臺灣桃園地方法院刑事裁定 100年度聲字第3266號聲 請 人即 被 告 趙裕新代 理 人 吳志勇律師上列聲請人即被告因背信案件，對於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官民國100 年8 月24日所為駁回發還扣押物之處分（桃檢秋甲
100 執聲他1438字第072638號函）不服，聲請撤銷，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、原處分意旨略以：聲請人即被告趙裕新聲請發還臺灣桃園地方法院檢察署100 年度執字第7587號案件沒收之現金及定期存款，經核僅就美金部分准予發還，其餘現金新臺幣（下同）442 萬1,000 元、土地銀行帳號00000000000-0 號帳戶內定期存款290 萬元及花旗銀行帳號0-000000-000號帳戶內定期存款455 萬元（處分誤載為445 萬元）之部分，經參照臺灣高等法院99年度重上更（三）字第10號判決，認前揭現金及定期存款係聲請人自動繳交之犯罪所得，不予發還等語。
二、聲請意旨略以：聲請人前因涉嫌違反貪污治罪條例等案件，於民國92年3 月12日上午，為檢調人員拘提，並在國防部中山科學研究院（下稱中科院）聲請人之辦公室抽屜內，扣得
442 萬1,000 元及美金5,000 元，此部分係聲請人遭搜索而扣押之物，並非聲請人自動繳交之犯罪所得，何以僅就美金部分發還聲請人，而新臺幣現金部分卻拒絕發還，顯有違誤。再上開新臺幣現金縱認係聲請人依貪污治罪條例第8 條第
2 項之規定，為減輕其刑所自動繳交之全部所得財物，惟聲請人涉犯貪污治罪條例罪嫌部分，業據臺灣高等法院以99年度重上更（三）字第10號判決判處無罪確定在案，是檢察官所為上開處分認定此部分現金係聲請人自動繳交關於貪污罪嫌為減輕其刑所為而不予發還，亦屬不當。而前揭定期存款之部分，因其性質係屬聲請人分別與土地銀行及花旗銀行間所存之消費寄託關係，該案偵查中僅有禁止聲請人處分該筆定期存款，並未實際更易所有權於國家或他人，聲請人僅係被動地、單純地提供帳戶資料，並無表明國家得變更存款持有人，亦無將該等存款領取繳交予他人之事，自無所謂聲請人自動繳交犯罪所得之事。又上開臺灣高等法院判決所認定聲請人之犯罪所得僅有800 萬元，然檢察官所為上開處分卻認定聲請人自動繳交之犯罪所得已逾該金額甚多，益徵檢察官駁回聲請人聲請發還前揭現金及定期存款之處分不當。況上開臺灣高等法院判決並未諭知沒收前揭新臺幣現金或定期存款，自應發還予聲請人。爰聲請撤銷原處分，以發還上開新臺幣現金，並就前揭定期存款解除禁止處分云云。
三、按刑事訴訟法第484 條之聲明異議，以受刑人或其法定代理人或配偶，對於檢察官執行之指揮認為不當者，方得為之，此與被告對於檢察官關於扣押或扣押物發還所為處分，得依同法第416 條第1 項第1 款聲請其所屬法院撤銷或變更之程序，完全不同，此有最高法院71年台抗字第404 號判例、81年度台抗字第468 號判決可資參照。查本件聲請人雖以對於檢察官執行扣押物處置不當聲明異議云云，惟本件異議人既係對於檢察官駁回其聲請發還扣押物之處分不服，參諸前揭要旨，自應依刑事訴訟法第416 條準抗告之規定處理，合先敘明。
四、經查：㈠聲請人於任職中科院四所青山園區六組薦聘副組長期間，自
85年間某日起，與任職同園區六組薦聘技士之林駱忠；自88年底某日起，與林駱忠及任職同園區六組二等技術員之張樂愚，均至90年1 月中旬某日止，共同基於為自己不法利益之犯意聯絡，由3 人分別或由聲請人、張樂愚共同，在渠等辦公室、青山園區停車場、附近餐廳及圍偉公司、金茂公司、巨富公司、順緯公司、光熙公司、星展公司、梧烽公司、三愛公司、怡春公司、順鼎公司（前揭10家公司均係向中科院四所投標得標之廠商，以下簡稱前揭得標廠商）等處，向前揭得標廠商暗示：應於驗收完成、領取貨款後，交付以得標金額總價扣除百分之8 稅金後之百分之3 至百分之20，或淨利之5 成不等比率計算之金錢，而於前揭得標廠商得標後，向各該公司收取依上開比率計算之現金回扣，再交由張樂愚統籌處理分配，渠等3 人於上開期間內，利用經辦之公用器材申購案，向前揭得標廠商索取現金共計1,323 萬8,092 元。