臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第548號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 謝志青選任辯護人 高亘瑩律師被 告 湯玉珍指定辯護人 陳郁仁律師
潘明彥律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第14705 號），本院判決如下：
主 文謝志青販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，販毒所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。應執行有期徒刑拾貳年，販毒所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
湯玉珍無罪。
事 實
一、謝志青民國於86年間因①違反麻醉藥品管理條例、②藥事法、③違反肅清煙毒條例等案件，經本院以86年度訴字第672號分別判處有期徒刑7 月、10月、3 年6 月，應執行有期徒刑4 年9 月，並經臺灣高等法院以87年度上訴字第503 號判決，判處上訴駁回後確定；又於同年間因④違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度訴字第1008號判處有期徒刑5年6 月確定，上開①至④案經臺灣高等法院以87年度聲字第1070號定其應執行刑為有期徒刑9 年6 月確定；另於同年間因⑤藥事法案件，經本院以87年度訴字第1297號判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以88年度上訴字第4009號判處有期徒刑10月，再經最高法院以89年度台上字第6078號判處上訴駁回後確定，上開①至⑤案入監接續執行，於93年7 月8日假釋出監，假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑4 年3 月又10日；再於94年間另因⑥施用毒品案件，經本院以94年度壢簡字第747 號判處有期徒刑4 月確定；於同年間次因⑦施用毒品案件，經本院以94年度訴字第607 號判處有期徒刑8 月確定；於同年間因⑧贓物案件，經本院以95年度壢簡字第504 號判處有期徒刑4 月確定；於同年間再因⑨施用毒品案件，經本院以94年度壢簡字第2028號判處有期徒刑6 月確定；於同年間繼因⑩施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2019號判處有期徒刑8 月確定；於同年間又因⑪持有毒品案件，經本院以95年度壢簡字第189 號判處拘役50日確定。上開⑥至⑪案與上開①至⑤案殘刑入監接續，執行期間因中華民國九十六年罪犯減刑條例於00年0月00日生效施行，上開①至③案、⑤至⑪案（即除了④案外），均經本院以97年度聲減字第54號裁定，減其宣告刑2 分之1 後，上開減刑後之①至③案與不得減刑之④案，並定其應執行刑為有期徒刑7 年8 月；⑥至⑧案，並定其應執行刑為有期徒刑7 月；⑨⑩案，則定其應執行刑為有期徒刑6 月確定，上揭①至⑪案接續執行，有期徒刑執行期間至98年3月11日期滿執行完畢後，於翌日接續執行上開⑪案之拘役25日，並於98年3 月19日拘役易科罰金出監。詎猶不知悔改，謝志青明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款公告之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以牟利之犯意，分別為下列行為：
㈠於99年3 月間某日，先以不詳人所有之手機與湯玉珍談妥交
易甲基安非他命後，隨即在其位於桃園縣楊梅市○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號住處內，販賣甲基安非他命與湯玉珍，並向湯玉珍收受新臺幣（下同）2,000 元。
㈡於99年3 月間某日，在郝立平位於桃園縣中壢市○○路○○○
巷○○弄○ 號住處內，以價值500 元之甲基安非他命1 小包販賣予郝立平，以清償積欠郝立平500 元維修電腦之費用。
