臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度簡上字第44號上 訴 人即 被 告 余聲彥選任辯護人 周威君 律師上列被告因違反性騷擾防治法案件，不服本院中華民國100 年12月27日100 年度壢簡字第977 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100 年度偵字第1219號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
余聲彥犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、余聲彥係桃園縣中壢市某社區之大樓管理員（該社區名稱、地址詳卷），其於民國99年11月1 日17時30分許，見斯時於該社區租屋之住戶即代號3452-HV99017號之成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱A 女）至社區管理室領取訂購之除濕機時，余聲彥即以欲協助A 女搬運除濕機為由，而與A 女一同進入A 女住處房內（地址詳卷），嗣並以參觀室內裝潢為由藉故於A 女屋內逗留，而余聲彥於欲自A 女住處離去之際，竟基於強行擁抱A 女入懷之犯意，而以其雙手拉住A 女雙臂以欲將A 女拉往懷中並向A 女稱「抱一下」，A 女見狀旋與之掙扎反抗，惟余聲彥仍未罷手而欲逞其強行擁抱A 女目的，持續抓住A 女雙臂以欲拉往懷中，雙方因而發生肢體拉扯，A 女於拉扯掙脫之際遭余聲彥甩至住處房門時，余聲彥又以雙手抓住A 女雙臂而將A 女再行推入房內，後因A 女對余聲彥表示其所罹患之心臟病恐因受余聲彥對其所施強暴行為之刺激而病發，且該住處走道業經房東裝設監視錄影設備，余聲彥始停手離去而未達其擁抱A 女目的，然A 女於前開遭余聲彥強行抓住雙臂並予拉扯之短暫期間，其對自身肢體動作及個人動向之自主決定權已遭余聲彥妨害。嗣經A 女報警處理，始經警查悉上情。
二、案經A 女訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第
159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之
1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年台上字第2507號、95年台上字第2515號判決意旨可資參照）。被告余聲彥之選任辯護人於本院審理中雖主張告訴人A 女於警詢以告訴人身分所為之供述，對被告而言係屬被告以外之人於審判外之陳述而應不具證據能力，惟A 女於本院審理中，既以證人身分到庭而經當事人對之行交互詰問程序以檢視其證詞之憑信性而給予被告詰問之機會，復並提示A 女之警詢筆錄要旨予被告辯論之機會，則揆諸前揭說明，告訴人A 女於警詢中所為與審判中證述相符者，已具可信之特別情狀，並適足供與本院審理時所述互參印證，強化其供述之可信度，為證明被告犯罪事實存否所必要，自具證據資格而有證據能力，其不符部分，亦得作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，併予敘明。
二、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。是證人除有同法第186 條第1 項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院94年台上字第6578號判例意旨可資參照）。又被害人、告訴人為被告以外之人，其等於被告之案件，本質上屬於證人，如以其等為證據方法，應依人證之調查程序，傳喚到場命其具結陳述，並接受被告之詰問；另證人依法應命具結，以擔保證言係據實陳述，若違反具結之規定，未令證人於供前或供後具結，其證言即欠缺程序方面之法定要件，而難認為係合法之證據資料（最高法院93年台上字第6578號判例、96年度台上字第3737號、第3843號、第3869號、第4063號判決意旨亦可資參照）。查證人A 女於100 年4 月11日接受檢察官訊問時所為之陳述，係經檢察官以告訴人身分訊問本案之經過情形，本質上屬於證人，自應依法具結，檢察官未命渠於供前、供後具結，復亦查無有何依法不得令其具結之情形，揆諸前揭說明，上開證人於偵查中未經具結所為之陳述，依法自不得作為證據。