聲請人、張樂愚及林駱忠等3 人與前揭得標廠商約定後，即優先向各該公司進行詢商、訪價，因受訪價之廠商將來得標後需支付聲請人、林駱忠及張樂愚等3 人額外之費用，造成營業成本提高，於報價時必將該額外成本列入，導致以該訪價為參考依據之底價提高，致生損害於中科院之財產。嗣於90年3 月12日上午，經檢調單位拘提聲請人、林駱忠、張樂愚等3 人到案，並在中科院青山園區聲請人之辦公室內，扣得聲請人向前揭得標廠商收取之現金442 萬1,000 元及美金5,000 元。聲請人、張樂愚、林駱忠等3 人因上開共同背信犯行，經臺灣高等法院以99年度重上更（三）字第10號判決各判處應執行有期徒刑2 年、3 年及8 月確定等事實，有上開判決及臺灣高等法院全國前案簡列表各1 份附卷可稽，足認聲請人確有利用任職中科院四所青山園區六組薦聘副組長之機會，與同任職中科院之技士林駱忠、技術員張樂愚共同利用經辦之公用器材申購案，向前揭得標廠商收取現金共計1,323 萬8,092 元。雖檢察官起訴認聲請人、林駱忠、張樂愚等3 人所為上開犯行係犯貪污治罪條例第4 條第1 項之購辦公用器材收取回扣罪，然因渠等3 人於行為後，刑法第10條第2 項關於公務員之規定已於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，經比較新舊法後，因渠等3 人於行為時，為中科院之聘雇人員，並無法定職務權限，且所從事者亦非政府機關之招標、審標、決標等執行公權力之行為，與修正後刑法第10條第2 項所定公務員之要件不符，認新法之規定較有利於被告，故適用修正後之規定，認渠等3 人不具公務員之身分，無從適用貪污治罪條例論處，惟起訴之基本事實同一，故法院將檢察官起訴之法條變更，而以刑法背信罪論處，亦據上開判決論述綦詳，是該案經法院審理後，認聲請人、林駱忠、張樂愚等3 人所為利用經辦公用器材申購案而共同向前揭得標廠商收取現金之犯行，事證明確，惟論罪科刑之法條非檢察官起訴書所引之貪污治罪條例第4 條第1 項，而應以刑法背信罪論處，故本件聲請意旨謂聲請人所犯貪污犯行，業經法院判決無罪確定云云，容有誤會。
㈡再聲請人於上開案件90年4 月16日檢察官偵訊時，在辯護人
陪同下，經檢察官訊問：「貪污所得何在？」後，答以：「辦公室被扣押之現金440 餘萬元、土地銀行之帳號00000000000-0 內之定期存款290 萬元、花旗銀行0-000000-000內之定存455 萬元，請求貴署扣押。」，且前揭土地銀行及花旗銀行帳戶內之定期存款，業經臺灣桃園地方法院檢察署以90年6 月8 日桃檢守盈九０偵字第4588號函請土地銀行及花旗銀行凍結提領等情，業據本院調閱上開案件相關卷宗核閱無訛（詳見臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第4588號偵查卷宗第180 頁反面；90年度偵字第6348號偵查卷宗第186 至
187 頁、第193 頁、第231 頁），足認聲請人確有於該案偵查中，坦承在其辦公室所查扣之現金440 餘萬元、土地銀行定期存款290 萬元及花旗銀行定期存款455 萬元，均係聲請人與林駱忠、張樂愚等3 人共同所為上開犯行之犯罪所得，並主動要求檢察官扣押，則聲請人當時此舉之用意，應係坦承犯行並拋棄此部分犯罪所得，以求檢察官及法院就此考量聲請人犯後態度良好而從輕處理。