㈢嗣於99年6 月2 日經警持拘票拘提謝志青到案，並在謝志青上開住處扣得如附表一所示之物，方分別查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院99年度台上字第873 號判決參照）。經查，證人即共同被告湯玉珍於警詢中之證言與審判中顯不相符，然湯玉珍在製作警詢筆錄過程中，員警乃口氣平和未對湯玉珍有何恐嚇、威脅或利誘之口吻，而湯玉珍回答時亦口齒清晰未見任何恐懼之情，此有勘驗筆錄1 份在卷可稽（本院卷二第97頁），湯玉珍於警詢中所言顯具有相當可信性，又湯玉珍於警詢中之證詞乃為證明被告謝志青販賣毒品與否所必要之證據，爰依上開說明，湯玉珍於警詢中之證述具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款乃有明文。經查，證人傅從相經本院依法傳喚、拘提後均未到庭（本院卷二第69頁背面、第78至81頁），而傅從相於警詢中，先經警告知得以拒絕夜間詢問及權利告知後，傅從相仍同意接受警方詢問，故自形式上觀之，該次筆錄製作過程乃遵循法定程序，而被告湯玉珍及其辯護人亦未指明傅從相於警詢中所言有何顯不可信之情況，堪認傅從相於警詢中所證具有可信性之特別情況，又傅從相於警詢中之證詞為證明被告湯玉珍有無販賣甲基安非他命與傅從相所必要之證據，爰依上開規定，傅從相於警詢中之證詞有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，亦有明文。查證人湯玉珍、郝立平、彭春淵分別於偵查中之陳述，固係被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證人於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且經具結在案，被告謝志青或其辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，湯玉珍、郝立平、彭春淵於檢察官訊問時所為之陳述，自有證據能力。又本件審理時已傳喚湯玉珍、郝立平、彭春淵到庭使被告謝志青有行使反對詰問權之機會，故湯玉珍、郝立平、彭春淵於檢察官偵查中之陳述，自得為證據。另證人傅從相於偵查中證述，亦經具結在卷，並經本院傳喚、拘提無著，辯護人或被告湯玉珍復未指出並證明該證言有何顯不可信情況，且無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，該證人於偵查中證述，自堪認有證據能力。
貳、有罪之部分：
一、訊據被告謝志青固不否認於事實欄一㈠、㈡所述時、地有交付甲基安非他命與湯玉珍及郝立平各1 次，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係與湯玉珍合資購買甲基安非他命，而郝立平之部分，伊是因為之前郝立平幫伊修電腦，因此伊乃免費請郝立平施用約500 元之甲基安非他命，但修電腦之價金500 元伊有給付給郝立平云云。經查：
㈠事實欄一㈠之部分：
1.被告謝志青於事實欄一㈠所示時、地交付甲基安非他命與湯玉珍乙節，業據證人湯玉珍於警詢、檢察官偵訊及本院審理時證述在案（臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第14705號卷，下稱偵查卷，卷一第67至68頁、卷二第65頁、本院卷二第26頁背面），核與證人彭春淵於檢察官偵訊及本院審理時證述相符（見偵查卷二第73至74頁、本院卷二第38頁背面至39頁），堪認被告謝志青上開陳述為真實。
2.又湯玉珍於警詢及檢察官偵訊時均證稱：大約在99年3 月，伊在謝志青位於民族路之住處以2,000 元之價格向謝志青購買約0.4 公克之甲基安非他命（見偵查卷一第68頁、卷二第65頁）等語。至被告謝志青雖以前詞置辯，然查：
⑴被告謝志青於本院準備程序中先陳稱：伊是與湯玉珍合資購
