臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度易字第586號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 曹申樺
黃美慧選任辯護人 鍾儀婷律師
謝清昕律師劉育志律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第18216號），本院判決如下：
主 文曹申樺共同犯侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃美慧共同犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、曹申樺、黃美慧（下稱被告2 人）為不動產仲介，於民國97年8 月間，受張進在委任，代表張進在與臺北縣中和市○○段牛埔小段376-16、376-17、376-18、376-23、376-24地號土地（下合稱系爭土地）各共有人協商土地買賣事宜，林峻煒則係系爭土地部分共有人張柏龍、張靜美（下稱張柏龍等
2 人）委任之賣方仲介。嗣經曹申樺、黃美慧與林峻煒等仲介居間協調交易價格後，張柏龍等2 人於97年9 月23日與張進在簽訂買賣契約，將所持分之應有部分出售予張進在，因林峻煒向張柏龍等2 人表示其所應得之仲介費，除扣除原已支付之新臺幣（下同）1 萬元外，請張柏龍等2 人交由黃美慧代收，張柏龍等2 人遂於97年11月20日買方支付尾款之場合，將欲支付林峻煒仲介費之面額各25萬元之支票2 張交黃美慧代收，另於97年11月30日再由張柏龍郵寄面額各11 萬元之支票2 張予黃美慧，共計交付黃美慧72萬元。詎黃美慧竟意圖為自己及第三人不法之所有，曹申樺則意圖為第三人不法之所有，以易持有為所有之意思，由黃美慧提示兌現上開支票後，將其中50萬元交付曹申樺轉交曹宗文，另將其中20萬元交付曹申樺轉交林大元，所餘2 萬元則由黃美慧自行花用殆盡，共同侵占該筆款項，經林峻煒多次催討，仍拒不返還。
二、案經林峻煒訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、告訴人林峻煒、證人張柏龍、張靜美、呂麗梅於檢察事務官調查中所為之陳述無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。而證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於檢察事務官詢問之「調查筆錄」之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外認其先前於警詢之調查筆錄具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95年台上字第4674號、96年台上字第2716號判決意旨參照）。本件告訴人林峻煒、證人張柏龍、張靜美、呂麗梅於檢察事務官調查中所為之陳述，對被告而言，為前述之傳聞證據，今被告既對此部分證據能力聲明異議（見本院審易字卷第79頁、易字卷第52頁），而本院審理傳喚證人林峻煒、張柏龍、張靜美、呂麗梅到庭作證並行交互詰問，檢察官並未明確指出證人林峻煒、張柏龍、張靜美、呂麗梅於本院審理時到庭補充之作證內容，究以何部分與其在檢察事務官詢問時之陳述存有明顯不符之情狀，如有，就該等檢察事務官調查中所言又有何較可信之特別情況得為證明本案事實，而依刑事訴訟法第159 條之2 規定例外取得證據能力。查林峻煒、張柏龍、張靜美、呂麗梅審理時證述內容，核與其在檢察事務官詢問時陳述內容相符，則採用審判中之證言，斯已足矣，自應回歸原則，排除警詢筆錄之證據能力（最高法院100 年台上字第2446號判決意旨參照）。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其餘本件卷內所存之證據資料，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時，對證據能力均不爭執（見本院審易字卷第79頁、本院易字卷第51頁背面至52頁），本院審酌其證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不當情形，以之作為證據使用係屬適當，而得採為認定事實之基礎。
貳、實體部分
