臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度重訴字第4號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 夏乾隆選任辯護人 康勝男律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7711號），本院判決如下：
主 文本件免訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之陳述按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告、辯護人於準備程序對於被告以外之人即偵查中之共同被告徐美嬌，證人秦進豪、陳紹平之警詢、偵訊證言，以及松捷企業有限公司函文一件、鑑定機關桃園縣政府警察局所屬專業鑑定人所為鑑定報告（桃園縣政府警察局桃警鑑字第0990021685號），均不爭執證據能力，足見審判外筆錄、文書及鑑定文書具相當之可信性，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述均具證據能力。
二、被告於審判外之自白或不利於己之筆錄按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。
三、扣案證物空氣槍及鋼珠彈一包經查扣案證物係經警臨檢被告所乘汽車時，有相當理由搜索、扣押而查扣，並無違法搜索情事，既屬合法搜索、扣押取得，連同槍彈相片等，均有證據能力。
貳、免訴部分
一、公訴意旨（略以）：夏乾隆明知未經許可不得寄藏具有殺傷力之改造槍枝，竟未經許可，自民國九十九年三月間，在桃園縣桃園市○○路華山玩具用品店購得原不具殺傷力空氣槍一把及鋼珠一袋後，為使上開空氣槍具有殺傷力，竟將槍枝交由真實姓名年籍不詳自稱為「高先生」之成年男子，二人共同基於製造槍枝之犯意，由「高先生」於本國轄內不詳處所拆解空氣槍，並更換原廠彈簧及銅片改裝，以增加空氣槍發射彈丸之動能後，即由夏乾隆基於非法持有之意，將上開物品藏放於自有車牌號碼00-0000 號自用小客車內。嗣於九十九年三月三日下午五時二十分許，夏乾隆駕車搭載友人徐美嬌（另為不起訴處分）行經桃園縣○○鄉○○村○鄰○○○○○道路上，經警攔檢而當場查獲，並查扣上述經改造之空氣槍及鋼珠彈一包。
二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，法院應諭知免訴之判決；免訴之判決，得不經言詞辯論為之。刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零二條第四款、第三百零七條分別定有明文。另按司法院大法官釋字第六六九號解釋，宣布槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項，未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力空氣槍之規定，有違憲法第二十三條之比例原則，應自解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力。此處所指「失其效力」即該刑罰法律規定失效之意，與廢止刑罰無異，因而該刑罰法律逾期未修正者，即生廢止刑罰之效果，法院自應為免訴判決之諭知。又釋字第六六九號解釋係於九十八年十二月二十五日公布，換言之，於九十九年十二月二十五日起，本條項關於製造、販賣、運輸具殺傷力空氣槍之規定即失效。經查立法院為免於該條失效，固趕在期限屆至前之九十九年十二月二十一日修正本條規定，增訂第八條第六項：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」。惟總統竟遲至一００年元月五日始公布本條項之修正，於同年元月七日生效。造成自九十九年十二月二十五日起至一００年元月六日止的法律空窗期，於此段期間，關於製造、販賣、運輸具殺傷力空氣槍之刑罰規定，解釋上自因屆失效期限而產生廢止刑罰之效果。換言之，立法者雖然尊重大法官解釋，於法律失效期限前三讀通過修法，惟修正法律尚須總統公布始生效力（憲法第一百七十條、中央法規標準法第四條），本條項處罰規定，因為「總統的疏失」而遲延公布，導致未及時於失效期限屆至前公布修正規定以銜接，於此法律空窗期導致該處罰規定已失效，形同廢止其刑罰之效果。本院自應依據刑事訴訟法第三百零二條第四款，諭知免訴判決。
