗珍曾向渣打銀行辦理貸款412 萬元，渣打銀行因此對系爭房地設定480 萬元之抵押權登記，另因林麗珍對萬泰銀行亦有借款而無法償還，復於96年3 月12日遭萬泰銀行對系爭房地為假扣押登記，經林麗珍多次與上開銀行協商，渣打銀行同意以385 萬元塗銷系爭房地之抵押權登記，萬泰銀行亦願意解除系爭房地之限制登記24萬餘元，鍾淑貞遂同意與林麗珍簽訂系爭買賣契約，房地價金約定為420 萬元，而擬先由被告代為交付林麗珍買賣價金中之120 萬元，以清償林麗珍部分欠款及系爭房地所生之稅金、規費及罰鍰，俾使系爭房地能順利過戶，被告遂受領自告訴人鍾淑貞之匯款60萬元，及自劉廷亮收受一裝有現金之紙袋，而依其受託內容，分別於96年12月20日、97年1 月5 日將房屋價款5 萬元、3 萬元交由林麗珍之夫廖振樞收受，及於97年1 月23日匯款萬泰商業銀行中壢分行21萬3, 674、渣打商業銀行新明分行30萬元、5,324 元以清償林麗珍之欠款，繳納房屋稅罰鍰6,160 元、地價稅罰鍰839 元、96年房屋稅1,157 元、97年房屋稅2,
650 元、土地增值稅2 萬1,833 元、96年契稅2 萬9,730 元、於97年1 月28日繳納規費4,441 元、印花1,08 4元等情，為被告所供承在卷（見他字卷第32、33、61至63頁、偵續卷第75至77、102 至104 頁、民事卷第92、93頁、第119 至12
0 頁），核與告訴人鍾淑貞於偵查及民事審理中（見他字卷第62至63頁、偵續卷第75至77頁、民事卷第52至54頁、第93頁正、反面、第108 頁反面、第119 頁反面）、證人林麗珍於偵查及民事審理中、證人張昌碩於偵查中（見他字卷第70、71頁、偵續卷第74、75頁、民事卷第108 頁）之證述，互核大致相符，並有系爭買賣契約書、系爭房地之土地、建物謄本、渣打商銀不良授信案件簽辦單、萬泰銀行消金業務協議清償（減免）申請書、臺灣銀行匯出匯款回條聯、新光銀行匯款申請書、郵政劃撥儲金存款收據、桃園縣政府稅捐稽徵處96年房屋稅稅款及財務罰鍰繳款書、桃園縣政府稅捐稽徵處95年地價稅稅款及財務罰鍰繳款書、桃園縣政府稅捐稽徵處大溪分處96年地價稅稅額繳款書、桃園縣政府稅捐稽徵處大溪分處97年房屋稅繳款書、桃園縣政府稅捐稽徵處大溪分處土地增值稅繳款書、桃園縣政府稅捐稽徵處大溪分處契稅繳款書、桃園縣政府地政規費收費收據聯、萬泰商業銀行出具之清償證明書、萬泰商業銀行中壢分行出具之清償證明書、廖振佑之收據影本各1 紙（見他字卷第7 至15、41、42、45至48頁、第55頁、偵續卷第79頁正、反面），前揭事實，首堪認定。
㈡ 又查，證人劉廷亮所交付之紙袋中，現款究為若干一情，被告於偵查中先稱：「（問：有無收到告訴人（指鍾淑貞）請證人劉廷亮轉交之60萬元？）答：沒有全數，實際金額我忘記了，應該20-42 萬元之間，我願意吸收到42萬元。」（見他字卷第61頁）；又稱：「（問告訴人張昌碩：認為被告如何詐欺？）答：對保前，銀行有與張昌碩電話聯絡過。我當初並沒有承諾要把一部分款項交給屋主債還債務，且過戶流程有些錢已匯到銀行，且劉廷亮沒有把60萬全數交予我，我只認定42萬，我記憶中尾數是2 萬。」（見他字卷第71頁）；復稱：「（問：對於劉廷亮提供存摺提款是50萬、9 萬9,