買總金額為4,000 元之甲基安非他命，錢是對方來的時候，一起拿給對方的（本院卷一第149 頁）云云，又於本院審理中改稱：藥頭在伊房間，東西放在桌上，湯玉珍將錢放在桌上，小寶將1 包甲基安非他命交給湯玉珍（本院卷二第118頁背面）云云，則被告謝志青就其與湯玉珍合資購買甲基安非他命過程中之金錢交付方式前後已見反覆，亦與湯玉珍於本院審理中結稱係將金錢交付謝志青（本院卷二第26頁背面）等語相違，則被告謝志青所述係與湯玉珍合資購買甲基安非他命之真實性顯然可議。又湯玉珍為具正常智識之成年人，本當可清楚分辨「買賣」、「合資購買」及「無償轉讓」之不同，然湯玉珍於警詢、檢察官偵訊時均未證及與被告謝志青合購毒品之情節，始終證稱乃係向被告謝志青購買甲基安非他命，衡以湯玉珍與被告並無素怨，湯玉珍於檢察官偵訊時亦具結作證，湯玉珍當無任意誣攀被告而使己受偽證罪追訴之危險，足認被告辯稱其係與湯玉珍合資購毒云云，顯屬卸責之詞，不足採信。至湯玉珍雖於本院審理時改稱：伊打電話給謝志青問能不能找到甲基安非他命，謝志青問伊現金有多少，並叫伊拿過來湊一湊（本院卷第28頁）云云。惟綜觀湯玉珍於警詢、檢察官偵訊及本院審理時之證述可知，其於警詢、檢察官偵訊均未供稱其係與被告謝志青合資購毒乙節，是其於本院審理時翻異前詞顯與上開警詢、檢察官偵訊所述大相逕庭，該真實性顯非無疑。況參以湯玉珍所述與被告謝志青合資購買情節，湯玉珍均證稱對於與謝志青合資購買毒品中，各出資多少、購買之毒品如何分配等情，均一無所悉（本院卷第27頁背面、第28頁背面），與一般合資購買情節相違，顯有事後迴護被告謝志青之虞。再參以湯玉珍於本院審理時亦證稱：當日伊到謝志青房間時乃係將2,000交付與謝志青，謝志青拿了放在桌上以後，就將甲基安非他命交付與伊（本院卷第26頁背面頁、第27頁）等語，則湯玉珍所述上開情節，核與一般毒品買賣之交易模式相符，而湯玉珍為一智識正常之成年人，且又有多次施用毒品前科（本院卷第51背面至54頁背面），對於其買賣毒品之對象即為收受價金並交付毒品之被告謝志青至為灼然，然湯玉珍於本院審理時卻一再辯稱係與被告謝志青合資購買云云，顯屬迴護被告謝志青之詞，實不足採。
⑵至證人江盛炎雖於本院審理中證稱被告謝志青乃係與湯玉珍
合資購買云云，然查，江盛炎就其所述關於販賣甲基安非他命之藥頭與湯玉珍前往謝志青上開住處之時間，乃係證稱：當日係湯玉珍到謝志青上開住處後，謝志青才向伊要電話並打電話跟別人拿甲基安非他命，那個人才送過來（本院卷二第33頁背面、第34頁、第36頁、第36頁背面）云云，顯與被告謝志青與湯玉珍陳稱乃係藥頭已經到謝志青房間後，湯玉珍方前往謝志青住處（本院卷二第27頁、第118 頁）等語顯然相違；又江盛炎就湯玉珍停留在被告謝志青上開住處之時間乃結稱：湯玉珍停留相當長之時間（本院卷二第36頁）云云，然湯玉珍於本院審理中證稱：伊前往被告謝志青住處拿了甲基安非他命後就離去（本院卷二第27頁）等語，而證人彭春淵亦於本院審理中證稱：湯玉珍上到謝志青住處樓上一下後，伊就與湯玉珍返家，並看到湯玉珍有1 包甲基安非他命（本院卷二第39頁）等語，則江盛炎所證又與湯玉珍、彭春淵所陳互為齟齬；另江盛炎於本院審理中證稱：伊沒有看到伊朋友將毒品交給誰（本院卷二第35頁）云云，嗣又改稱：伊朋友將甲基安非他命交給誰時，伊不記得有沒有看到，伊朋友拿出甲基安非他命時伊好像有在場又好像沒有在場（本院卷二第36頁背面）云云，惟衡情，於毒品買賣過程中，毒品、價金交付之際，為毒品交易最重要之時點，若確實在場見聞，則一般人對於交付毒品之人、收受毒品之對象當印象深刻，然江盛炎就該部分所述明顯前後相互矛盾。是綜觀江盛炎上開所述，江盛炎不論就其所稱藥頭前來之時間、湯玉珍停留之時間、毒品交付之對象或知悉被告謝志青與湯玉珍合資購買之時間點（本院卷二第36頁）等情，均互為扞格、前後矛盾或交代不清，江盛炎證述之憑信性已顯有可議。況被告謝志青就其與湯玉珍合資購買之價金先於本院準備程序中陳稱係與湯玉珍各出資1,000 元，嗣方改稱是與湯玉珍各出資2,000 元（本院卷一第149 頁）云云，即被告謝志青對於與湯玉珍合資購買之金額尚前後反覆，然江盛炎並非合資購買中之1 人，卻對被告謝志青與湯玉珍乃係合資購買，且合資購買之總價（總計4,000 元）、相互出資之金額（各出資2,000 元）均明確證述（本院卷二第36頁、第36頁背面），顯與常理相違。綜上所述，江盛炎雖就湯玉珍係與被告謝志青合資購買甲基安非他命乙情言之鑿鑿，然其所述與當日在場之人所述均有明顯出入，且前後矛盾又與常理相違，堪認江盛炎上開所述顯屬迴護被告謝志青之詞，實不足採。⑶綜上，被告乃於事實欄一㈠販買甲基安非他命與湯玉珍，並向湯玉珍收取2,000 元堪以認定。
㈡事實欄一㈡之部分：
