臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度簡上字第14號上 訴 人即 被 告 游智勇上列上訴人即被告因違反保護令案件，不服本院中華民國100 年12月2 日100 年度桃簡字第2930號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第19443 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、游智勇與范氏戎（所涉傷害部分業經檢察官另為不起訴處分確定）原係夫妻（於民國98年5 月26日離婚），具有家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員關係。游智勇明知其因於97年8 月29日及9 月4 日先後對范氏戎實施家庭暴力行為，經本院於97年11月5 日以97年度家護字第955 號裁定核發民事通常保護令，命其不得對范氏戎實施身體或精神上不法侵害之行為，及不得直接或間接對范氏戎為騷擾之行為，保護令之有效期間為1 年。詎仍不知戒慎其行，於98年7 月
5 日晚上10時30分許，范氏戎偕同其堂妹范氏翎（另案經檢察官通緝中）至游智勇位於桃園縣大溪鎮福安里12鄰猴洞坑
2 號之1 住處欲探視小孩，然為游智勇所拒，雙方遂發生爭執，而於爭吵過程中，游智勇竟基於違反前開保護令之犯意，先進屋內拿水朝范氏戎身上潑灑，復出手毆打范氏戎，致范氏戎受有左肘擦挫傷之傷害（游智勇所涉傷害部分，業經范氏戎於偵查中撤回告訴），而違反上開民事通常保護令裁定。
二、案經范氏戎訴由桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力之判斷：㈠證人范氏戎於偵查中向檢察官所為之陳述：
按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。查證人范氏戎於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，且衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，佐以被告游智勇於本院審理中亦捨棄傳喚上開證人到庭詰問（參見本院卷第16頁），自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，揆諸前揭最高法院判決意旨，本院於審判期日既已依法定程序提示上開證人於偵查中之證述並告以要旨而為合法之調查後，自得將上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述採為證據。
㈡華揚醫院診斷證明書：
按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。又依醫師法第12條第1 項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。從而關於病人之病歷及依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱之紀錄文書，依上述規定自應具有證據能力（最高法院100 年度台上字第4461號判決意旨參照）。查卷附華揚醫院98年7 月
6 日診斷證明書，既係醫師依據其從事醫療業務行為所製作之病歷資料而製成之紀錄文書，且無顯不可信之情況，揆諸前揭說明，應具有證據能力。
二、事實之認定：訊據被告固坦承知悉聲請人已聲請本院核發上開民事通常保護令，且於上開時、地確因探視小孩糾紛與告訴人范氏戎發生爭執並向告訴人潑水之事實，惟矢口否認有何違反保護令之犯行，辯稱：伊並未出手毆打告訴人云云。經查：
㈠被告因於97年8 月29日及9 月4 日先後對告訴人實施家庭
暴力行為，經本院於97年11月5 日以97年度家護字第955號裁定核發民事通常保護令，命其不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，及不得直接或間接對告訴人為騷擾之行為，保護令之有效期間為1 年之事實，有本院上開民事通常保護令裁定附卷可稽（參見偵卷第13頁）。另被告前曾因於98年2 月23日及3 月12日違反前開保護令之行為，經檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，繼經本院於98年8 月19日以98年度桃簡字第2497號判決判處拘役60日確定之事實，有該刑事簡易判決及檢察官聲請簡易判決處刑書附卷可考（參見偵卷第16至20頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，佐以被告於警詢時亦自承：伊知悉告訴人已聲請通常保護令等語（參見偵卷第5 頁），顯見被告於本案發生前，就告訴人已聲請本院核發前開民事通常保護令，及該通常保護令之內容等節，均難諉為不知。則被告於警詢時辯稱：伊不知道不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為云云，顯係事後卸責之詞，已難採信屬實。
㈡又被告於前揭時、地因告訴人欲探視小孩乙事與告訴人發
