臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第402 號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 張文斌選任辯護人 洪榮彬律師
李怡卿律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第12846 號），本院判決如下：
主 文張文斌販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案之行動電話機具壹支（不含0000000000號ＳＩＭ卡）沒收。
事 實
一、張文斌明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得持有、販賣。竟於民國99年4 月22日凌晨3 時許近4 時之某時，因紀凱鈞以同居女友黃筱惠之門號00000000
00 號行動電話撥打其持用之行動電話門號0000000000號（申登人為石佩青，起訴書誤載為00000000000 號，應予更正）表示欲向其購買毒品，竟起意將其所有之第二級毒品甲基安非他命2 至3 公克及不詳成分粉末2 包（惟張文斌主觀上誤認係第一級毒品海洛因，此部分尚不構成犯罪，詳如後述）出售他人牟利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之主觀犯意，於同日凌晨4 時許，依約前往紀凱鈞位在桃園縣桃園市○○街○○巷6 之1 號住處進行交易，由張文斌將其所有之甲基安非他命2 至3 公克、不詳成分粉末2 包交予紀凱鈞。
紀凱鈞雖未當場付清價款新臺幣（下同）1 萬元，但有向張文斌承諾會儘速返還。張文斌聞言雖先行離開，但自翌日（即4 月23日）起即陸續聯絡催促黃筱惠、紀凱鈞儘速返還價款。
二、嗣於99年4 月25日晚間11時許，因黃筱惠、紀凱均另涉販賣毒品案件，為警持本院所核發之99年度聲搜字第291 號搜索票至上址愛一街住處執行搜索，而在現場查扣疑似海洛因之粉末5 包（其中之3 包均未發現法定毒品成分，合計淨重30.31 公克，驗餘淨重30.22 公克，空包裝總重5.89公克；其餘之2 包則均含第四級毒品先驅原料甲基麻黃鹼成分，合計淨重2.00公克，驗餘淨重1.96公克，空包裝總重0.50公克）、疑似甲基安非他命之顆粒2 包（淨重0.9047公克，取樣0.0410公克鑑定用罄，尚餘0.8637公克）等物品。經警方追問彼等扣案毒品來源時，黃筱惠、紀凱鈞便主動供出渠等曾於99年4 月22日凌晨，推由紀凱鈞撥打0000000000號行動電話向一名綽號「阿文」之男子購買毒品，並表示願配合警方追緝該名販毒男子。而黃筱惠、紀凱鈞二人雖已無購毒真意，惟黃筱惠仍撥打電話予張文斌佯稱除要返還先前交易毒品之欠款外，亦欲向張文斌另行購買毒品，經張文斌應允後，2人即約定在愛一街住處進行交易（上開事實，均不在本案起訴範圍內）。迨至翌日（4 月26日）凌晨5 時許，張文斌依約前來，在場埋伏之員警隨即上前逮捕張文斌，並自張文斌所穿襪子內查扣海洛因1 包（驗餘淨重1.08公克，空包裝重
0. 40 公克，純度23.62 ﹪，純質淨重0.26公克），以及張文斌所有供聯絡本件販賣毒品所用之行動電話1 支（其內搭配使用之00000000000 門號SIM 卡1 張，非張文斌所有），始循線查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人黃筱惠、紀凱鈞、潘明強於偵查中既均係以證人身份陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因上開證人均係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高。加以證人黃筱惠、紀凱鈞、潘明強復經本院以證人身分傳訊，賦予被告及辯護人詰問之機會，並無不當剝奪被告詰問權之情形，經本院審酌上開各該證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，依上說明，其等於偵查中所為證言，均具有證據能力，而得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第