三、法律屆失效期未修正而失效，刑罰法律即發生廢止其刑罰之效果，乃法律自明之理。惟最高法院對此處法律空窗期造成的刑罰失效，曾著有判決主張應比較舊法與總統延遲公布之「新法」，並認為依刑法第二條第一項但書規定，以適用新法對行為人較為有利，判決意旨表示：「雖槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，業經司法院釋字第六六九號解釋，認應自該解釋公布之日（即九十八年十二月二十五日）起至遲於一年屆滿時失其效力。而上開槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項遲至一００年一月七日始經修正增訂生效；惟釋字第六六九號解釋文係闡釋：該條例第八條第一項有關空氣槍部分之最低法定刑為有期徒刑五年，因對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第五十九條規定酌減其刑後，仍無從考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，違反憲法第二十三條之比例原則等旨。足認前揭解釋並無將相關犯行予以屆期除罪之意，是其所稱屆期失其效力，係指槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項有關空氣槍之罪，其『最低法定刑』之規定，違反憲法第二十三條之比例原則部分，自該解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力而言，非謂上開條例第八條第一項有關空氣槍之罪刑屆期全部失效甚明，自不生犯罪後法律已廢止其刑罰之問題」（最高法院一００年度台上字第五七八號、第一八０一號、第四八八四號判決意旨）。最高法院判決解讀釋字第六六九號解釋意旨，認為大法官雖然作出定期失效宣告解釋，惟「並無將相關犯行予以屆期除罪之意」、「係指其最低法定刑之規定，違反憲法第二十三條之比例原則部分，失其效力」、「非謂屆期全部失效甚明」，從而認為並無犯罪後法律已廢止其刑罰之問題。本院雖認為此種失效範圍的解讀，固無違大法官解釋意旨，惟卻刻意忽略大法官係以附加失效期限為前提條件的事實。依本院認知，此種司法權作成違憲定期失效宣告解釋，立法者竟未於失效前及時修正公布法律（嚴格來說本案立法者有遵期修法，係總統未及時公布修正法律所致），導致產生法律空窗期，乃我國憲政首例。此不僅涉及應如何適用法律之疑義，更攸關國家權力分立及制衡之嚴肅議題，尤其本案立法權的行使並無違反大法官的期限，而係總統輕忽其間憲政意涵，竟怠於行使法律公布權，導致對於立法、司法兩權的不尊重。因而本案應適用之法律，因為最高法院曾出現上述與本院不同之見解，而有進一步說明本院想法之必要。其法律爭點厥為：立法者（包括總統形式上的法律公布權）怠於遵守大法官所定法律違憲失效期限，而於法律失效後始重新制定新法，司法權於法律空窗期究應如何適用法律，解決違憲舊法秩序的難題。