生爭執，而於雙方爭吵過程中，被告確曾拿水朝告訴人身上潑灑，並出手毆打告訴人，致告訴人受有左肘擦挫傷之傷害等情，業據證人即告訴人於偵查中結證稱：伊因想看小孩所以在前揭時、地與范氏翎前往找被告，伊敲門很久後被告才表示不讓伊看小孩，伊就向被告表示如不讓伊看小孩，伊就不回去，後來被告就與范氏翎發生爭執推來推去，被告就進屋拿出裝水的鍋子朝伊身上潑，伊很生氣，伊看到旁邊也有鍋子，也想用鍋子裝水潑被告，但還沒潑就遭被告打到手等語明確（參見偵卷第29頁），並有華揚醫院98年7 月6 日診斷證明書附卷可據（參見偵卷第12頁）。而告訴人於偵查中既係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結作證，應知悉其於偵查中倘為不實證述，當受偽證罪之處罰，衡情其於偵查中當無甘受偽證罪之處罰而故為虛偽不實陳述以誣陷被告入罪之理，此由告訴人於該次開庭除結證上情外，並當庭向檢察官表示不欲追究被告所涉傷害犯行，並於嗣次開庭時當庭撤回對被告傷害部分之告訴（參見偵卷第29、49頁），亦足以為佐，均足見告訴人於偵查中所結證上情，應值採信屬實。
㈢至被告於本院審理中雖辯稱：伊並未出手毆打告訴人云云
。惟查，被告於前揭時、地確有出手毆打告訴人，並致告訴人受有左肘擦挫傷之傷害等情，業據證人即告訴人於偵查中結證明確，並有診斷證明書在卷可參，已如前述；而被告於偵查中亦自承：伊拿一盆水往告訴人身上潑，范氏翎就拿一盆水潑伊，伊就用手揮，就撞到告訴人；告訴人當時是擋在范氏翎與伊中間，告訴人沒有打伊，伊身上的傷是范氏翎用指甲抓伊的手及拿鋁棍打伊所造成等語（參見偵查卷第35、36頁），顯見告訴人既未出手毆打被告，且告訴人又係擋在范氏翎前方欲阻止被告與范氏翎間繼續發生衝突，被告實無須對告訴人自我防衛之必要，詎其竟仍出手拉扯或撞傷告訴人，並致告訴人受有左肘擦挫傷之傷害，足認被告確有故意對告訴人實施身體上不法侵害之行為至明。是被告上開辯詞純係臨訟卸責之詞，與事實尚有出入，自亦無足採信。
㈣綜上所述，被告本件違反保護令犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪與科刑：㈠按家庭暴力防治法所謂精神上不法侵害，包括以謾罵、吼
叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為，且因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、連續性之特徵，家庭成員間關係密切親近，對於彼此生活、個性、喜惡之瞭解為人際網路中最深刻者，於判斷某一行為是否構成精神上不法侵害時，除參酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害人行為產生痛苦恐懼或不安之感受納入考量。至家庭暴力防治法第2 條第3 款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第1 款、第2 款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第9 號研討結果）。查被告於警詢及偵查中均坦承有拿水朝告訴人身上撥灑等語（參見偵卷第
3 、35頁），其此部分所為自屬騷擾之行為。是核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1 款、第2 款之違反保護令罪。
㈡又被告於同一地點，接續對告訴人為騷擾及實施身體上不
法之侵害行為，雖同時違反本件保護令裁定之二款規定，然法院依家庭暴力防治法第14條第1 項規定核發通常保護令者，該保護令內之數款規定，僅為違反保護令行為之不同態樣，是被告於同一地點基於同一犯意接續所為違反保護令之行為，縱違反二款不同之規定，仍屬單純一罪，而應論以違反保護令一罪；從而，聲請簡易判決處刑意旨就被告違反保護令之犯行，其所犯法條雖僅引用家庭暴力防治法第61條第1 款之規定，惟於聲請簡易判決處刑書事實欄既已敘及被告有拿水朝告訴人潑灑之騷擾行為，且被告此部分犯行與聲請簡易判決處刑之整體犯罪事實具有單純一罪之關係，業如前述，基於審判不可分之原則，本院自應併予審究，併予敘明。
㈢原審因認被告犯罪事證明確，而適用家庭暴力防治法第61
條第1 款、第2 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段等規定，就被告本件違反保護令之犯行量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。從而，被告否認犯行提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第37
1 條之規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第37
1 條、第368條，判決如主文。本案經檢察官高文政到庭執行職務中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭 吉 雄
法 官 丁 俞 尹法 官 陳 振 嘉以上正本證明與原本相符。
不得上訴。
書記官 潘 瑜 甄中 華 民 國 101 年 4 月 30 日附錄本案判決論罪科刑法條全文：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1 項、第16條第3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。