159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨參照）。本件證人黃筱惠、紀凱鈞係被告張文斌是否有販賣毒品犯行之重要證人，且證人黃筱惠及紀凱鈞於接受警詢時就被告張文斌如何販賣毒品等情節陳述詳盡，嗣於本院審理時，證人紀凱鈞翻稱：我今天在法院交互詰問中所說賣給我毒品的「阿文」，並不是在庭被告張文斌，這才是實在的云云（見本院卷第30頁），證人黃筱惠則改稱：我現在忘記被告張文斌販賣本件扣案毒品給我和紀凱鈞的交易時間地點過程云云（見本院卷第31頁反面），顯均係就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。而證人黃筱惠、紀凱鈞於警詢時均回答其等所為之陳述內容均完全實在，證人即為黃筱惠、紀凱鈞製作警詢筆錄之員警潘明強於本院審理時到庭明白證稱：當時因為黃筱惠跟紀凱鈞都有向警方表明有意願供出上游，所以警方才會再次將黃筱惠、紀凱鈞帶回愛一街住處，讓黃筱惠自行聯繫被告到場等語（見本院卷第84頁），尤徵證人黃筱惠、紀凱鈞於警詢時之陳述均係出於其個人自由意願所為，並未受不當外力影響。證人黃筱惠、紀凱鈞在遭警查獲後，就關於被告張文斌是否有販毒之犯行為陳述時，因被告張文斌並不在場，相較於事後在本院審理中，證人黃筱惠、紀凱鈞須逕行指訴被告是否販毒，依此外部情況，顯有受不當外力干擾、內在之壓力影響及事後串謀之可能性，而證人黃筱惠、紀凱鈞於製作警詢筆錄時，陳述被告張文斌販毒過程，應屬較不受不當外力干擾，且係較少內在壓力下所為之陳述，堪見證人黃筱惠、紀凱鈞於警詢中之陳述均具有特別可信之情況，且證人黃筱惠、紀凱鈞於警詢中之陳述，乃證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第
159 條之2 規定，其等於警詢中之陳述，均應具有證據能力。
三、辯護意旨雖以：證人紀凱鈞、黃筱惠於警詢時雖係以被告身分接受詢問，但警員未全程連續錄音錄影，以致關於渠等二人究係如何指認張文斌之經過情形，均只有雙方私下溝通而未製作筆錄，顯已違反刑事訴訟法規定，認證人紀凱鈞、黃筱惠之警詢筆錄均無證據能力云云。然而：
㈠、按刑事訴訟法第100 條之1 、第100 條之2 準用第100 條之
1 等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第10
0 條之1 第2 項（第100 條之2 準用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第44條之1 第1 項「審判期日應全程錄音；必要時，並得全程錄影」之規定；另於第196 條之1 第1 項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第2 項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第100 條之1 及第100 條之
2 並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所不許。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，固宜參照刑事訴訟法第100 條之1 第2 項規定之相同法理，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其無證據能力（最高法院97年度台上字第3430號、99年度台上字第6292號判決意旨參照）。
㈡、經本院於100 年8 月2 日播放聽取證人黃筱惠、紀凱鈞之警詢光碟加以勘驗結果，即已確認：
⒈證人黃筱惠於99年4 月26日之警詢錄音係以光碟片錄製，錄