000 元及自己現金1,000 元，證明當時確實給你60萬，且有告訴鍾淑貞要交給你這筆錢，你有無意見？）答：我當天有數錢，我是開車到劉廷亮家外，我們在路邊數錢，印象中應該是22萬，劉廷亮沒叫我簽收，我有問他剩下的錢呢，劉廷亮跟我說若我有需要，我再跟他拿，因為之前鍾淑貞有跟我說剩下的60萬在劉廷亮那。（問：鍾淑貞目前交你多少錢？）答：我從鍾淑貞那拿60萬匯款，22萬劉廷亮給我的。」、「（問：你方稱既然有數劉廷亮交給你錢，為何現在以約略算出你收多少錢？）答：因為我認賠42萬，就是萬泰銀行、欠稅、林麗珍配偶之前拿的8 萬、還有一些規費，約略42萬，因為我覺得被劉廷亮出賣，劉廷亮就是他侵占的並編造謊言害我說我拿了鍾淑貞錢。」（見偵續卷第76頁）；再稱：
「（問：當天劉廷亮究竟給你說少錢？去向？）答：給我20萬出頭，主要匯給萬泰，渣打的錢是我用之前的錢。」（見偵續卷第102 頁）；於本院民事庭審理時供稱：「（問：在拍賣前，你有無跟鍾淑貞說沒有辦法以其兒子名義投標。）答：... 現在爭執是劉廷亮說他把60萬元都給我，但實際上我並沒有拿60萬元，我忘記我拿了多少錢，我只記得尾數是二，我說42萬元以內的金額我可以接受，但劉廷亮堅持他拿了60萬元給我。除了匯30萬元到渣打銀行... 如以我接受的42萬元來計算，我這邊剩下的錢是35萬3,107 元。（42萬元+60 萬元-66 萬6,893 元=35 萬3,107 元）【正確金額應為35萬3,108 元，下同】60萬元是鍾淑貞匯給我的60萬元，42萬元是劉廷亮給我的，但劉廷亮跟鍾淑貞說他拿給我60萬元，實際上拿給我的並沒有到60萬元」、「（問：前次開庭提到你那邊還有35萬3,107 元，是否願意先還給原告？）答：
願意先還給原告，我以匯款方式匯給原告。」（見民事卷第93頁、第119 頁正、反面）；本院準備程序：「（問：你是拿到多少錢？）答：22萬元，在22日在電話中有跟劉廷亮講，因為劉廷亮沒有空，所以才改到23日。我願意在42萬元的額度內負責。」（見審易卷第24頁正、反面）；被告於偵查中先稱自證人劉廷亮處收受之現金在20萬至42萬之間，伊願意在42萬元之範圍承擔，又稱伊印象中證人劉廷亮所交付之現金尾數為2 萬，伊只承認42萬元，復稱伊印象中證人劉廷亮係交付22萬元，繼稱證人劉廷亮交付與伊之現金為20萬元出頭，但於42萬元之額度內，伊願意與證人劉廷亮一同分擔損失，於本院民事庭審理時供稱伊忘記證人劉廷亮交付之現金為若干，僅記得尾數為2 ，而於42萬元之金額內，伊願意認賠；於本院準備程序時稱伊受領證人劉廷亮所交付之現金僅22萬元，然於42萬元之範圍內伊願負責，被告對於其自證人劉廷亮所受領之現金或稱20萬至42萬之間，或稱總額尾數為2 或稱20萬出頭，或稱22萬，前後不一，互生齟齬，是否可信，已屬有疑，復實際收款之數額為何？短少之數額為何？當係實際親身經歷此事之人所難以遺忘之事，被告何以於偵訊之初，對於上揭數額含糊其詞，反而間隔時間越久，其所記得之現金總額反而越精確，實與常理有違。又觀諸被告上揭所供，其一再陳稱願在42萬元之範圍內負責，並於審理時供稱：伊希望予劉廷亮一個臺階下，並希冀劉廷亮良心發現等語（本院卷第16頁），亦即實際僅收到22萬元，然對於未收到之20萬元（42萬元-22 萬元=20 萬元），亦願意視為有收款之事實，而與證人劉廷亮一同分擔損失，由其賠償20萬元，由劉廷亮賠償18萬元（60萬元【原應交付之數額】-2
