臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度易字第118號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 謝明宏選任辯護人 鍾詠聿律師
游淑琄律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵續字第38
2 號），本院判決如下：
主 文謝明宏意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應依附表所示方式、數額向被害人古桂坊支付新臺幣參佰捌拾貳萬元之損害賠償。
事 實
一、謝明宏係興達建設有限公司（下稱興達建設）實際負責人，其於民國98年6 月11日，在位於桃園縣○○鄉○○路○○○ 巷之「科學市花園別墅」接待所內，分別以興達建設、謝明宏與藍彬之名義，將位於上開社區33弄10號之房屋及其坐落之土地，以總價新臺幣（下同）396 萬元之代價賣予古桂坊，古桂坊並以其妻謝蘭英之名義與謝明宏簽訂相關契約，約由謝蘭英取得該房地所有權，且當場交付10萬元定金，約定於
98 年10 月19日付清尾款386 萬元；嗣因藍東順向謝明宏催討積欠之債務，謝明宏即將上開房地交予藍東順販售，以該販售之所得抵償債務，並於98年8 月28日移轉登記予藍東順指定之人即藍東順之子藍彬。其明知該房地已移轉登記於他人名下，且其亦不願以償還藍東順相當於該房地價金金額之方式，以換取藍東順將該房地移轉登記予謝蘭英，竟仍基於不法所有之意圖，向古桂坊隱瞞上揭情形，致使古桂坊誤認付清尾款後即可順利取得上開房地之所有權，因而依約於同年10月19日以支票付清全部尾款386 萬元，嗣古桂坊、謝蘭英夫婦幾經催促，謝明宏仍未將上開房地移轉登記，始知受騙。
二、案經謝蘭英告發由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據（辯護人雖於準備程序時原認證人藍東順於偵查中所為之證述無證據能力，但於本院審理時即表示不再爭執其證據能力，附此敘明），本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告謝明宏固不否認有於前開時地與古桂坊簽訂契約並收受上揭定金及尾款，及於98年8 月28日將該房地移轉登記予藍東順之子藍彬之情形，惟矢口否認有何詐欺之犯行，先辯稱：當初並無詐欺之犯意，該房地登記予藍彬係因興達建設當時發生財務危機，怕被其他債權人假扣押，因我係與藍東順一起投資該「科學市花園別墅」建案，所以才想先將房地登記在藍彬名下，約由藍東順及藍彬移轉登記予謝蘭英，但因謝蘭英買賣該房地後，於98年10月以後其與藍東順就該建案及其他建案發生債務糾紛，所以藍東順與藍彬才沒有將該房地移轉給謝蘭英云云，後又改稱：將上開房地過戶給藍彬係為抵償其與藍東順間之債務，但當時其與藍東順還沒有搞壞關係，藍東順也承諾後續渠會處理，我並無詐欺之主觀犯意云云，被告選任辯護人為被告辯稱：本件係為被告與藍東順投資糾紛所致，被告並無施行詐術之意圖云云。經查：
（一）被告於前開時地與古桂坊簽訂契約並收受上揭定金與尾款，及於98年8 月28日將包括上開房地在內之「科學市花園別墅」建案內6 戶房地移轉登記予藍東順指定之人即藍彬，於同年10月19日收受尾款之時亦未告知古桂坊該房地已在藍彬名下之事實，且迄今該房地尚未移轉登記予古桂坊或古桂坊之妻謝蘭英名下之情，為被告所自承，核與證人古桂坊、藍東順之證述相符，並有土地買賣合約書、房屋買賣契約、簽收單、彰化商業銀行支票影本、切結書、觀音鄉三座屋橫圳頂小段0000-0000 地號土地登記第二類謄本及觀音鄉三座屋橫圳頂小段00000-000 建號建物登記第二類謄本、建物移轉登記規費分攤表、土地移轉登記規費分攤表、桃園縣政府98年8 月26日地字第053125、053126號規費收費收據聯在卷可稽；被告於本案案發前，因興建「科學市花園別墅」及「文化帝寶」建案需調度資金而積欠證人藍東順數千萬元，謝明宏並於96年年底開立面額3000萬元、票號AV0000000 號、發票日97年12月31日之支票予藍東順一事，為被告所不否認，並經藍東順證述在卷，且有臺灣票據交換所桃園縣分所退票理由單影本、本院簡易庭99年度司票字第2598號民事裁定、民事裁定確定證明書附卷可佐，該部分事實自堪認定。
（二）按刑法上之詐欺罪，必須行為人自始意圖為自己不法之所有，行使詐術使被害人陷於錯誤而為財物之交付或以此得財產上不法利益，始能構成，且所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使之交付，亦不得謂非詐欺。事實上之不告知，有時雖亦可認係詐術之手段，即依事實上之不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪；然於社會交易上，事實之不告知並非在任何場合均值以刑法非難之；依一般不作為犯之原則，須法律上負有告知義務者，始克相當。