音時間全長1 小時40分，錄音過程均無中斷，錄音品質良好，惟自警方詢問黃筱惠有關其與紀凱鈞配合警方於99年4 月26日5 時許在桃園市○○街○○巷6 之1 號查緝綽號「阿文」之人時起，錄音隨即終止；而警方詢問過程態度良好，未見有何對證人黃筱惠施以脅迫、利誘或以其他不正之方法詢問情事，有本院100 年8 月2 日黃筱惠警詢光碟勘驗筆錄及所附節錄部分錄音內容之逐字譯文2 份在卷（見本院卷第75至78頁）。
⒉證人紀凱鈞於99年4 月26日之警詢錄音係以光碟片錄製，錄
音過程均無中斷，錄音品質良好，惟自錄音時間37分39秒起，該光碟即無法播放；警方詢問過程態度良好，未見有何對證人紀凱均施以脅迫、利誘或其他不正方法詢問情事，此有本院100 年8 月2 日紀凱鈞警詢光碟勘驗筆錄及所附節錄部分錄音內容之逐字譯文可憑（見本院卷第75至78頁）。⒊而證人即負責詢問紀凱鈞、黃筱惠警詢筆錄之警員潘明強於
本院審理時亦到庭證稱：我在為紀凱鈞、黃筱惠製作警詢筆錄時，均有全程錄音；可能是因為錄音設備原先設定2 小時，之前我在問黃筱惠第1 次筆錄時就先設定20分鐘，沒有注意到，接著再錄第2 次筆錄時就在1 小時40分左右中斷，但我一開始詢問就已經按下錄音鍵等語（見本院卷第84頁反面）。依上開勘驗結果及警員所為證述，堪認在證人黃筱惠、紀凱鈞接受警詢時，警方於詢問甫始，確均有依照刑事訴訟法之規定全程錄音。參以證人紀凱鈞於本院另案審理時業已明白供稱：我在偵查中曾經說出扣案的甲基安非他命來源是張文斌，並沒有說謊等語（見本院另案100 年度易字第416號影卷第36頁反面）；證人黃筱惠於本院審理時，經公訴人當庭提示其警詢筆錄加以詰問，亦坦言其所為之警詢內容均屬實等語（見本院卷第31頁反面、第34頁），應可認定證人紀凱鈞、黃筱惠於警詢中所為陳述，確係出於自由意志陳述，與筆錄記載之內容並無不符。而本院亦難僅因證人紀凱鈞之警詢光碟事後有部分無法讀取播放一情，即認定警方就此部分必有違反全程錄音規定之情事，先予敘明。
㈢、至證人黃筱惠之警詢光碟，雖因警方錄音設備存檔容量之限制，以致有部分供述內容未完整收錄；另依證人潘明強到庭所證：在警方為黃筱惠製作完第一次筆錄後、第二次筆錄開始製作前，我有跟黃筱惠溝通講到可以供出上游減刑，她一開始就先說出毒品上游是綽號「阿文」之人，接著我再問她，她先說好像是一個叫什麼「文斌」的人，接著就指名道姓的講出「張文斌」，這段過程並沒有製作正式的筆錄等語（見本院卷第83頁反面、第84頁），亦可知警方確有在未錄音之情況下，即先與黃筱惠釐清案情以確認上游毒販，上開二者均有違反刑事訴訟法第100 條之2 準用同法第100 條之1第1 項規定之情形。惟查：
⒈按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之維護」，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。查本件警方因前開違反法定程序所取得證人黃筱惠之警詢筆錄，固屬違背法定程序取得之證據，但該證據是否即無證據能力，依法仍須審酌人權保障及公共利益之維護，就此二者間之利益權衡評估，期能兼顧個人基本人權之保障及實質真實之發現，要非該證據係屬違法取得之證據時，即當然判定無證據能力，進而排斥其作為對被告不利之認定依據。考以上開法律規定之立法理由謂：「至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：⑴違背法定程序之情節。⑵違背法定程序時之主觀意圖。⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所生之危險或實害。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際」等語，可以作為判斷本件違法取得之證據有無證據能力之參考（最高法院97年度台上字第3430號、99年度台上字第6292號判決意旨參照）。
⒉茲審酌證人潘明強既已到庭明白證稱：警方在為黃筱惠製作
