臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度易字第40號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 莊孟汝上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9117號），本院判決如下‥
主 文莊孟汝犯攜帶兇器竊盜罪，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、莊孟汝明知其所有座落於桃園縣八德市○○段1092-36 、1092-73 地號土地及其上門牌號碼桃園縣八德市○○街○○號之房屋（下稱系爭房地）已為本院於民國98年12月1 日（起訴書誤載為98年12月9 日）拍定予蕭念慈所有，經蕭念慈繳足價金後，於98年12月24日取得不動產權利移轉證書，而取得上開土地、建物及附著於該建物之全部設備（含附屬物）之所有權。詎莊孟汝於蕭念慈拍定買受上開土地及建物後，明知上開土地、建物及附著於主建物之其上設備，均屬蕭念慈所有，竟仍基於意圖為自己不法所有之犯意，於99年1 月10日13時至14時許，以每人每日新臺幣（下同）1,000 元之代價，雇請不知情之工人林見財（涉犯竊盜罪部分，業經本院於100 年4 月28日以100 年度易字第120 號判決無罪）、劉雪珍（涉犯竊盜罪部分，業據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第9117號為不起訴處分確定）等人，利用客觀上可為兇器之活動板手，拆卸該處房屋之鐵窗數個，於拆卸完畢，仍將鐵窗置放於現場未取走之際，即遭鄰居蕭邱欽發覺告知蕭念慈，而未能得手，經蕭念慈報警處理後，始知悉上情。
二、案經蕭念慈訴由桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告莊孟汝對於原屬其所有、坐落桃園縣八德市○○段1092-36、1092-73 地號土地及其上門牌號碼桃園縣八德市○○街○○號之建物，前經本院強制執行拍賣，由告訴蕭念慈於98年12月1 日得標買受，並經於98年12月24日領取不動產權利移轉證書，而取得上開土地及建物之所有權，嗣被告於上揭時、地，曾指示不知情之林見財、劉雪珍等人，使用活動板手拆卸原附著於上開建物之鐵窗，尚未離去之際，即遭警查獲等情，均已坦承不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行。辯稱：當天是伊小孩子要伊回去搬東西，說是告訴人蕭念慈打電話要求當天搬完，所以伊去拆冷氣，鄰居告知鐵窗是伊裝的，伊可以拆，伊才拆的云云。
（一）按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，強制執行法第98條第
1 項前段定有明文。又按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權，民法第759 條定有明文。次按基於強制執行而取得不動產物權者，屬於民法第759 條規定之範圍，一經法院發給所有權權利移轉證書，即發生取得不動產物權之效力，倘非更予處分，則不以登記為生效要件（最高法院56年臺上字第1898號判例意旨參照）。被告因積欠告訴人債務，經告訴人向本院聲請對於被告所有之上開系爭房地為拍賣抵押物強制執行，經本院民事執行處以98年度司執字第42641 號案件受理後，拍賣上開土地及建物，於98年12月1 日由告訴人得標買受，繳足價金後，業經本院於98年12月9 日核發權利移轉證書，並經告訴人於98年12月24日辦妥所有權移轉登記，而取得上開土地及建物之所有權等情，有本院98年11月2 日、98年12月9 日桃院永98司執悅字第42641 號之公告及不動產權利移轉證書、土地及建物所有權狀附卷可稽（見偵卷第29-35 頁），故告訴人自98年12月9 日取得不動產權利移轉證書之日起，即為上開土地應有部分及房屋之所有權人，應堪認定。
（二）被告於99年1 月10日以每人每日1,000 元之代價，雇請工人林見財、劉雪珍於上址以砂輪機、活動板手拆除鐵窗，於拆卸後尚未取走之際，即遭證人蕭邱欽發覺，通知蕭念慈到場後報警等情，業據告訴人指訴綦詳，並有證人即另案被告林見財於本院審理中及證人蕭邱欽於偵查中具結證稱屬實，及另案被告劉雪珍於偵查中供陳不諱，堪信為真實，被告雖以上述為辯，惟查，訊之證人林奕增於偵查中具結證稱：98年12月底開始自該屋搬遷，搬走時房子是好的，至99年1 月10 日 搬離完畢之後，將該屋歸還予告訴人，並至代書處簽署切結書，被告自97年離婚後即搬離該屋等語（見偵卷第84-85 頁），另有卷附被告之全戶戶籍資料查詢結果可資佐證（見偵卷第47頁），復參以卷附切結書（見偵卷第67頁）所示，原切結書記載「‧‧‧今提前於民國99年1 月10日解除租賃契約並交還房屋，無要求任何搬遷及補償費用，其遺留之物品一律當廢棄物論處‧‧‧」，嗣後並於99年1 月10日另註記「中午前」，足見證人林奕增於99年1 月10日中午前即已自該屋搬遷完畢，被告於96年7 月19日與林奕增結婚，於97年間搬離上址，期間並未居住於該屋，於證人林奕增搬遷，並將房屋交還告訴人後，旋即雇用不知情之林見財、劉雪珍前往拆除鐵窗，且自白該鐵窗拆卸後，可供利用，是被告已顯有不法所有之犯意，其辯稱無竊盜之犯意云云，尚無可採。