三、再按刑事訴訟法第155 條第2 項規定「無證據能力之證據，不得作為判斷之依據」，此所稱「無證據能力之證據」，除刑事訴訟法所明定者外，如違法取得證據所衍生者，法院亦不得將之援引為證據，採為裁判基礎。再按刑事訴訟法對私人取證除聲請證據保全外，並無相關程序規定；然基於前述，私人取證之證據亦非因缺乏刑事訴訟法規定，即得全數認定具有證據能力而不加以排除；而就私人取證之證據於個案審理中是否得認定有證據能力，除應兼顧基本人權之保障與真實之發現為目標，仍應考量私人取證行為是否為立法者已表態予以處罰之特定違法行為，如違法錄音、錄影（違反刑法第315 條之1 及通訊保障及監察法）等。查本案告訴人所提供之錄音光碟及錄音譯文，係告訴人A 女於上開事實發生後，致電被告而以錄音設備將其自己與被告之通話內容予以錄製，並將所錄得之通話內容予以繕打製成譯文，則錄音之
A 女本身既為通訊之一方，且其目的係在蒐證本案犯罪情形，又該錄音光碟內所錄得之男女通話聲音各係A 女與被告之聲音及該錄音譯文所載內容，均為被告所不爭執，足見該錄音光碟及依光碟內之錄音內容所製作之譯文均屬真正；又該錄音內容之取得並無違反刑法第315 條之1 及通訊保障及監察法等相關規定，亦未有何嚴重違反基本人權保障之情事而無前揭應予排除其證據能力之情形，則前開錄音光碟暨錄音譯文自均具證據能力。
四、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告余聲彥固坦承其於上開時、地，確因為幫告訴人A女搬運除濕機而進入告訴人之上揭住處房內，惟矢口否認有何強制犯行，辯稱：當日其並無任何碰觸或擁抱告訴人身體之行為等語。經查：
（一）告訴人前於警詢證稱：我於99年11月1 日17時30分許至社區管理室領取我所訂購之除濕機時，被告稱欲幫我提運除濕機而與我一同到我的住處，而後被告並尾隨在後進入屋內，當我站於住處房門口而被告要走出房門口時，被告突然強擁住我並說「來，親一個抱一個」，我立即推開他而與他有肢體上之拉扯等語明確（見偵字卷第10至11頁），嗣於原審審理中結稱：…被告將除濕機提進我的房間裡面後，假裝參觀我的房間，而後並問我房租多少及為何一個人住，當日因我有行李丟在中壢客運站要去領，被告遂表示當晚6 點下班要陪我一起去中壢客運拿行李並順便請我吃飯，我回他表示不用，並請被告出去，被告在門口時即突然從正面用雙手環抱我，抱著我的雙手臂要把我抱進他的胸懷，在此過程我就反抗而與被告拉扯，我從房內與被告拉扯至房外，我到房外走道靠在牆壁時，又被被告推進房間裡面，之後因我向被告表示我有心臟病且走道上有監視器，被告才願意離開等語甚詳（見本院1400年度壢簡字第977 號卷【下稱壢簡字卷】第27頁反面）；而後告訴人於本院審理中結稱：…在被告要出來時，我們就開始有肢體拉扯，因為他直接圍抱著我說「親一個、抱一個」，我們就開始有拉扯的動作，我和被告拉扯後又推出房間，復又被他拖進房間，我們又持續拉扯，因為我始終反抗，所以他沒有成功抱到我，他後來中止是因為我對他說我有心臟病會發病，且房東有裝監視器，他才停手，等語明確（見本院卷第39頁及其反面、第43頁反面至44頁反面）。另經本院於審理中當庭勘驗告訴人上開住處大門內、外之監視錄影光碟，A 女於當日17時31分42秒許退出房門後，被告即以雙手拉住A 女雙臂而與A 女發生拉扯，A 女於拉扯之際先往走道牆壁靠，而後又遭被告以手推入房內等情，有本院及原審勘驗前開監視錄影光碟之勘驗筆錄在卷可稽（見壢簡字卷第16頁，37頁反面至38頁）。是告訴人自偵查迄至本院審理中既就其於上開時、地，在住處門口遭被告以雙手拉住雙臂而與之拉扯，及其嗣遭被告以手推入房內此情之證述均屬一致，且其就此部分所為之證述內容亦與本院勘驗告訴人住處於上開時日之監視錄影畫面內容互核相符，則告訴人當日於退出至住處房門外時，確有遭被告以雙手拉住雙臂而與之拉扯，且告訴人嗣並遭被告以手再行推入房內此情，首堪認定。