2 萬元【被告自承收受之數額】-20 萬元【被告願賠償之部分】=18 萬元），惟20萬元並非微小數目，被告與告訴人鍾淑貞、證人劉廷亮又均無何深厚之交情，倘其自證人劉廷亮處確實僅收到22萬元，何以願意平白無故負擔告訴人鍾淑貞20萬元之損失？況被告於偵查中供稱：系爭房地之交易，我並無獲得利益，我連代書費都沒有收等語（見他字卷第33頁），則被告受託購屋已無獲利，竟又願意無端代證人劉廷亮賠償告訴人鍾淑貞20萬元之損失，實有悖於常情事理。再觀諸被告上揭所供，其於偵查中供稱對於證人劉廷亮所交付之現款沒有「全數」，惟衡情數錢之目的即係為如數點清，殊無可能僅清點部分，被告所辯顯與常情未合，嗣被告又於偵查中改稱伊當天有數錢，係開車到劉廷亮家外時，與證人劉廷亮在路邊數錢，金額為22萬元，證人劉廷亮沒要伊簽收，伊詢問剩下之款項（即38萬元）何以未交付，證人劉廷亮稱若有需要，再向其取款云云，翻異前詞，倘其與證人劉廷亮有於路邊點收現款，何以於偵查之初對關於此事隻字未提，且稱對於證人劉廷亮所交付之現款沒有「全數」，其前後所述，相互矛盾，又上揭現款數額非微，度之常理，證人劉廷亮繼在其家中交付60萬元之款項予被告，被告當會選擇具有安全、隱密性之室內空間，當場將款項點清，殊難想像被告取得現款後反而偕同證人劉廷亮至路邊清點現款，被告所辯實與常理相違，況證人劉廷亮偵、審中堅稱：周樂繼沒有數錢即離開等語明確（見偵續卷第56頁、第104 頁、本院卷第13頁反面），核與證人即在場之林麗珍於偵查中證稱：97年
1 月23日在證人劉廷亮家中，我有看到證人劉廷亮轉交一只牛皮紙袋予周樂繼，但我不知金額是多少。只看到周樂繼拿牛皮紙袋趕著出去，是要給我清償別家銀行的信用卡債等語（見他字卷第72頁）所述一致，且細繹證人劉廷亮、林麗珍上揭所證，證人交付被告紙袋後，被告即行離開，並無被告所稱之其與劉廷亮在路邊數錢之情事，益徵被告所辯有於當日偕同證人劉廷亮於路邊點數現鈔一情，顯為不實，則其所稱在路邊清點後，發現金額短少，立即詢問證人劉廷亮，證人劉廷亮稱日後若有需要，其再行交付云云，更為子虛烏有。又據被告自承其印象中自證人劉廷亮處收到22萬元，足見被告確實有於事後清點現款，而其自證人劉廷亮處所取之22萬元與證人鍾淑貞告知之60萬元相差甚鉅，一般人應於第一時間立即通知委託人即證人鍾淑貞，以釐清與證人劉廷亮之責任歸屬，然被告卻捨此而不為，在在顯示與常理相違，均徵被告所辯證人劉廷亮僅交付伊22萬元且表示餘款日後再行交付云云，均為狡飾之詞，洵無足取。
㈢ 證人劉廷亮於偵、審中均證稱：鍾淑貞有於97年1 月23日前幾日，將60萬元匯款給我，請我將錢交給周樂繼，而周樂繼是在97年1 月23日至我東龍路家中來，我在我郵局的兩個帳戶各領51萬、9 萬9,000 元，並拿身上的1,000 元湊足60萬元交付給他，當時林麗珍夫婦及我太太都在場等語明確（見偵續卷第56、103 、104 頁、本院卷第13頁正、反面至第14頁），並無明顯虛構之情形，且度之常情，一般交付鉅額款項予他人，受交付者應會當場清點款項，以確認是否如數收受，則本案被告並未當場清點證人劉廷亮所交付之現款數額實非常態，而證人劉廷亮何以在被告知悉其將交付60萬元之情形下，能預知被告於其交款時不會清點現款，而竟敢僅交付22萬元予被告？