（三）綜上，本件被告加重竊盜之犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第321 條業於
100 年1 月26日修正公布，並於100 年1 月28日施行；修正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」，修正後則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，修正後之法定刑增訂「得併科新臺幣10萬元以下罰金」，亦即依修正後之規定，得併科罰金，對行為人較為不利；又修正後第1 款刪除「於夜間」之要件，是不論何時侵入住宅或有人居住之建築物而竊盜者，均成立該款之加重竊盜罪；經比較修正前、後之規定，修正後之規定並未較有利於被告，應依刑法第
2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時即修正前之刑法第321 條第1 項規定。
（二）刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採實力支配說，即應以所竊之物已否移入自己支配之下為標準，行為人若已將竊盜之客體即他人財物，移入一己實力支配之下而持有者，即應成立竊盜既遂罪；若行為人僅著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂。查上揭房屋之鐵窗，雖經被告莊孟汝等人拆除並破壞，惟於拆卸後置放於現場之際，即遭證人蕭邱欽當場發覺，並告知告訴人後報警查獲，顯尚未將拆卸之鐵製品置於自己實力支配之下，應已著手於犯罪行為之實行而不遂，當論以未遂犯。又「按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。」（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。經查，被告利用不知情之同案被告林見財、劉雪珍等人拆卸上開鐵窗，主觀上應可預見同案被告林見財、劉雪珍等人會攜帶拆卸之相關工具，而同案被告林見財等人至現場有攜帶活動扳手、砂輪機等工具，業據證人林見財於本院審理時證述明確（本院卷
100 年4 月28日審理筆錄第4 頁），且上開工具均為鐵製品，質地堅硬，若持之揮打，客觀上顯然足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬兇器無訛。又被告僱用不知情之同案被告林見財、劉雪珍實施上開竊盜之犯行，自應論以間接正犯論處。核被告所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪。
上開加重竊盜罪部分，原起訴法條雖為刑法第320 條第3項、第1 項之竊盜未遂罪，容有未洽，惟2 者起訴之基本社會事實既屬相同，本院自得依法變更起訴法條。被告已著手於上開竊盜行為之實行而不遂部分，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑度減輕之。被告利用不知情而無犯罪故意之同案被告林見財、劉雪珍實施毀損及竊盜之犯行，為間接正犯，是起訴意旨認被告莊孟汝與其餘同案被告林見財、劉雪珍等人就上開犯行，應論以共同正犯，容有所誤。
（三）爰審酌被告因其所有之系爭房地遭本院拍賣，竟以前述手法，竊取鐵窗，充當廢鐵販賣或留為己用，對於告訴人已造成相當之損害，於犯後飾詞卸責，且迄未與告訴人成立和解，態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第25條第2 項、第321 條第1 項第3 款、第41條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
刑事第二庭 法 官 陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雅茹中 華 民 國 100 年 4 月 29 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條：
（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。