警詢筆錄時，確實有全程錄音，詢問一開始就按下錄音鍵，只是疏於注意沒有發現錄音中斷等語（見本院卷第84頁反面），可知警方未全程連續錄音而事先製作筆錄之原因，尚非出於惡意。又警方雖在未錄音之情況下即向證人黃筱惠提及毒品危害防制條例第17條減刑規定，證人黃筱惠並因此進而供出本案被告，但證人黃筱惠既係本於其自由意志而為陳述，警方又未趁此對其以強暴、脅迫等不法方式取供，足徵警方所以違背全程錄音程序之規定，純粹係因案件偵查過程中便宜行事之故，難謂有何不法惡意可言。此由觀之證人潘明強雖早已於證人黃筱惠製作第2 次筆錄之前，即已知悉其所指稱之綽號「阿文」男子即為被告，並已查明被告之相關前科資料，卻仍於該次警詢時，因證人黃筱惠僅先敘及其上游為綽號「阿文」之人，員警潘明強仍先向證人黃筱惠詢問有關綽號「阿文」之人正確年籍資料，嗣再進而要求證人黃筱惠指認被告等節，有證人黃筱惠之警詢筆錄及本院所製摘要部分逐字錄音譯文內容在卷，益顯明白，是以警方所為之違法可非難性應屬較輕。而警方固有上述違法未全程連續錄音之情節，然衡諸被告所為係販賣第二級毒品之嚴重犯行，立法政策上認此種犯行除具有高度不法之內涵外，更含有強烈危及公眾生命、身體、安全之性質，若欲達成防制毒品危害之目的，非課以重刑不可，故其法定刑始規定係無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，顯見其行為之處罰含有重大公共利益之維護目的在內。是以，自不得僅因警方違法未全程連續錄音之可非難性較輕之錯誤，即忽視本案重大公共利益之維護，率認證人黃筱惠之警詢筆錄並無證據能力。
㈣、綜上，警方為證人黃筱惠製作警詢筆錄之程序雖有瑕疵，但經本院權衡後，認該證據方法仍有證據能力。至辯護意旨就此所指，非有理由，不能採憑。
四、最後，本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄至本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告張文斌矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我忘記有沒有曾在99年4 月22日去過紀凱鈞、黃筱惠之愛一街住處，但我並沒有拿安非他命或甲基麻黃鹼給紀凱鈞及黃筱惠云云。
二、經查：
㈠、證人黃筱惠已於警詢時證稱：99年4 月22日凌晨4 時許，紀凱鈞有以我的門號0000000000號行動電話與張文斌的門號0000000000號行動電話聯繫，當天就有向張文斌購得海洛因2包、安非他命2 至3 公克等語（見99年度偵字第12847 號卷〈下稱99偵12847 卷〉第10頁），嗣於檢察官偵查中亦具結證稱：扣案的毒品都是跟「阿文」買的；我與紀凱鈞一起向張文斌買毒品，在4 月25日被抓之前1 、2 天，張文斌有拿毒品給我們，他跟紀凱鈞約在愛一街住處交易，那次先拿毒品，錢先欠著，但第2 天張文斌就一直打電話跟我催錢等語明確（見99偵12847 卷第136 頁、第220 頁）。
㈡、證人紀凱鈞分別於警詢時證稱：我有於99年4 月22日凌晨4時許，以黃筱惠的行動電話撥打予「阿文」，並與他相約在我的住處交易毒品；「阿文」就是警方事後於99年4 月26日上午5 時許，在我位於桃園市○○街住處所查獲的被告張文斌等語（見99偵12847 號卷第18頁反面），及於檢察官偵查中證稱：99年4 月26日當天上午5 時許，「阿文」要來跟我收上一次在99年4 月22日、23日購買海洛因跟安非他命的錢
1 萬元；警方當天查扣的毒品海洛因5 包、安非他命2 包，都是我向被告購買的等語在卷（見99偵12847 卷第130 頁至第132 頁）。
㈢、經核證人黃筱惠、紀凱鈞上開警、偵訊之證詞，不惟就毒品交易方式、數量、地點、價格等細節交代清楚，且互核彼此前後警、偵訊之內容，亦相符一致，倘非出於證人黃筱惠、紀凱鈞之親身經歷，當無憑空捏造上述情節之理。又觀諸被告持用門號0000000000號行動電話，自99年4 月22日凌晨零時起至同日凌晨3 時46分24秒為止，亦確有多次與證人黃筱惠所使用門號0000000000號行動電話通話之紀錄顯示，有雙向通聯紀錄在卷可按（見99偵12847 卷第53頁至第56頁），確與證人黃筱惠、紀凱鈞上開證述情節相合。