一、訊據被告2 人固坦承有向張柏龍等2 人收取仲介費尾款72萬元，並將其中所收取之50萬元、20萬元分別分配予曹宗文、林大元，2 萬元則由被告黃美慧使用，惟均矢口否認有何侵占犯行，被告曹申樺辯稱：伊不知道錢是要交給告訴人林峻煒，因為還有其他仲介也要分仲介費，伊只是把收到的錢分配給其他仲介，且告訴人已配得21坪土地與5 坪道路用地，不應再分該筆72萬元仲介費云云；被告黃美慧辯稱：97年7、8 月間在臺北市○○路某間頂呱呱速食店內，告訴人、林南榮、呂麗梅、林大元、被告曹申樺與伊皆在場，因系爭土地出售遭遇重大瓶頸，眾人束手無策，乃一致同意不計酬勞，由伊統籌處理，伊依此認定系爭土地仲介費係由伊統籌處理。而實務上，到最後簽約與一開始口頭所委託仲介可能並非同一人，而仲介係由何人出面統合簽約，即由何人領取仲介費，故72萬元亦係由伊統籌分配。而除張柏龍等2 人外，其餘大部分地主並未支付仲介費，所以伊才將仲介費分配給其他仲介云云。被告黃美慧之辯護人則為其辯稱：系爭土地仲介過程告訴人於中途遭遇多重阻礙致買賣瀕臨破局，即向被告黃美慧表示希望被告黃美慧能接手處理後續事宜，則告訴人將系爭土地買賣仲介業務全數交給被告黃美慧後，即已退出系爭土地買賣仲介及協商工作，已無領取仲介費之資格，而張柏龍等2 人共有土地改約定由被告黃美慧與張柏龍等
2 人委託之代書莊榮一直接聯絡處理後，形同原居間契約主體已變更，由被告黃美慧與張柏龍等2 人另外締結新的居間契約，基此，證人張柏龍等2 人支付仲介費時方未通知告訴人到場而直接將仲介費支付被告黃美慧，被告黃美慧並非代收，而係有權收取仲介費。而被告黃美慧主觀上張柏龍等2人係基於渠等與被告黃美慧所締結之新的居間契約而為給付，欠缺不法所有意圖，自不該當侵占罪之構成要件云云。經查：
㈠被告2 人於97年8 月間，受張進在委任，代表張進在與系爭
土地各共有人協商土地買賣事宜，告訴人則係系爭土地部分共有人張柏龍等2 人委任之賣方仲介，告訴人與張柏龍等2人約定若告訴人仲介出售張柏龍等2 人持有系爭土地之應有部分成功，將支付買賣價金百分之3 之金額為仲介費，張柏龍等2 人於97年9 月23日與張進在簽訂買賣契約，以1,217萬2,853 元將所持有之應有部分出售予張進在，張柏龍等2人依約各應給付告訴人36萬5,185 元，經協議去除尾數後，應各給付告訴人36萬5,000 元共計73萬元，張柏龍等2 人已先於95年11月27日各匯款5,000 元予告訴人，嗣分別於97年
11 月20 日買方給付賣賣價金時，將買方給付價金中面額各25萬元之支票交付被告黃美慧，於97年11月30日由張柏龍另簽發2 張面額各11萬元之支票寄交被告黃美慧，被告黃美慧提示兌現上開支票後，將其中50萬元交付被告曹申樺轉交曹宗文，另將其中20萬元交付被告曹申樺轉交林大元，所餘2萬元則由被告黃美慧自行花用殆盡等情，有張柏龍等2 人與告訴人簽訂之委任書、張進在與張柏龍等2 人簽訂之附條件不動產買賣契約書、系爭土地土地登記第二類謄本、張柏龍所製作仲介費支付明細、第一商業銀行匯款申請書回條、面額25萬元發票人為張家祥之支票影本2 張、被告黃美慧要求張柏龍等2 人應補11萬元仲介費之傳真、面額11萬元發票人為張柏龍之支票2 張、中華郵政掛號郵件收件回執、系爭土地土地登記公務用謄本、異動索引、曹宗文、林大元簽名切結已分別領取仲介費用各50萬元、20萬元之被告曹申樺筆記本影印資料等附卷可稽（見偵卷第3 至9 、51、73、75至78、81至84、86、102 至195 頁），並經證人張進在、張柏龍、曹宗文等證述明確（見偵卷第45至48頁、本院易字卷第77至81、119 至120 頁），亦為被告曹申樺、黃美慧所不爭（見本院易字卷第178 頁背面），自堪予認定。
㈡告訴人雖表示本案張柏龍等2 人應給付之仲介費用尾款係因
97年11月20日張進在給付張柏龍等2 人買賣價金尾款時未通知伊到場，即逕行交付被告黃美慧，伊並未同意將仲介費交給被告黃美慧處理云云（見本院易字卷第113 頁背面至114頁）。然證人張柏龍於本院審理時結證稱：97年9 月23日簽立買賣契約時，伊與被告黃美慧完全不認識，是告訴人帶被告黃美慧到伊家中簽土地買賣契約，伊代書莊榮一有問告訴人，佣金部分是否可以交給被告黃美慧，告訴人回答沒有問題，由被告黃美慧來全權處理。告訴人自簽約開始迄今，從未表示反對伊將仲介費交給被告黃美慧，且告訴人有同意伊將仲介費交給被告黃美慧，因若告訴人曾表示任何反對之意，伊即會將仲介費交給告訴人。告訴人既然向伊表示仲介費交給被告黃美慧處理，伊即將仲介費交給被告黃美慧等語（見本院易字卷第78至80頁），核與證人即張柏龍等2 人所委任之代書莊榮一於本院審理時結證稱：在簽約支付仲介費時，伊特別向告訴人表示仲介費要交付被告黃美慧，由被告黃美慧來處理，是否同意，告訴人表示沒有問題，同意這麼做，故依告訴人同意，就這樣全程來支付仲介費。以伊處理經驗，仲介費用涉及金錢伊都會特別提醒，避免日後有任何糾紛。當時交兩張面額各25萬元支票給被告黃美慧之時，伊有親自問告訴人，是否同意仲介費委由被告黃美慧去處理，告訴人當場有說好，同意，且伊當場還有跟告訴人說，這要你同意，避免日後有任何糾葛。告訴人當時同意等語（見本院易字卷第82至83頁）相符。而證人張柏龍、莊榮一與被告黃美慧於本案前並不相識，證人莊榮一任代書多年，處理本案相關不動產買賣案件之實務經驗豐富，證人張柏龍、莊榮一就本案仲介費應交付何人亦無利害關係可言，更無甘冒偽證處罰而為虛偽證言之動機，是告訴人確有授權被告黃美慧代收仲介費用尾款一節，應堪認定。