（二）次查，依告訴人於上開事實發生後致電質問被告是否對其所為表示道歉認錯之通話錄音內容，渠等斯時確有互為：「…告訴人：你這樣抱我叫沒不禮貌嗎，你這樣叫沒不禮貌嗎。被告：我又沒有抱到你，沒有碰到你。…告訴人：你有沒有講出說你自己70幾歲你那方面很強，你有沒有講，有或沒有。被告：那是在下面打電話的時候。…告訴人：我說你對我性騷擾。被告：性騷擾你，哪一個地方啊，你講啊，我性騷擾你什麼地方？告訴人：我們沒有性騷擾的話，我們沒有到今天的話，我們為什麼會有肢體拉扯，你有沒有說抱一下，有沒有。被告：那是我說給我抱一下，但是你不肯ㄚ，你有嗎？…告訴人：我們有在肢體拉扯ㄚ，我就是不願意讓你抱，所以我們才會拉來拉去啊，你就一直說抱一下、抱一下、抱一下，然後我還跟你講說有錄影機…」等對話無訛（見告訴人所提出之錄音譯文第2、3 、4 、5 、7 頁）。則依上揭告訴人與被告間之通話內容，被告既已自承其當日確有對告訴人稱讓其抱一下而遭告訴人拒絕，又告訴人當日於退出至住處房門外時，確遭被告以雙手拉住雙臂而互為拉扯，告訴人嗣並遭被告以手再行推入房內此情，亦經本院認定如上。衡情，設若被告當日原僅以讓其抱一下之言語向告訴人提出要求，而於欲行環抱之舉時遭告訴人明確拒絕後，未有任何強行以其雙手抓住告訴人雙臂上方以欲逞其環抱告訴人入懷之念，則被告於經告訴人言詞拒絕其擁抱要求後，理應黯然離去，豈有再與告訴人發生如上所述之肢體拉扯必要。是被告既於上開通話中坦承當日確有要求告訴人讓其抱一下並經告訴人拒絕，復佐以上開告訴人之證述及監視錄影畫面所呈現被告與告訴人之肢體拉扯過程，則被告當日於以言語要求告訴人讓其擁抱並同時以雙手作勢環抱，嗣因告訴人拒絕並予掙扎抗拒，而遭被告以雙手抓住告訴人雙上臂進而施力欲擁入懷之強暴方式，以欲逞其擁抱告訴人入懷之慾，嗣雖因告訴人極力拉扯掙扎致雙方互為拉扯，被告未能順利將告訴人擁抱入懷，惟在此相互拉扯之短暫期間內，告訴人因遭強抓雙手手臂而受制於人，故告訴人對自身肢體動作及個人動向之自主決定權已遭被告妨害此情，自為真實。
（三）至被告於本院審理中雖否認其對告訴人有稱「抱一下」此語，亦否認其有欲擁抱告訴人之情，並辯稱其當日主要係基於善意而向告訴人表示欲和告訴人牽手云云；然被告當日確有向告訴人稱「抱一下」此情，已為被告事後在與告訴人通話時所自承此情已如上所認，又當日被告若確如其所辯僅欲與告訴人牽手，則其於遭告訴人拒絕後，豈有再為如上所認與告訴人發生拉扯及於拉扯之際再強行將告訴人推入房門內之等強暴行為之必要，則被告前揭辯詞顯與告訴人上開所為確與事實相符之證述內容、當日監視錄影之畫面內容及其與告訴人間之通話內容全然不符，是其所辯，自均屬事後虛飾卸責之詞，不值採信。另告訴人於本院審理中雖復證稱：被告的第一個動作有碰到其胸，經其撥開被告雙手後，被告才抓住其雙手上臂而欲將其拉過來，其因而與被告發生拉扯，且被告在以雙手拉住其雙臂以欲環抱之時，並有向其稱「來、抱一個、親一個」等語（見本院卷第39、41頁），並當庭示範被告當日於房間內對為前開動作，有本院當庭拍攝之照片3 張附卷可參（見本院卷第51至53頁）。然告訴人前於偵查中及原審審理中始終均未提及被告當日對其有欲襲胸之舉，而於本院審理中始就被告當日在房內對其有欲襲胸之舉予以證述，則其於本院審理中就被告對其欲有襲胸之舉所為證述之可信性，自非全然無疑。