加以證人黃筱惠、紀凱鈞各染有施用毒品之惡習，此已據彼等分別於警詢時自承在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，且本案警方在黃筱惠及紀凱鈞位於愛一街住處所查扣之疑似海洛因之粉末5 包、疑似甲基安非他命之顆粒2 包，經分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，亦已確定：⒈查扣疑似海洛因之粉末5 包，其中之3 包均未發現法定毒品成分，合計淨重30.31 公克，驗餘淨重30.22 公克，空包裝總重5.89公克，至其餘之2 包則均含第四級毒品先驅原料甲基麻黃鹼成分，合計淨重2.00公克，驗餘淨重1.96公克，空包裝總重0.50公克；⒉查扣疑似甲基安非他命之顆粒2 包確屬第二級毒品甲基安非他命無訛（淨重0.9047公克，取樣0.0410公克鑑定用罄，尚餘0.8637公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室99年6 月9 日調科壹字第0992301256號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心99年7 月15日憲直刑鑑字第0990001400號鑑定書在卷可稽（見99偵1284
7 卷第95頁、第96頁），上開事證應足以補強擔保證人黃筱惠、紀凱鈞指訴內容屬實，並無誣指被告之情。
㈣、再者，證人黃筱惠及紀凱鈞於警詢時既均一致供稱，渠等於99年4 月22日當天係向被告購買海洛因2 包、甲基安非他命
2 至3 公克等語明確，有本院所製勘驗筆錄及節錄部分錄音內容之逐字譯文可佐。是證人黃筱惠嗣於本院審理時改稱扣案之海洛因5 包、安非他命2 包均係「同時一次」所購入云云（見本院卷第35頁反面），即與其本身先前所述矛盾，亦與證人紀凱鈞所陳歧異，為本院所不採。再參以證人紀凱鈞曾於偵訊時陳稱：警方當天查扣的毒品海洛因5 包、安非他命2 包，都是我向被告購買的等語（見99偵12847 卷第130頁至第132 頁），堪認上開警方在愛一街住處所查扣之疑似海洛因粉末5 包、疑似甲基安非他命顆粒2 包，均係被告所出售予紀凱鈞及黃筱惠，惟如前述，證人黃筱惠、紀凱鈞於警詢時既已供稱，渠等係在99年4 月22日凌晨4 時許與被告聯絡後，當天僅有向被告購得海洛因2 包、安非他命2 至3公克，則於上開扣案物品中，自另有其餘疑似海洛因之粉末
3 包應係紀凱鈞、黃筱惠在99年4 月22日當天以外之其他日期向被告所購得。茲依證人紀凱鈞及黃筱惠於警、偵訊之指訴，既無從特定被告於99年4 月22日凌晨究係出售哪2 包疑似海洛因之粉末，本院爰依罪疑惟輕原則，認被告除販賣上開扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包予紀凱鈞及黃筱惠外，尚同時出售不含法定毒品成分之粉末2 包。
㈤、至被告雖執前詞云云為辯。然查：⒈關於被告張文斌如何於上開時、地販賣毒品予紀凱鈞、黃筱
惠之事實，既已據證人紀凱鈞、黃筱惠證述綦詳，且由證人紀凱鈞、黃筱惠先前於檢察官偵訊時一致陳稱，其等二人於99年4 月22日向被告購買毒品時，並未支付價款，僅應允會盡快返還予被告一節，竟能與證人即本案查獲員警潘明強嗣於本院審理中所證：當天由黃筱惠打電話給被告，直接跟被告說要拿錢給他，並且還要跟被告拿毒品；被告在電話中不斷推託，直到凌晨5 、6 點，被告才到現場；等到被告進入屋內後，被告就說他是來拿錢的等語（見本院卷第81頁反面至第82頁）相互呼應一節觀之，益徵被告辯稱其未曾販賣毒品予紀凱鈞、黃筱惠云云，並非實情。被告於本院審理時否認未曾在現場向警方坦認其有收錢云云，顯非事實。
⒉被告雖於偵查中一再辯稱：當天是因為黃筱惠說她男朋友紀
凱鈞身體不舒服，請我幫忙去拿海洛因，我才會去現場云云。然證人潘明強對此亦已明白證稱：當天被告到場後，我們有問他毒品在哪裡，被告卻說他身上沒有任何毒品，最後還是被我們在他所穿襪子內查扣到毒品等語（見本院卷第82頁）。又上開警方自張文斌身上所查扣之毒品經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，亦確定含有第一級毒品海洛因成分，淨重1.12公克（驗餘淨重1.08公克，空包裝重0.40公克，純度23.62 ﹪，純質淨重0.26公克）等情，亦有該實驗室所出具之鑑定書可憑（見99年度偵字第12846 號卷〈下稱99偵12846 卷〉第87頁）。果被告確係因受紀凱鈞、黃筱惠所託而攜帶毒品前往查獲地點，其何以不在警方詢問甫始，即第一時間坦然供出上情，反而隱諱自己隨身持有毒品之事實，若非心中有虛，急於撇清彼此關係而逃離現場，何至若此？是被告就此所辯，亦無可取。