四、在此之前，首應探究所謂「違憲定期失效」制度成因。按法律與憲法牴觸者無效；命令與憲法或法律牴觸者無效。憲法第一百七十一條第一項、第一百七十二條分別定有明文。而所謂「無效」係指「自始、當然、確定無效」。惟基於權力分立與民主原則，大法官為尊重代表民意之立法權，也為維護法安定性原則，避免法律真空造成的不平等或更大危害，法諺有云：「法雖不善，猶愈於無法」。因而就違憲的法律或命令，採取「定期失效宣告」之解釋模式，給予立法者有制定合乎憲法意旨且取代違憲法律或命令可能性的空間。乃我國自釋字第二一八號解釋（命令違憲宣告）、釋字第二二四號解釋（法律違憲宣告）以降，所習用之違憲宣告模式。此種宣告模式在外國憲法固非罕見，參見奧地利憲法第一百四十條即有明文承認。尤其我國憲政實務之實踐，更有解決司法權長期不受其他政治部門尊重現象的意義。例如民國四十九年作成釋字第八十九號解釋，要求立法者「應」修正法院組織法以符合審檢分隸的憲法意旨，結果立法院拖延至二十年後，始因為台美斷交等政治因素而完成修法。又例如六十九年公布的釋字第一六六號解釋，認為違警罰法規定，由警察官署裁決之拘留、罰役，係關於人民身體自由所為之處罰，應「迅」改由法院依法定程序為之，以符憲法第八條第一項之本旨。惟歷經十年之久仍然換來立法院的「不聞不問」，於是大法官只能於七十九年間又作成釋字第二五一號解釋，重申並補充釋字第一六六號解釋意旨，以明確的「定期失效宣告」方式，宣告至遲應於中華民國八十年七月一日起失其效力，並要求立法者應於此期限前修訂相關法律。立法院始於八十年六月二十九日連夜修正「社會秩序維護法」，總統於當日公布，趕在同年0月0日生效，使違警罰法免於失效之命運。近例則有釋字第六六六號，關於罰娼不罰嫖違反平等原則之解釋，立法院也是趕在失效前及時修正，總統趕在修正當日立即公布，三日後恰好銜接失效舊法。足見只有「定期失效」始能有效督促立法者遵期修正違憲法律，否則如僅以「警告性解釋」，呼籲立法者「應檢討改進」者，尤其制度性的修正，往往落得永無修正之日的結局，而任令人民長期處於違憲法律狀態中。無怪乎許宗力大法官於其卸任前夕參與的最後一則解釋－釋字第六九０號解釋－的部分不同意見書，很諷刺的指出：「本席擔任釋憲工作八年，即將卸任，對本院向來運用自如的『籲請檢討改進』宣告藝術，很遺憾，仍未能掌握其精髓，對其『博大精深』，只能感到嘆服」等語。
五、再按定期失效宣告之解釋的基本法理在於避免法律真空，業如前述。倘使法律立即失效所造成的負面效果重於賦予立法過渡期間，給予立法者有制定新法取代舊法的時間即有必要。前司法院長、首席大法官翁岳生於釋字第四五五號解釋，首次打破沉默提出的協同意見書即一語道破此種制度的意義所在：「宣告法規無效時，若其將使現行法秩序發生紊亂，或對公共利益造成重大影響者，自不宜率然為之，而有容許其暫時存在之必要，以避免造成法真空狀態，並維持法安定性」。然而定期失效宣告制度，在法律適用邏輯上是矛盾的。蓋大法官既然宣告法規範違憲，「不管是因為侵害基本權、破壞權力分立或違反其他憲法原則，只要它存在一天，都是正在破壞憲法價值，理當立即失效，才能排除對人權及憲法的傷害，如果各級法院及行政機關繼續適用違憲規範，豈不是繼續實施違憲行為，侵害人民基本權、破壞憲法所保障的價值？而且如果聲請解釋的個案可以請求特別救濟，不適用違憲規範，其他尚未確定的個案，卻必須適用違憲規範，也造成不公平的現象，這個矛盾邏輯確實是定期失效制度的根本缺陷」（參見釋字第六一三號解釋許玉秀大法官部分協同意見書）。更遑論我國司法實務，就形式法律適用邏輯出發，根本上即否定原因案件聲請人，在法規範失效期限之前的救濟可能性。認為司法院釋字第一八五號解釋所指「確定終局裁判所適用之法律或命令，依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由」等語，僅係重申釋字第一七七號解釋「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力」之意旨，須解釋文未另定違憲法令失效日者，對於聲請人據以聲請之案件方有溯及之效力。如經解釋確定終局裁判所適用之法規違憲，且該法規於一定期限內尚屬有效者，自無從對於聲請人據以聲請之案件發生溯及之效力（最高行政法院九十七年判字第六一五號判例意旨參見）。換言之，即使是成功打贏憲法官司的人民，經大法官認定適用於其原因案件的法律違憲，但只要大法官係宣告定期失效，即使其原因個案可以聲請再審或非常上訴，但是在失效期限未屆至前，該違憲法律仍然有效，這種再審或非常上訴官司，仍然會遭到駁回而敗訴，所謂「贏了解釋，卻輸了官司」。