復以本院就告訴人前於偵查中及原審審理中均僅提及被告欲擁抱而遭其反抗及雙方因而發生肢體碰觸拉扯此情，而就被告當日對其有欲襲胸之舉均未有指訴此情予以質問時，其雖證稱：我在一審時因是隔離訊問，故第一審法官並無要我就當日發生之行為動作進行示範，而我當初至中壢分局報案時，警方有向我說本案沒有辦法構成所謂的性騷擾，他們也只能送送看，因為我堅持要送，員警都是避重就輕的帶過，筆錄也是這樣子，他們都是簡略的告訴我，在製作筆錄的過程當中，我是第一次發生這樣的事情，我並不知道要非常具細靡遺的陳述，是剛剛庭上要我示範我跟被告所拉扯的過程，第一審我是在隔離室裡面，所以我也只就庭上問我的問題答是或否，我也並沒有要刻意強調他摸我的胸部，我並沒有忘記被告對我襲胸這一段等語（見本院卷第42頁反面至43頁）；惟告訴人於警詢、偵查及原審審理中，已就當日被告對其有何不軌而欲擁抱入懷及嗣因遭其反抗雙方因而發生拉扯之前後經過一再詳予描述，且其於接受前開詢問、訊問過程中，從未提及被告當日對其有何欲予襲胸之舉此情，有告訴人之警、偵訊筆錄及其接受原審訊問時之訊問筆錄在卷為證（見偵字卷第第9 至11頁、第37頁，壢簡字卷第27頁及其反面）。又告訴人於本院審理中亦證稱：對我而言，被襲胸相對於被偷抱，應該是襲胸比較嚴重等語甚明（見本院卷第42頁反面）；衡情，告訴人既自承遭人襲胸對其身體之侵害程度較遭人偷抱更為嚴重，設若被告當日確對告訴人先有欲為襲胸之舉，後因遭告訴人撥開而未有得逞，則告訴人於警詢、偵訊及原審審理中，理應就被告原對其有欲為襲胸之不軌舉止而遭其撥開此情，予以詳述痛陳，以期懲治被告之不法行徑，然告訴人除於警詢、偵訊及原審審理中始終就被告當日對其有何欲為襲胸之舉隻字未提，告訴人甚於事發後致電被告而就被告當日所為予以質問，並將雙方對話內容予以錄音以欲作為證明被告當日對其確有逾矩不法舉止證據所用之該次通話中，仍僅有就被告當日確有欲擁抱告訴人，及被告嗣後有致電向告訴人稱其已70幾歲在那方面還是很強等情，予以質問，而仍未曾就被告對告訴人有何造成身體侵害更為嚴重之襲胸之舉，有所指摘，則告訴人前於警詢、偵訊及原審審理中既均已就當日過程詳為陳述，其於本院審理時所稱前於警詢及原審中未有詳細陳述且僅係依法院訊問之問題單純回答是或否此情，顯與事實有違。是告訴人於本院審理之前既已多次詳述當日事發過程，且始終均未提及被告對其有何襲胸之情，則其於本院審理中始證稱被告當日對其有欲襲胸之舉而遭其撥開未有得逞之證述內容，本院尚難逕認為真而無從依此而對被告為不利之認定。
（四）再以，檢察官聲請簡易判決處刑意旨雖認被告於當日擁抱告訴人身體之際，有向告訴人稱：「你不要看我70幾歲了，我在那方面還是有需求的」等語，然觀諸告訴人與被告於上開事實發生後之通話內容，被告坦承其確有在樓下致電告訴人並於通話中向告訴人為前開言語惟告訴人未予回應，然此際告訴人則答稱：「那你要我回應什麼，說我聽完很開心嗎？叫你上來喔，證明你那方面強不強是不是，你有沒有羞恥心啊你」等語，有上開錄音譯文附卷為證（見告訴人所提出之錄音譯文第2 、3 、13頁）。則依上開錄音譯文已可認定，被告對告訴人稱「你不要看我70 幾歲了，我在那方面還是有需求的」等語之時間，應係被告在上開欲強行擁抱告訴人而未得逞後，另行於下樓時致電仍在樓上租屋處之告訴人之通話中所為，而非其於欲強行擁抱告訴人時所言，故聲請簡易判決處刑意旨就此部分事實，容有誤會。而被告嗣後既確有致電而向告訴人告以前揭言詞，則其所為之該等言語係欲表達告與告訴人知悉，自屬甚明，是被告於告訴人嗣後致電之時辯稱前揭言語係其自言自語所述，自係被告當時因認告訴人欲就其所為之相關言語、行為等非禮不軌舉措併予指責質問，因一時心虛所為之推諉之詞，另被告既於當日欲擁抱告訴人未有得逞後，再行致電告訴人並告以前揭言語，且前揭言語其意顯在表露被告年事雖高，惟仍具性方面需求而對告訴人有所暗示，基此益證被告確對告訴人抱有冀藉告訴人配合以達滿足自身性慾之念，由此復足佐證，被告於上開時、地，確有欲以擁抱告訴人以滿足自身性慾，嗣因告訴人及時反抗而未達目的之情。