㈥、證人紀凱鈞、黃筱惠事後於本院審理時，雖均翻異前詞，改稱：被告未曾販賣任何毒品予渠等云云。惟查：
⒈證人紀凱鈞雖於審理時證稱：是黃筱惠說扣案海洛因5 包跟
安非他命2 包是跟被告買的，我就跟著黃筱惠講；我在警、偵訊中所說的「阿文」，並不是在庭被告，而是我在網路遊戲裡面認識的「阿文」，只是因為當時被告剛好來我家，警察抓到他，就叫我們咬他云云（見本院卷第26頁至第30頁反面）。然證人即本案查獲員警潘明強於本院審理時已清楚證稱：99年4 月25日晚間11時許，我們查獲紀凱鈞、黃筱惠後，便先將他們帶回分局，他們兩人說願意供出販賣毒品給他們的上游，我們才在翌日凌晨3 點多，帶紀凱鈞、黃筱惠回到他們住處，由他們去跟被告聯繫；紀凱鈞、黃筱惠在被告抵達現場後，都有說到場的被告就是提供毒品的上游等語（見本院卷第81頁反面至第82頁），且被告亦始終直言：案發當天係黃筱惠打電話通知伊前往查獲地點等語（見99偵1284
6 卷第5 頁、第34頁），足見被告當天之所以會前往查獲地點，確係證人黃筱惠主動電話聯絡，並非出於偶然。故證人紀凱鈞陳稱：案發當天係被告「剛好」來其住處，警察就叫其咬被告云云，顯屬虛妄。此由徵諸證人紀凱鈞於100 年7月6 日因本案出庭作證結束後，旋於同年月20日在其另案所涉之毒品等案件審理時，當庭明白陳稱：「（你在偵查中曾經說出扣案甲基安非他命的來源是張文斌，有無說謊？沒有）」等語（見本院100 年度訴字第416 號卷第36頁反面），益顯明白。證人紀凱鈞事後於本院作證所為翻異證述，顯屬事後迴護被告之詞，不值採憑。
⒉證人黃筱惠固於本院審理時亦改稱：是警察叫我隨便找一個
人，我就打手機裡面叫「阿文」的人的電話云云。惟證人潘明強對此亦當庭清楚證稱：上游的部分，是黃筱惠她自己講的，我們只有跟她提到毒品危害防制條例第17條有規定若供出上游可以減刑讓黃筱惠知道；一開始我們有查扣黃筱惠的手機，並逐一過濾其內通話內容，黃筱惠才自己講出手機裡有「阿文」的訊息，我們再追問她「阿文」是否就是賣她毒品的人，她就直接說「阿文」就是張文斌等語（見本院卷第
84 頁 ）。是證人黃筱惠事後翻異前詞改稱係受警方指示才聯絡綽號「阿文」之被告云云，殊值懷疑。果證人黃筱惠所稱上情屬實，以黃筱惠於案發當時為40歲之智識健全正常成年人，其對於恣意指訴他人毒品犯行之後果，理應知之甚明，尤以被告張文斌復於警詢及偵訊中一再自承：「紀凱鈞、黃筱會曾要我幫忙購買毒品」、「有個朋友說黃筱惠不錯，她常請我去她家吃飯」、「黃筱惠是我認乾姐」各等語（見
99 偵12846卷第5 頁反面、第35頁、第42頁），顯見證人黃筱惠與被告間應有相當程度之交往情誼。倘被告確屬無辜清白，證人黃筱惠何必再三於警、偵訊中均堅指其確有販毒犯行不移，致被告無端遭受重刑追訴後，方遲於本院審理時提出上情為被告辯駁，顯與情理悖謬極甚，足徵證人黃筱惠上開所述，應係不堪當庭指認被告販毒犯行壓力所致，本院仍難以採為對被告有利認定之依據。
㈦、按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上有營利意圖為必要（67年台上字第2500號、69年台上字第1675號判例參照），即須行為人以牟取利益為目的。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣甲基安非他命之犯行，因被告自始否認犯罪，本院固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，甚且支出交通成本而親送至交易處所之可能。尤以被告於案發當時正遭通緝，其又豈會僅為無償轉讓甲基安非他命予紀凱鈞、黃筱惠，即大費周章挺險外出，親自前往其等2 人住處交付毒品，若謂被告無意牟利，孰人能信。