六、近例最引發社會注意的，就是真實故事「流浪法庭三十年」一書中的三位主角。其中聲請冤獄賠償遭駁回確定的張國隆、柯芳澤兩位老人家，向大法官聲請冤獄賠償法第二條第三款例外不賠之規定違憲，經大法官於九十九年一月二十九日作成釋字第六七０解釋，認為該條款與憲法比例原則有違，宣示「自本解釋公布之日起至遲於屆滿二年時，失其效力」。依上述「違憲但期限前仍有效」的邏輯，只要立法者於期限前不修正刪除該違憲條款，該條款就至少還可以適用二年。果然，兩位老人家依據釋字第六七０號解釋宣告違憲的法律聲請重審（依法只能於解釋公布後，司法院冤獄賠償法法庭仍然援用這個例外不賠的違憲條款，分別以九十九年度台重覆第二二、二三號決定書，再次駁回其等聲請，其理由謂：「司法院依人民聲請所為法令違憲審查之解釋，未另定失效日期者，固自解釋公布當日起，向將來發生效力；但解釋文另定有失效日期者，自應從其明定，至解釋文所定之日期屆滿時，始失其效力。換言之，於解釋文內所定失效日期屆滿前，原確定終局裁判所適用之法律或命令，仍屬有效。從而得依前揭解釋意旨，為再審（或非常上訴）之理由者，係指未於解釋文內另定失效日期，自公布當日起發生效力之案件而言。司法院於民國九十九年一月二十九日公布釋字第六七０號解釋，雖認冤獄賠償法第二條第三款之規定，與憲法第二十三條之比例原則有違，惟已於解釋文內另定『自本解釋公布之日起至遲於屆滿二年時，失其效力』。則聲請人於九十九年二月二十五日，以本庭九十七年度台覆字第一三０號確定決定所適用之法規，即冤獄賠償法第二條第三款，與司法院解釋意旨不符，認亦屬『適用法規顯有錯誤』聲請重審時，冤獄賠償法第二條第三款原規定條文，仍屬有效。本庭先前依冤獄賠償法第二條第三款所為之九十七年度台覆字第一三０號覆審決定，尚不發生『適用法規顯有錯誤』情形，即無冤獄賠償法第十六條第一款所定之重審事由。本件重審之聲請，為無理由，應予駁回」等語。兩位老人家歷盡艱辛，以十足的毅力打贏憲法解釋，卻仍然輸了冤獄賠償官司，情何以堪！總而言之，遇上定期失效的違憲宣告解釋，不論打贏釋憲官司的聲請人或其他有類似案例遭遇的人民，只要法律還在「有效期限」內，都只能無奈的吞下這個令人難以接受的適用結果？！對於打贏違憲官司的原因個案當事人，美其名賦予其聲請再審或非常上訴的救濟權利，但因為違憲法律未失效，實質上仍不能獲得救濟，這種宣告方式及法律適用結果，等於是告訴聲請憲法解釋的人民：你只能「為人作嫁」。亦即能享受憲法官司勝訴「甜美果實」的，竟然不是聲請人本人，而是未曾於憲法訴訟上出力過的其他人民，這無疑會降低人民打憲法訴訟的誘因。早在十三年前，前首席大法官翁岳生即於釋字第四五五號解釋協同意見書中呼籲修法，並謂：「由於本件解釋並未宣告系爭函釋無效，而僅以限期立法之方式，課予有關機關訂定相關規定之義務。故本件聲請人無法依據本解釋提起再審之訴，獲得法律救濟，本席就此深感遺憾」。為了解決這種不公平的現象，更為了「獎勵」在憲法訴訟上出力的聲請人，民國九十五年間，司法院終於草擬修正大法官審理案件法（欲更名為「憲法訴訟法」），於草案第三十三條第二項明定：「法律或命令與憲法牴觸而應定期失效者，於期限屆至前，除原因案件外，各級法院審理案件，仍應適用該法律或命令。但憲法法庭之判決主文另有諭知者，依其諭知」。至少有法律依據，使原因案件當事人可以獲致實質救濟。無奈這個修法卻始終出不了立法院大門。
七、實則，此類定期失效宣告之解釋，應僅能適用於違反平等原則的授益性、給付福利性的法律領域。因為這涉及分配正義的規範，如果國家財政一時不能滿足平等的要求，自然必須給予一定期間，尤其立法者，去謀求符合憲法意旨的改進。就此而言，為維護已享有利益者的合法信賴，自不宜冒然宣告法律立即失效，反而導致更多人無法據以享有利益，這才是定期失效宣告解釋的實質意義所在。至於侵益行政領域，或甚至裁罰性、刑罰性等限制、侵害人民權利的法律，既經法官宣告違憲，實在沒有理由再使其存在一天，而繼續侵害更多人民！本案應適用之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」。