二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯刑法第304 條第1 項之強制罪。公訴意旨雖認被告涉犯性騷擾防治法第25條第1 項之性騷擾罪，並於本院審理論告之時補充論及被告亦涉犯刑法第224 條之強制猥褻罪，惟按性騷擾防治法第25條第1 項規定之「性騷擾」，指對被害人身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸，含有調戲意味，而使人有不舒服之感覺之行為（最高法院99年度台上字第2516號判決參照）。被告於上開時、地既先堂而皇之公然出手拉住告訴人之雙臂，以欲將告訴人擁抱入懷，並於嗣遭告訴人掙扎反抗之際未有放手，而對告訴人施以如上所述之拉、推等不法腕力，以欲達其擁抱告訴人目的，是其所為自與性騷擾防治法第25條第1 項所規定需行為人係以偷襲式、短暫性等乘他人不及抗拒而為擁抱之構成要件，尚有未合；又被告原雖欲以雙手抓住告訴人雙上臂以欲將之擁抱入懷此等不法腕力，而欲違反告訴人意願以侵犯告訴人之自主決定權並對告訴人為性交以外之身體親密接觸行為以滿足自身性慾，惟因告訴人極力抗拒並與之拉扯而未能得逞，則其所為或可認係刑法第224 條猥褻行為之著手，然因該條並無處罰未遂之規定，故就被告上開所為亦不能以刑法第224 條之強制猥褻罪予以相繩。是公訴人認被告所犯應成立性騷擾防治法第25條第1 項之性騷擾罪或刑法第224 條之強制猥褻罪，尚有誤會，然其基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條，併予敘明。
二、原審認被告確有乘告訴人不及抗拒之際，觸摸其身體隱私部位之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於本案並非以偷襲式等乘他人不及抗拒而為擁抱，而係已對告訴人施以抓臂、拉扯等不法腕力，以欲逞其擁抱告訴人入懷之目的，雖強擁入懷之圖未達，然告訴人對其自身肢體動作、個人動向之自主決定權於遭被告施以上開不法腕力而致雙方陷入相互拉扯之短暫期間，已遭妨害，是其所犯應構成刑法第304 條之強制罪，而非性騷擾防治法第25條第1 項之性騷擾罪等情，已如上述，原審依性騷擾防治法第25條第1 項之性騷擾罪予以論罪科刑，顯有違誤。本件被告雖執前詞並稱請為無罪之諭知云云，據以提起上訴，然原判決既有前述可議之處，被告執為上訴之詞，雖均無理由，仍應由本院將原審判決撤銷而另為適當之判決，又本件雖係被告上訴，然原審判決既有如前所述適用法律及認定事實顯有違誤之情，依刑事訴訟法第370 條但書規定，本院自不受不利益變更禁止原則之限制。爰審酌被告身為社區管理員，本應盡其崗位之本份，且其於擔任管理員職務前，係從事國小教師直至退休此情，亦為被告所承（見本院卷第47頁反面），詎其竟不知以身作則，維護師譽，僅欲逞其個人性慾，即利用告訴人尊其年長並信任被告係出善意而欲協助搬運物品，從而使被告藉進入告訴人上開住處機會，竟對告訴人施以不法腕力以欲強行擁抱告訴人而終未遂行，被告所為除已嚴重侵害告訴人本於個人身體意思自主之權利，更對告訴人之身心均已造成莫大創傷，甚足使告訴人日後對男性恐將均抱持質疑不信任之畏懼感，其行止之卑劣，全無足取；且其犯後除未與告訴人達成和解，取得告訴人之原諒，甚於本院審理之時猶矯飾否認，犯後態度惡劣至極，暨其犯罪動機、手段、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第304 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 蔡榮澤
法 官 吳宗航法 官 林大鈞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊晴文中 華 民 國 101 年 10 月 3 日