因毒品之包裝，本可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動調整，故販毒之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，然縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有其他事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞狡卸者反得逞僥倖，而失情理之平。是就被告販入甲基安非他命之價格固因難期被告吐實，以致無法明確得知其從中賺取之差價為何，然揆諸上開說明，被告有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，仍灼然甚明。
㈧、綜上所述，被告所辯尚無可採，其販賣第二級毒品之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品。是核被告張文斌所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告張文斌販賣前非法持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一販賣行為同時販賣第二級毒品甲基安非他命予紀凱鈞、黃筱惠，觸犯2 個販賣第二級毒品罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈡、爰審酌被告販毒行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬；被告犯後又飾詞否認犯行，缺乏為自己行為負責之態度，所為實屬非是，惟念及本件被告販賣之數量及因此之利得均非鉅大，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，認公訴人具體求處有期徒刑9 年8 月，併科罰金5萬元，尚屬過重，爰量處如主文所示之刑，以為懲儆。
㈢、扣案之門號0000000000號行動電話（不含SIM 卡），因係被告張文斌供其與紀凱鈞聯繫購買本件毒品甲基安非他命所用之物，且為被告張文斌所有，業據其於本院審理時陳明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定予以沒收。
至上開行動電話內附之SIM 卡，因申請登記名義人為石佩青，並非被告，此由觀諸卷附門號申登人資料、通聯資料查詢紀錄即明，因該SIM 卡非屬被告所有，是不為沒收之諭知。
又警方自被告所穿襪子內查扣之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重1.08公克，空包裝重0.40公克，純度23.62 ﹪，純質淨重0.26公克），雖屬法律上禁止持有之違禁物，惟與本件販賣毒品之犯罪事實無直接關係，且於被告所犯持有第一級毒品罪中已宣告沒收銷燬（見本院100 年度桃簡字第738 號刑事簡易判決），爰不併予宣告沒收銷燬，併此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告張文斌除於上開時地，意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，販賣第二級毒品甲基安非他命2 至
3 公克予紀凱鈞、黃筱惠外，亦有同時販賣不詳數量之第四級毒品甲基麻黃鹼予紀凱鈞及黃筱惠，因認被告張文斌此部分犯行尚涉犯販賣第四級毒品罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦著有76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。再我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161 條之規定，自負積極舉證之責。