況就聲請人與林駱忠、張樂愚等3 人共同所為上開犯行之量刑，亦經法院審酌渠等 3人圖私人不法利益，要求參與投標之廠商於得標後應給付渠等一定金額，致該廠商因營業成本增加，於報價時必將該額外成本列入，造成以該訪價為參考依據之底價提高，致生損害於中科院之財產，其中聲請人收取之金額為800 萬元、張樂愚收受之金額為500 萬元、林駱忠收受之金額為40萬元所造成之損害程度，及渠等3 人犯後均坦承有收受廠商交付金錢，聲請人及林駱忠均已繳交犯罪所得（聲請人所繳交部分即其向檢察官請求發還之前揭現金442 萬1,000 元、土地銀行定期存款290 萬元、花旗銀行定期存款455 萬元；林駱忠所繳交部分共計56萬644 元），張樂愚未將犯罪所得返還，且係主導者等一切情狀，就渠等3 人於該案所共犯共計9 次之背信犯行，各量處聲請人有期徒刑1 年2 月，均減為有期徒刑7 月，應執行有期徒刑2 年；張樂愚有期徒刑1 年4 月，均減為有期徒刑8 月，應執行有期徒刑3 年；林駱忠有期徒刑6 月，均減為有期徒刑3 月，應執行有期徒刑8 月等情，有上開臺灣高等法院判決1 份存卷可佐，足認法院確有考量聲請人於該案偵查中主動提出前揭現金與帳戶定期存款並予以拋棄之行為，而於刑度上有所減輕，此由聲請人負責收取之金額為800 萬元，所造成中科院之損害較收取500 萬元之張樂愚為多，而聲請人之刑度卻輕於張樂愚，亦可見一斑。既然聲請人已因此受有量刑上之利益，則其於判決確定後，竟聲請發還上開現金並解除帳戶定期存款之凍結命令，實有違「禁反言」之原則。
㈢又按因犯罪所得之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之
，刑法第38條第1 項第3 款、第3 項定有明文。查聲請人請求發還之前揭現金442 萬1,000 元、土地銀行定期存款 290萬元及花旗銀行定期存款455 萬元均係聲請人、張樂愚及林駱忠等3 人向前揭得標廠商收取之不法現金回扣，而屬渠等
3 人前揭背信犯行之犯罪所得乙節，業據聲請人於該案偵查中供承明確，已如前述，本屬可得沒收之物，雖上開臺灣高等法院判決未就此部分犯罪所得諭知沒收，惟法院既認聲請人已將前揭現金及定期存款等犯罪所得繳交，並以之為量刑依據，即無重複諭知沒收之必要，尚不能以該判決主文就此部分未諭知沒收，遽認聲請人得請求發還該等犯罪所得。況此部分金錢既係聲請人與張樂愚、林駱忠等3 人共同向前揭廠商所收取之犯罪所得，若率予發還犯罪行為人，似有鼓勵犯罪之嫌，亦屬不妥。
㈣另法院審理結果認定聲請人、張樂愚及林駱忠等3 人共同向
前揭得標廠商收取之不法現金回扣共計1,323 萬8,092 元，有上開臺灣高等法院判決1 份在卷可按，雖該判決理由提及聲請人負責收取之金額為800 萬元，惟按共同正犯之犯罪所得採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，故對共同正犯犯罪所得之沒收，本即應負連帶責任（最高法院98年度台上字第5000號判決參照），故該判決認聲請人已自願繳交之犯罪所得合計為1,187 萬1,000 元，加計林駱忠已繳回之犯罪所得56萬644 元，其總數為 1,243萬1,644 元，並未逾該判決所認定聲請人、張樂愚及林駱忠等3 人共犯前揭背信罪之犯罪所得1,323 萬8,092 元，是聲請人主張逾800 萬元以外之部分應予發還，自無理由。㈤綜上，檢察官駁回聲請人聲請發還前揭現金442 萬1,000 元
、土地銀行帳戶定期存款290 萬元及花旗銀行定期存款 455萬元之處分，並無不當，從而，聲請人以上揭情詞為由，聲請撤銷檢察官所為之處分，自無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第416 條第4 項、第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
刑事第十二庭法 官 黃珮如以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 洪明煥中 華 民 國 100 年 11 月 11 日