㈢被告黃美慧雖辯稱：告訴人與其他本案仲介曾於97年7 、8
月間某日在臺北市信義區某頂呱呱速食店內授權伊全權處理系爭土地仲介與仲介費、價差分配事宜云云，然告訴人於本院審理時結證稱：本件伊與呂麗梅與買方仲介及被告曹申樺、黃美慧接觸當時並未就買賣雙方仲介要如何朋分仲介費一事為約定，因買方歸買方，賣方歸賣方，伊與呂麗梅各自都有拿到賣方部分共有人出具之委任書，而被告曹申樺係買方仲介，故買賣雙方仲介費應由買賣雙方仲介各自取得。當初並未協調好將10幾坪住宅用地及5 坪道路用地登記給伊，而張柏龍等2 人及其他共有人應交付給伊之仲介費同意分配給其他賣方仲介，這是事後土地買賣完成之後，伊要追討張柏龍等2 人仲介費時，被告曹申樺才有這樣的講法。伊不可能全權授權被告黃美慧處理仲介事務等語（見本院易字卷第
113 頁背面、115 、118 頁），核與證人呂麗梅於本院審理時結證稱：就伊瞭解，告訴人不同意將其服務費及買賣差價交給被告2 人統籌處理，和所有仲介一起朋分。差價與2%服務費應經伊與林大元、林南榮共同同意，不可由被告2 人決定數額。伊與林大元、林南榮曾授權被告2 人可代向地主或賣方取得錢，即填寫授權同意書當天，但被告2 人不得自行決定伊或其他仲介應分得之仲介費用或土地價差，當時協議收完後將來再算每人應分得之部分。被告黃美慧表示伊與告訴人、林大元、林南榮等曾於97年7 、8 間在臺北市信義區某間頂呱呱速食店授權被告黃美慧全權處理土地仲介與仲介費、價差分配事宜與事實不符等語（見本院易字卷第169 頁背面、17 0至171 頁）大致相符，復與被告2 人與證人呂麗梅、林大元、林南榮等人於97年11月27日所簽訂之授權同意書明確記載：「茲共同整合臺北縣中和市○○段○○段376-
16、376- 17 、378-18地號土地，共同整合人曹申樺、林大元、呂麗梅、林南榮等人，針對賣方地主所支付的服務費由黃美慧向各地主代收仲介費、支票或現金，再交由曹申樺先生與各整合人，『於結案後由曹申樺先生出面召集有關人員另行開會協議處理其仲介佣金分配事宜』，特此共同授權於黃美慧代收。」（見偵卷第87頁），仲介費應於被告黃美慧代收後另行開會決定如何分配，及告訴人、證人呂麗梅、林南榮於98年5 月14日寄發予被告2 人之存證信函記載：「…於簽約時曹先生會同買主張進在先生之代表黃美慧小姐出面稱各賣方仲介人應收仲介費暫時集中由她與曹先生保管待整筆分別共有地之全部共有人完成買賣交易後再全部結算各仲介人應得之金額，…」相符。而被告2 人係因本案方結識告訴人、證人呂麗梅與林南榮等人，並無信賴基礎存在，自無可能將利益交關之仲介費、價差分配事宜委由被告黃美慧全權處理，甚至全未分得任何款項亦可同意，顯悖於常情。而本案亦係因告訴人等未分得渠等自認應分得之款項而起，且被告2 人與告訴人等皆已有相當社會歷練，被告2 人更已從事仲介業多年，因仲介費、價差之分配乃本案參與仲介最關注之事項，若確有授權，即無不以白紙黑字明文約定，以免將來產生爭議之理。故告訴人並未授權被告2 人分配所代收張柏龍等2 人之72萬元仲介費一節，亦灼然甚明。
㈣被告黃美慧之辯護人另為被告辯稱本案被告黃美慧已與張柏
龍2 人成立新居間契約，被告黃美慧主觀上欠缺不法所有意圖云云。然證人張柏龍結證稱：被告黃美慧依法或與伊個人之間任何法律關係，無權向伊收取72萬元，而且伊完全不認識黃美慧。本案土地買賣合約成立，伊應給付仲介費對象只有告訴人一人等語（見本院易字卷第79頁），核與被告曹申樺於準備程序中自承：被告2 人沒有跟張柏龍等2 人簽委任契約等語（見本院易字卷第28頁）相符。且被告黃美慧從事不動產買賣仲介業務多年，社會經驗豐富，若確有與張柏龍等2 人成立新居間契約，自當訂立書面。又被告黃美慧與張柏龍等2 人約定之仲介費給付條件與給付金額，亦幾無與張柏龍等2 人與告訴人所約定者完全相同之可能，然本案被告黃美慧所收取者，卻即為張柏龍等2 人所積欠告訴人之仲介費尾款。是綜合上情，足認被告辯護人前開所辯，顯係事後卸責之詞，委無足採。
㈤綜上所述，被告2 人確有代收張柏龍等2 人應給付告訴人之