1.被告謝志青於事實欄一㈡所示之時、地交付甲基安非他命與郝立平乙節，業據郝立平於檢察官偵訊時結證在案（見偵查卷二第130 頁），亦為被告謝志青所不否認，堪認郝立平上開證述為真實。
2.又郝立平於檢察官偵訊時乃證稱：今年過年後有一次，伊叫謝志青還錢，謝志青係拿甲基安非他命來跟伊抵銷修電腦的費用（見偵查卷第131 頁）等語。至郝立平於本院審理中雖證稱：伊從未跟謝志青拿過甲基安非他命。伊在檢察官偵訊時所述乃係因為謝志青曾經說過要用甲基安非他命抵修電腦的錢，還跟伊說會將甲基安非他命丟在伊的車上，但是伊都沒有拿，伊只知道伊都沒有收到錢（本院卷二第30頁背面至32頁背面）云云。然查，依郝立平於檢察官偵訊中所證，被告謝志青以甲基安非他命抵銷修理電腦之費用並非單純僅止於口頭表示，且綜觀郝立平於檢察官偵訊及本院審理中所證，被告謝志青將甲基安非他命放在郝立平機車置物箱內，應係於99年7 月（見偵查卷二第131 頁、本院卷二第30頁背面至32頁背面），是郝立平於本院審理中完全翻異前詞，該真實性顯非無疑。況參以郝立平於99年3 月乃係從事電腦工程師之工作，並自行接洽生意（見本院卷二第29頁背面），衡情，從事物品修繕之工作，均係在物品修繕完畢並返還物品之際一併收取價金，否則將無法維持工作場所或生活之運作，然若如郝立平所述，被告謝志青曾經多次在修繕電腦完畢後均未支付價金，又未曾以任何物品抵償，則郝立平豈有一再為被告謝志青修繕電腦之理？郝立平於本院審理中所證顯與常理相違。復參以被告謝志青使用之門號0000000000號（本院卷二第115 頁背面）於99年3 月11日與郝立平之通訊監察譯文，A ：喂，現在拿過去喔。B （郝立平）：硬碟喔。
A ：恩。B ：好；99年3 月25日通訊監察譯文，B ：你這邊這兩天有出事喔？A ：對阿。B ：剛剛警衛有跟我講啦，你還有在出嗎？A ：有阿。B ：看在螢幕份上跟你拿1 張，不要拿太少，你上次的還沒補我。A ：好，在「億客城好不好」。B ：去那邊等你喔？A ：ㄟ。B ：好。（見偵查卷二第
152 頁背面、第153 頁背面）觀之，郝立平曾以電腦周邊設備之價值作為要求甲基安非他命之數量，更益見郝立平於檢察官偵訊時證稱被告謝志青乃以甲基安非他命作為抵銷電腦修繕費用方為真實，郝立平於本院審理中所述顯屬迴護被告謝志青之詞，洵無足採。至被告謝志青雖以前詞置辯，然查，被告謝志青所稱無償交付郝立平所施用甲基安非他命之金額乃與修理電腦之費用相當（本院卷二第119 頁），而一般而論，甲基安非他命不但所費不貲，取得亦有其一定之危險，而被告謝志青與郝立平乃為朋友關係，若被告謝志青所述為真，則被告謝志青既業已支付修繕電腦之費用，豈有再以相當於修繕電腦費用之甲基安非他命無償交付郝立平施用之可能？被告前開所辯顯與常理相違。況郝立平與被告並無素怨，且郝立平乃多次幫忙被告謝志青修理電腦，對於修理電腦之費用亦收取較低之金額（本院卷二第31頁背面至32頁背面、第118 頁背面至119 頁），顯見郝立平與被告謝志青具有一定交情，而郝立平於檢察官偵訊時亦具結作證，郝立平當無任意誣攀被告而使己受偽證罪追訴之危險，足認被告辯稱其係請郝立平施用云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
3.至江盛炎於本院審理中證稱：謝志青拿電腦給郝立平修理時，有支付價金，但該次也有拿甲基安非他命請郝立平（本院卷二第35頁、第36頁）云云。然查，依郝立平於本院審理中證稱：謝志青拿電腦給伊修理時都是一個人來，伊沒印象有人與謝志青一同前來（本院卷第30頁）等語觀之，江盛炎是否確實在場見聞已非無疑。況參以被告謝志青於本院準備程序亦陳稱：修理電腦之費用伊事後有拿現金500 元給郝立平（本院卷一第149 頁頁）等語，又與江盛炎上開所證不符，是江盛炎上開證詞既多有瑕疵，自不足以作為有利被告謝志青之認定。
4.綜上所述，被告謝志青乃於事實欄一㈡所述時、地以甲基安非他命作為抵銷郝立平修繕電腦之費用，堪以認定。
㈢按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意
圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。又甲基安非他命為第二級毒品，乃屬違禁物品，無可信公定之市場交易價格可查，以致無法確切查明被告所販售毒品之數量及實際進價，並計算其獲利數額。然被告自身有施用毒品之習性，衡諸常情，其為滿足自身毒癮需求，尚不致以無償或低於原購買毒品價格之代價，將毒品提供予他人，況一般民眾普遍認知販賣甲基安非他命乃屬非法交易，政府查緝森嚴，且重罰而不寬貸，被告倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164判決意旨可資參照）。被告謝志青與湯玉珍、郝立平非親故至交，併衡以販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。再參以被告謝志青係與湯玉珍電話聯絡相約後，即見面交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異，更堪認本件毒品交易確有利得。綜上，足認被告謝志青確有販賣甲基安非他命與湯玉珍、郝立平以營利之意圖，甚為明顯。
㈣本件事證明確，被告謝志青犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告謝志青所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項
販賣第二級毒品罪，又被告謝志青持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告謝志青就上開犯行間乃犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告販賣毒品所為助長吸毒歪風、戕害他人身心健康甚鉅，並足以危害社會治安，其行為應予非難，兼衡其販賣毒品之數量、素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段，暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。
㈡沒收之部分：
1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。
再按毒品危害防制條例第19條第1 項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，如行為人僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院89年度台上字第1244號判決意旨參照）。經查，被告謝志青就事實欄一㈠向湯玉珍所收取之2,000 元，為販賣毒品所得，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告謝志青之財產抵償之。又被告謝志青於事實欄一㈡所為之1 次販賣毒品犯行，固然以抵銷積欠郝立平之500 債務，作為出售甲基安非他命予郝立平之對價，惟被告謝志青並未從中領得現款或其他財物，就其獲致同額抵債之利益，爰依上開說明，尚不得逕依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收或以其財產抵償之。至被告謝志青就事實欄一㈠與湯玉珍聯繫交易甲基安非他命之手機，並無證據證明為被告謝志青所有，即無依上開規定予以宣告沒收之餘地（最高法院93年度台上字第3263號判決亦同此旨）。
2.至扣案之附表一編號1 、2 、4 、6 所示之物，並非被告所有；另扣案之附表一編號3 、5 所示之物雖為被告所有（本院卷二第116 頁），然上揭物品均查無積極證據證明與被告所涉本件販賣甲基安非他命之犯行具有關連性，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告湯玉珍分別於99年3 月間某日，在桃園縣楊梅市○○路○ 段○○○ 號前，以每包1,000 元之代價，販賣第二級毒品安非他命予傅從相2 次，因認被告湯玉珍涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第161 條第1 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例參照），又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院40年台上字第86號判例），且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告湯玉珍涉有販賣第二級毒品犯行，無非以證人傅從相之證述為主要論據，惟訊據被告湯玉珍堅決否認此部分犯行，辯稱：伊從未販賣毒品與傅從相等語。