況60萬與22萬現鈔，無論係在重量或厚度上，差距均近3 倍之多，被告為一般具有社會經驗之成年人，收受該包覆現款之紙袋之時，自無可能無所察覺，而不要求於現場點鈔，則被告未於現場點鈔恐因其所收受之紙袋於重量及厚度上，與裝有60萬元之現款之紙袋所呈現應有之狀態無異使然，益徵證人劉廷亮無可能刻意漏予被告38萬元之現款，至為明確，而證人劉廷亮所證其自二郵局帳戶分別領出50萬元、9 萬9,000 元一節，復有證人劉廷亮龍潭南龍郵局郵政存簿儲金簿封面及內頁明細影本，證人劉廷亮之妻謝華妹龍潭郵局郵政存簿儲金簿封面及內頁明細影本各1 份在卷可憑（見他字卷第14、15頁），且證人劉廷亮與被告無任何怨隙糾紛，當無甘冒刑事偽證罪責，虛偽證述之可能，是證人劉廷亮所證，確實交付60萬元現款予被告，應堪採信。
況被告於民事法院審理時自承：（系爭房地遭第三人拍定後）鍾淑貞要我幫她把房子買回來，用我這邊剩的50幾萬元當保證金，我跟鍾淑貞說標到房子後還要貸款，50幾萬元只是當時拍賣底價的兩成，必須再貸款八成等語明確（見民事卷第120 頁反面），然被告於本院審理中一再辯稱證人劉廷亮交付之現款為22萬元，加以告訴人鍾淑貞匯款之60萬元，復扣除已繳納取得系爭房地之費用66萬6,892 元，應僅餘15萬3,108 元，何來其於民事審理中所稱之50餘萬元？而該金額恰與上揭餘款53萬3,108 元大致相符，益徵被告自證人劉廷亮處取得之現款為60萬元無訛。
㈣ 繼查，被告及證人劉廷亮均送請內政部警政署刑事警察局施以測謊鑑定結果：「一、受測人劉廷亮於測前會談陳述交付本案的60萬元給周樂繼，經測試結果並無不實反應。（結果詳如鑑定說明書一）二、受測人周樂繼於測前會談陳述案發日並無點收，僅事後追查從劉廷亮手中收到可能是22萬元之類、萬元尾數為2 的新臺幣款項（確切金額不詳），然否認有拿到本案劉廷亮所稱之60萬元，經測試結果呈不實反應」等情」，有內政部警政署刑事警察局101 年4 月16日刑鑑字第1010048101號鑑定書1 份在卷可稽（見本院卷第26頁），亦徵被告表示證人劉廷亮僅交付22萬元云云應非實在，及證人劉廷亮證稱確實將60萬爰如數交付被告等語屬實。
㈤ 復查告訴人鍾淑貞於98年9 月中，有以存證信函請求被告返還其與證人劉廷亮所交付總計120 萬元之買賣價金一情，有存證信函影本1 紙在卷可（見民事卷第19頁反面至第23頁），而於告訴人鍾淑貞於民事法院對被告提起損害賠償之訴時，始在該民事案審理期間陸續償還部分款項40餘萬，迄今仍未如數歸還（53萬3,108 元）等情，為告訴人鍾淑貞所陳述在卷（見本院卷第43頁正、反面），衡情被告收受告訴人鍾淑貞委託處理系爭房地之款項120 萬元（含證人劉廷亮所交付之60萬元），而於受託事務無法達成後，自當擔負返還上揭餘款與告訴人鍾淑貞之義務，然被告卻經告訴人鍾淑貞催討後，拒不返還，並於確實有收到證人劉廷亮所交付之60萬元後，刻意虛構證人劉廷亮所交付之數額22萬元之情事，而遲至告訴人鍾淑貞對之提起民事訴訟後，始陸續償還部分款項，迄今仍未如數歸還（53萬3,108 元），綜上各節以觀，足徵被告有易持有為己所有之意思，主觀上自有意圖為自己不法所有之侵占犯意無訛。再被告辯稱證人劉廷亮所交付之數額為22萬元云云，按其說法，其所拒不返還之款項為15萬3,108 元（證人劉廷亮所交付22萬元- 需以證人劉廷亮所交付款項支付取得系爭房地所需之費用6 萬6,892 元【系爭房地之費用：66萬6,892-告訴人鍾淑貞之匯款：60萬= 6 萬6,