72萬元仲介費尾款，由被告黃美慧兌現後逕行自為分配，其中50萬元由被告黃美慧交付被告曹申樺轉交曹宗文，20萬元由被告黃美慧交付被告曹申樺轉交林大元，另餘額2 萬元則由被告黃美慧花用殆盡之事實。而被告所辯曾經告訴人等人授權統籌處理仲介費、價差分配，與告訴人、證人呂麗梅證詞及證人呂麗梅等與被告黃美慧簽訂之授權同意書、告訴人等寄發被告2 人之存證信函之客觀內容均不相符，且告訴人等與被告2 人甫因本案而結識，無信賴基礎，仲介費、價差分配牽涉利益重大，若有授權，實無不以書面行之之可能。是被告黃美慧雖曾經授權收取張柏龍等2 人積欠告訴人之仲介費尾款，然並未經告訴人授權逕行分配、處分該筆款項。被告辯護人所辯已與張柏龍等2 人成立新居間契約，亦與證人張柏龍證言及被告曹申樺供述不符，且未簽立書面契約，張柏龍2 人所給付仲介費之金額復與渠等積欠告訴人之仲介費尾款數額相同，皆有違常情。是被告及其辯護人所辯均不足取。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告2 人雖長年從事不動產買賣仲介，為從事業務之人，然其等代告訴人收取仲介費，並非不動產買賣仲介日常業務範圍，自無從構成侵占業務上持有物罪。是核被告2 人所為，均係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。被告2 人就本案犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告2 人為圖不法利益，竟起意侵占告訴人應得之仲介費72萬元，致告訴人蒙受損失，應受非難，且迄未與告訴人達成和解，犯後矢口否認犯行，態度不佳，及渠等犯罪之動機、手段、智識程度，被告黃美慧取得犯罪所得2 萬元花用殆盡，被告曹申樺並未取得犯罪所得等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
參、退併辦部分
一、併辦意旨（100 年度偵字第17911 號）略以：被告黃美慧為土地仲介，前於97年8 月間，受張進在委任，代表張進在與系爭土地各共有人協商土地買賣事宜，告訴人林峻煒則係上開土地部分共有人張柏龍等2 人委任之賣方仲介。張進在承諾支付每坪1 萬元之仲介費予告訴人，嗣經被告黃美慧與告訴人仲介居間協調交易價格後，張柏龍等2 人於97年9 月23日與張進在簽訂買賣契約，將所持分之應有部分出售予張進在，其中經告訴人整合成功之收購面積約354 坪，張進在並將應支付告訴人之354 萬元仲介費交付予被告黃美慧，再由被告黃美慧轉交告訴人，詎被告黃美慧竟將該筆款項侵占入己，經告訴人多次催討，仍拒不返還，因認被告黃美慧此部分亦涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌。
二、訊據被告黃美慧堅詞否認有何上開犯行，辯稱：買方仲介費部分，包括以購地價差購買土地分配予仲介，告訴人也有分到土地，沒有侵占354 萬元等語。經查，證人張進在證稱：
買方支付之仲介費只有184 萬元，已經支付曹申樺，並沒有
1 坪1 萬元仲介費之約定，伊沒有要支付354 萬元仲介費給告訴人等語（見偵卷第45至46頁），又告訴人亦自承：證人張進在並沒有說要支付1 坪1 萬元仲介費，伊是認為價差買地的部分分配不均，伊整合354 坪，有分到12坪土地等語（見偵卷第48至49頁、本院易字卷第116 頁），堪認被告並未持有張進在所交付之354 萬元仲介費，自無侵占該筆款項之可能，自難僅憑告訴人片面指述，即遽認被告涉有侵占犯行，而與本案前開犯罪係屬同一案件，本院自無從併案審理，該併辦部分應退回檢察官另行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第335 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項 、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡佩玲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 吳為平
法 官 黃俊華法 官 王筆毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 平中 華 民 國 101 年 4 月 6 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第335 條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。