正是典型的刑罰法律，本質上就不應適用定期失效宣告的模式，惟大法官囿於立法者的民主性及可期待性，並未區分給付性或侵害性法律性質，選擇以定期失效之方式宣告違憲，給予立法者修法空間以因應。就給付性法律固毋論，就侵害性法律而言，至少可謂大法官代表司法權，向立法權「最大程度的退讓」：只能再適用一定期間，否則就失效了。司法院大法官第一二五九號會議，就釋字第五七三號聲請補充解釋之不受理決議，也曾無奈稱：「定期失效之違憲宣告，原案件縱因該號解釋之作成而有不能獲致救濟之缺憾，實為本院大法官權衡法秩序安定性以及公共利益之結果」。但無論如何，這至少都還是在法律尚有效期間的不得不然結論，問題是：當法律已屆期失效，立法者仍未修法因應，司法權還能繼續向立法權「退讓」嗎？
八、本案涉及的釋字第六六九號解釋就是這樣的例子。大法官認為槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項「不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第五十九條規定酌減其刑，最低刑度仍達二年六月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應」，因而有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，有違憲法第二十三條之比例原則，「應自本解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力」。查本件解釋為福建金門地方法院合議庭法官依據釋字第三七一號解釋所聲請，很顯然易見的法律適用邏輯，如本案被告之製造空氣槍犯行，法院（包括聲請的金們地方法院合議庭）只要在於九十九年十二月二十五日的一年失效期限屆滿前審判，該條項仍未失效，被告所為即使情節輕微、顯可憫恕，就算依第五十九條酌減其刑，仍必須被判處最低二年六月以上有期徒刑之罪。大法官如此結論，在有效期限一年內，與金門地院合議庭法官聲請前又有何異？釋字第六六九號解釋作成前，該條項「合憲有效」，解釋作成後，該條項「違憲但仍有效」！無怪乎即使大法官已確定本罪顯有罪刑不相當之情而違憲，在其未屆期失效前，金門地方法院合議庭只能無奈的裁定：「本件自司法院大法官會議釋字第六六九號解釋文於民國九十八年十二月二十五日公布之日起至槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項修正或失效之日止前，停止訴訟程序」（參見福建金門地方法院刑事裁定九十七年度訴字第十八號）。換言之，本條項未修正前，除了法律形式上仍有效存在外，法院即使欲參酌釋字第六六九號解釋意旨，對「犯該罪而情節輕微者」減輕其刑，既乏法律依據，更不知應為如何程度之減刑，更遑論立法者是否及如何修法的態度。於是法官只能裁定停止審理，靜待立法者修法，恐怕是最無奈但也最能維護個案當事人權益的作法。然而很顯然的，於這段等待修法的期間，其他法官遇見此類案件，畢竟並非聲請解釋的法官，更無從依據如上述金門地方法院合議庭裁定停止審理的作法，反而只能「依法審判」，經本院依職權查詢結果，對於此類犯行情節輕微者，除適用刑法第五十九條酌減其刑外，從無逕行適用釋字第六六九號解釋意旨減刑之實例，自然就不會有宣告緩刑之實例出現。
九、吊詭的邏輯就在這裏：最高法院認為，在定期失效期限屆至前，違憲法律尚未失效，所以法官仍適用本條項處以至少五年（或二年六個月）以上的重刑，無可宣告緩刑；但是立法者逾有效期間始修法，發生法律空窗期，卻又可以「回溯」適用大法官意旨，僅在「最低法定刑」部分失效？這種見解給人「無論如何也要該法律能有效處罰人民」的印象！總之，立法者雖然於失效期限屆前的九十九年十二月二十一日修法通過，增訂第八條第六項規定：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，總統卻遲至一００元月五日始行公布，而於元月七日生效。