892 】=15 萬3,108 元），復被告於民事法庭審理之初自承扣除處理系爭房地之費用後仍有50餘萬元（見理由欄㈢），顯見被告確實有於事後清點證人劉廷亮所交付紙袋內之現金為何，並與前受領告訴人鍾淑貞之匯款60萬元，扣除取得系爭房地之相關費用66萬6,892 元，而得知尚有50萬餘元，其自始即有清點證人劉廷亮所交付之現款為何，均如前述，而其自證人劉廷亮處收受紙袋一只，為證人林麗珍、廖振柚所一同見證，於無法否認之情形下，當須對所收受之紙袋內之現款數額有所交代，遂於偵、審中辯該紙袋內僅有22萬元云云，顯係被告在事後衡量自身利害及經濟狀況後而為之辯詞，不得據此即認其對於該15萬3,108 元無主觀上易持有為所有之意圖為自己不法所有之侵占犯意，灼然自明。
㈥ 綜上，被告前揭所辯，顯係臨訟畏罪飾卸之詞，無足採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。查被告為執業代書，為從事業務之人，其受客戶即證人鍾淑貞委託收取買賣價款後，先代為保管，再交付予賣方，該價款於交付前，為其持有、保管中之款項，而其未將其業務上所持有之上揭款項全數用於購屋所需，竟以變易持有為所有之意思，擅自挪用上揭餘款侵占入己，核其所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。又公訴意旨稱：周樂繼事後向鍾淑貞稱僅收到42萬元，而將業務上持有之18萬元以變更持有為所有之意思侵占入己等語，其中關於被告所稱收到證人劉廷亮所交付之款項為42萬元一節，因該42萬元數額係被告自稱願承受之範圍，而非其實際受領之數額，故公訴意旨就此所載應屬誤會，又另依公訴之意旨係認被告否認有收到之款項始為業務侵占罪之客體，而不及於其坦承有收到之部分，故被告所侵占之數額依公訴之原意應為38萬元（起訴書將被告承認所收得款項誤為42萬元，連帶將侵占款項亦誤為18萬元），然被告於偵、審中所稱其收到之22萬元云云，顯係事後卸責之詞，無解於其業務侵占犯行之既遂，已證述如前（見理由欄㈤），本院認被告所侵占之款項總數為53萬3,108 元，已見前述，亦即除被告否認之38萬元外，尚須再加計15萬3,108 元，而此加計之部分與起訴之部分為同一事實，為起訴效力所及，本院自應併予審理。爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟利用業務上之機會侵占告訴人鍾淑貞所委託交付之款項，嚴重損及告訴人鐘淑貞及張昌碩之財產法益，惡性非輕，且迄今尚未與告訴人鐘淑貞及張昌碩達成和解，然已賠償告訴人鍾淑貞所受之部分損害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第336 條第2項，第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭永昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 石蕙慈法 官 陳郁融以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳亭竹中 華 民 國 101 年 6 月 14 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法(94.02.02)第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。