㈢、次按所謂不能犯者，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為其要件；而有無危險，則應依客觀具體事實認定之，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為在客觀事實上，並無具體危險，致根本不能亦無從完成犯罪者，依刑法第26條之規定，屬不罰之行為，此乃本於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，為客觀未遂論者所採之立法例，換言之，行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪，是所謂之「不能未遂犯」，必以行為不能發生犯罪之結果，又無發生具體危險為其要件，而有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不可能完成其犯罪者，即得論以「不能未遂犯」。
㈣、公訴人認被告張文斌涉有上開販賣第四級毒品罪嫌，無非係以證人紀凱鈞及黃筱惠於警詢及檢察官偵查中之供證、憲兵司令部刑事鑑識中心99年7 月15日憲直刑鑑字第0990001400號鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室99年6 月9 日調科壹字第0992301256號鑑定書為其主要論據。訊據被告張文斌堅決否認有何販賣第四級毒品甲基麻黃鹼之犯行，辯稱：伊不記得是否曾在99年4 月22日當天去過紀凱鈞、黃筱惠住處云云。
㈤、經查，證人黃筱惠、紀凱鈞於警詢時業已分別一致供稱：被告張文斌有於99年4 月22日販賣海洛因2 包、甲基安非他命
2 至3 公克予渠等2 人等語在卷。而經警方將查扣自紀凱鈞、黃筱惠住處之疑似海洛因之粉末5 包送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，復確定其中3 包並未發現任何法定毒品成分，僅其餘2 包內含有第四級毒品先驅原料甲基麻黃鹼成分，亦有前述法務部調查局濫用藥物實驗室99年6 月9日調科壹字第0992301256號鑑定書可佐。雖證人黃筱惠、紀凱鈞於警、偵訊時均有坦言其等遭警方所查扣之疑似海洛因粉末5 包、疑似甲基安非他命顆粒2 包，均確係向被告張文斌所購買，另其等二人所施用之毒品來源，亦均係被告無誤，然綜觀證人紀凱鈞、黃筱惠之上開陳述內容，既均未明白指稱被告於99年4 月22日當天凌晨，究係販賣哪2 包疑似海洛因之粉末予渠等2 人，本院自難排除被告張文斌於99年4月22日當日凌晨所販賣予紀凱鈞、黃筱惠之粉末，確有均不含任何法定毒品成分存在之可能性。此外，公訴人復無法明確證明上開扣案之第四級毒品甲基麻黃鹼2 包確係被告在99年4 月22日當天所販賣予紀凱鈞及黃筱惠，自應為被告有利之認定，認被告於99年4 月22日當天僅有同時出售不含毒品成分之2 包粉末予紀凱鈞、黃筱惠。茲被告張文斌誤認其所持有不含毒品成分之2 包粉末為海洛因，並將該2 包粉末販賣予紀凱鈞、黃筱惠，雖其主觀上確有販賣第一級毒品之犯意，然在客觀上，該2 包粉末既不具有任何毒品成分，則其行為根本不可能完成犯罪，依刑法第26條不能未遂犯之規定，被告該部分之販賣行為亦屬不罰。
㈥、綜上，依「罪疑利益歸於被告」之原則，尚難遽認被告確有販賣第四級毒品甲基麻黃鹼之犯行。檢察官所提被告有如上述之販賣第四級毒品犯行之證據，無從使本院形成無合理懷疑之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告有於99年4月22日販賣第四級毒品甲基麻黃鹼予紀凱鈞、黃筱惠之事實，揆諸前揭說明，本應為無罪之諭知，惟起訴書認被告前述部分之犯行倘成立犯罪，與本院前開販賣第二級毒品之論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡佩玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 溫祖明法 官 呂綺珍附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 范升福中 華 民 國 100 年 9 月 1 日