四、經查，傅從相於警詢中先證稱：伊在99年3 月份之前曾經跟湯玉珍購買過3 至4 次安非他命，幾乎都是到彭春淵家（桃園縣楊梅市○○路○ 段○○○ 號）前找湯玉珍拿，每次都是以2,000 元到2,500 元不等之價格向湯玉珍購買1 公克安非他命（見偵查卷一第80頁）云云；又於檢察官偵訊中具結證稱：伊在99 年3月之前曾向湯玉珍購買過2 、3 次安非他命，伊都是一次拿1,000 元，看湯玉珍給伊多少。伊向湯玉珍購買毒品之前會以伊之0000000000號行動電話聯絡湯玉珍，並與湯玉珍相約在楊梅市○○路彭春淵住處樓下（見偵查卷二第251 頁）云云。
1.然查，傅從相於警詢及檢察官偵訊時均證稱「係於99年3 月份前」向被告湯玉珍購買甲基安非他命，然公訴意旨乃以被告湯玉珍於99年3 月間某日販賣甲基安非他命與傅從相2 次，則傅從相所證時間與公訴意旨所載被告湯玉珍之犯罪時間顯然有間，則公訴意旨以傅從相之上開證述據以指述被告湯玉珍於99年3 月間涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪嫌，顯非有據。
2.再按刑法56條關於「連續犯」之規定，前於94年2 月2 日修正時已予刪除，並已於95年7 月1 日起施行，依其修正理由說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。則對於刑法修正，刪除連續犯規定後之多次犯罪行為，應以採一罪一罰為原則，始符立法本旨。依此，即應就被告每次犯行（販賣意圖、時間、地點、對象、數量）詳加確認，否則無疑回歸廢止前之刑法第56條連續犯之概括犯意，至為明確。觀諸傅從相上開所證，就其與被告湯玉珍毒品交易時間，傅從相僅單單泛稱「99年3 月份之前」，非但未指明交易毒品之確切時間，更甚者乃無法劃定交易時間之區段，傅從相上開證述實屬籠統，已難盡信。再參以傅從相就與湯玉珍毒品交易之次數、價格、數量等供證顯見前後不一，傅從相所述更難足採。又本件被告湯玉珍被訴上揭犯嫌，除傅從相前揭有疑之片面指述外，遍查全卷，並無其他具體事證或補強證據，諸如通訊監察譯文、帳冊、款項或甲基安非他命等相關證據，堪以佐認傅從相關於毒品交易證述之真實性，是揆諸前揭說明，自難僅憑傅從相前後不一之證詞，遽為不利於被告湯玉珍之認定。
五、綜上所述，公訴意旨所指各端，並不足資證明被告湯玉珍有此部分販賣甲基安非他命與傅從相之犯行，此外並查無何證據足資證明被告湯玉珍涉有公訴人所指之上揭犯行，揆諸上揭說明，應認被告湯玉珍此部分犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 19 日
刑事第七庭審判長法 官 鄭吉雄
法 官 丁俞尹法 官 許菁樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶霞中 華 民 國 101 年 4 月 19 日附表一┌──┬─────────────────────┬─────────┐│編號│ 扣 押 物 │ 備 註 │├──┼─────────────────────┼─────────┤│1 │行動電話（含0000000000門號SIM 卡1 張）1 支│非被告謝志青所有 │├──┼─────────────────────┼─────────┤│2 │電子磅秤1 臺 │非被告謝志青所有 │├──┼─────────────────────┼─────────┤│3 │扳手3 支 │無本案無關 │├──┼─────────────────────┼─────────┤│4 │萬能鑰匙3 支 │非被告謝志青所有 │├──┼─────────────────────┼─────────┤│5 │安非他命吸食器2 組 │無本案無關 │├──┼─────────────────────┼─────────┤│6 │分裝袋100 個 │非被告謝志青所有 │└──┴─────────────────────┴─────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。