修正法律尚未公布前自然不可能生效，因而第八條第一項之罪，業於九十九年十二月二十五日，已屆一年的失效期限而失效，即相當於發生廢止刑罰的效果，依據刑事訴訟法第三百零二條第四款，對於於此之前所有已繫屬尚未終結之個案被告，均應為免訴判決。而自九十九年十二月二十五日起至一００元月六日止的法律空窗期，同樣形同無法律處罰，屬不罰之行為。基於罪刑法定原則，必須法律重新生效（制定）的一００元月七月起，製造、販賣、運輸空氣槍始又重新處罰。前述最高法院諸判決解讀釋字第六六九號解釋意旨，認為大法官係指本條項有關空氣槍之罪，其「最低法定刑」之規定，屆期失其效力，非謂屆期全部失效等語，刻意忽略這是附有期限的前提。因而最高法院所比較的新、舊法其實是有「斷層」的，所謂的舊法已經失效十二日之久，既生廢止刑罰效果，自然無從與一００年元月七日始另行修訂的新法比較。基於「舉輕以明重」之法理，對於未失效的違憲法律，尚不准法官適用大法官意旨以合憲適用法律；對於已失效的違憲法律，尤其還是侵害性、刑罰性之法律，自然更不應適用大法官意旨來「回溯挽救違憲法律的生命」。試想：倘若社會秩序維護法第八十條僅處罰娼妓的立法，未於釋字第六六六號解釋所定的失效日一００年十一月四日及時修正銜接而失效，法官解釋該條規定，竟然不是認為娼妓不再處罰，而是回溯適用釋字第六六六號解釋意旨，同時繼續處罰娼妓，更處罰嫖客，豈是國人能夠接受的法治國狀態？如果答案是否定的，憑甚麼國人就能接受最高法院上述諸判決見解，而繼續在所謂最低法定刑範圍內，維持已經失效的刑罰法律呢？基於權力分立原則，即使是違憲侵害人民權利的法律，司法權還是不惜繼續侵害人民一定期間，而以定期失效方式，給予立法者修法的準備期間，不論是原因案件或其他類似案件的當事人，都只能「忍受」違憲法律的侵害，這可以說是司法權對於立法權「最大的退讓及尊重」，結果立法者（正確的說法是總統的法律公布權）卻不尊重司法權，任憑法律失效期間屆至，而遲未公布修正法律。相較於以往總是趕在法律失效前通過修法公布，銜接失效法律的憲政實例（例如釋字第二五一號關於警察拘留處分而制定社會秩序維護法、第六六六號解釋關於罰娼不罰嫖的修法），總統此次公布法律的時間顯然過遲，且竟然晚了十二日。如此不尊重釋憲司法權的表現，基於權力制衡原則，司法權實在沒有理由違反向來堅持的，於失效前不適用大法官解釋意旨的立場，「突然」於法律失效後，又適用大法官意旨，讓刑罰法律繼續處罰人民。更別說此處適用減刑意旨，究竟應如何解釋操作、有無減輕的上限或比例等限制？於立法者未制定明文依據前，均付之闕如，司法者的適用顯難有明確可期之預測標準，對人民而言恐係更大的戕害；如果認為可以參酌立法者後來制定的第八條第六項減輕其刑規定，勢必將法律失效後的減刑規定，適用於已經失效而生廢止刑罰效果的個案，不無產生「法律不利益溯及既往」的違憲結果！
十、綜上所述，殊不論本案檢察官起訴被告涉犯製造空氣槍犯嫌，僅有被告警詢、偵查中，且與審理中未必一致之自白，而無其他足以補強其自白真實性之證據。本案應適用之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之罪，因為「總統的輕忽」，未能即時於九十九年十二月二十五日失效日前公布新法銜接，而生失效的廢止刑罰效果，本院只能諭知免訴判決。而本院並非不知諭知免訴判決，勢造成眾多此類行為人（包括服刑中之受刑人）均免於刑罰之結果，惟一方面關於空氣槍犯行多係狩獵、娛樂等情節輕微者，對於社會治安影響不大，社會無庸過度恐慌；他方面衷心期盼政府部門，包括總統，均能記取此次無意廣大廢止刑罰的慘痛教訓，日後不再發生「辜負」憲法維護者大法官此種定期失效宣告的「用心良苦」之舉，方為國家之幸。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百零七條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法 官 錢 建 榮
法 官 王 鐵 雄法 官 游 智 棋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 育 萱中 華 民 國 101 年 1 月 2 日