惟是否具有法律上之告知義務，非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則，即仍須視其不告知之程度是否已逾交易上所容認之限度，是否逾越社會上可認相當之範圍（臺灣高等法院82年上易字第103 號判決意旨參照）；又按買賣契約為一雙務契約，其契約目的在於價金之交付與標的物所有權之取得，買受人之所以願意負擔並履行給付價金之義務，是因出賣人會將標的物所有權轉予買受人取得之故，故「標的物所有權是否得以順利移轉予買受人」一事，顯然對於買受人決定其是否給付價金、甚至是否與出賣人締結買賣契約之意願產生重大影響，對於一般人而言，購買房屋之開銷花費實屬鉅大，於締約、付款當時更會慎重考量各種狀況，而原則上不動產之所有權歸屬又以登記名義人為準（民法第758 、759 條，土地法第43條等規定參照），故作為買賣標的房地之所有權是否仍登記於收受價金之出賣人名下，實為不動產交易極為重要之交易要素，查被告當時身為建設公司之實際負責人，對該情自難委為不知，故既然其並未告知買受人即古桂坊上開情況，不論基於何種理由，皆是對於應告知買受人之重要事項為消極之隱瞞，而屬詐術之實施。再查，證人藍東順於偵查、及本院審理時一再堅稱被告之所以移轉登記該6 戶房地予藍彬係為抵償積欠之債務等語，並證稱除古桂坊夫婦所購買之該戶房地外，其他5 戶是由藍東順賣出，賣價約為300 多萬、未逾至400 萬，另因被告一直請其不要將該張3000萬元之支票提示，是於98年11月時見被告仍遲未還清其債務，方將支票提示以拿到退票證明等語，及「（審判長問：再跟你確認一遍，被告三番兩次請你幫忙把房子過戶給買房子的人，你的態度都是拒絕嗎？）對，我說我沒有辦法這樣做，我已經損失那麼大了，我說不可能，你自己去處理，錢拿到手沒有多少天。（審判長問：什麼錢拿到手沒有多少天？）被告拿的是現金，你還人家就好了，我問他錢現在在哪裡，不然錢給我，我就把房子過戶給人家，被告不願啊，純粹事情很單純的一種，你欠我錢，房子過給我，你竟然賣出去，人家也不是用抵債的，人家是用現款跟你買，你應該現款要轉給我，很單純我就過戶。」（本院卷第65頁）、「（受命法官問：你在跟謝明宏約定用六戶房子抵債的時候是抵三千萬的債嗎？）因為那張支票就是三千萬。（受命法官問：所以六戶剛好就是三千萬？）對。（受命法官問：既然是這樣的話，你有無把支票或是什麼其它的收據還他？）因為賣房子還不到三千萬，所以支票還放在我這邊，因為當初我也有講，如果錢足夠有三千萬，這支票放在我這裡也沒有用，每一戶賣多少錢我就......。（受命法官問：你那個時候的意思是不是把這六戶房子，謝明宏先過給你，然後你把房子賣掉，然後賣多少抵多少，賣三千五就還他五百，是否如此？）對，我這個人就是這樣，賣多我錢會退給他。（受命法官問：如果被告把錢還你的話，你會再把那六戶再還給他嗎？）會。」（本院卷第56頁背面到第
57 頁 ）等語，足見當時藍東順之主要目的係希望被告償還債務，被告與藍東順方於98年8 月時約定被告將上開6戶房地過戶予藍彬、由藍東順負責販售後，以販售之所得抵償被告所積欠之債務；被告亦自承當時並無跟古桂坊、謝蘭英說明該房地已過戶至藍彬名下等語（100 年度偵續字第382 號卷第13頁及本院卷第78頁背面），與證人古桂坊於本院審理時結證證稱「（檢察官問：當天你交付尾款之前，你是否已經知道房子已經過戶到藍彬名下？）完全不知情。（檢察官問：你們契約有無約定說交付尾款之後多久要辦完過戶？）口頭上說馬上給我辦，但是契約上沒有寫哪一天要給我辦。（檢察官問：是當初買房子的時候口頭上說交完尾款之後就幫你辦過戶？）對。（檢察官問：你交尾款當天，有人跟你說這個房子沒有辦法辦過戶嗎？）沒有。」（本院卷第70頁）等語相符，古桂坊又證稱「（檢察官問：如果你在98年10月19日付尾款之前就已經知道謝明宏的財務狀況不好，把本案的房地過戶給別人抵債的話，你還會付386 萬給謝明宏嗎？）不可能。（檢察官問：為什麼不可能？）如果我知道的話，付款也要經過代書，要有但書所有權過戶給我，我付錢，這是很正常的行為。（檢察官問：所以你不願意付款給謝明宏是因為如果他已經過戶給別人，你就拿不到所有權了，是否如此？）對。」（本院卷第75頁）等語，可認被告以刻意隱瞞上揭房地已將所有權移轉予藍東順指定之人以抵償債務一事，致古桂坊誤認仍可自被告處順利取得所有權而交付尾款，其詐欺犯行自堪認定。另雖證人古桂坊證稱「（辯護人問：你去跟被告談論這件事情，被告是如何跟你說的？）第一趟說所有權狀在藍先生那裡，藍先生剛好去日本還沒有回來，等藍先生回來馬上幫我辦，結果過了幾天我再去找謝老闆的時候，謝老闆有和藍老闆通話，謝老闆有把電話拿給我聽，藍老闆跟我說沒有問題你先住進去，等事情處理好之後就過戶給我。」（本院卷第68頁）、「（檢察官問：藍先生有無曾經跟你說過如果謝明宏把欠他的錢還給他，他就會把房子過戶給你？）沒有，我根本不知道。」（本院卷第72頁）等語，然證人藍東順稱「（審判長問：針對證人古桂坊在電話中，你有跟他說等你們事情處理完畢，會過戶給證人古桂坊，讓古桂坊先安心住沒關係？）這是謝明宏會和我處理，錢會還我，這是當初謝明宏跟我講的。（審判長問：所以你在電話中如何跟證人古桂坊講？）我說你已經裝潢了，已經住進去了，不要緊，這是我跟謝明宏的事情，我是這樣跟他講。」（本院卷第74頁）、「（審判長問：所以你有對證人古桂坊說等你們把事情處理完之後就會把房子過戶給他？）對，事情處理完就是錢還我了之後。（審判長問：你剛才不是講說乾脆這個證人已經住進去了，已經裝潢好了，就讓他住，你不是這樣說嗎？）他說他已經裝潢了，他那樣講也對，說謝明宏會負責。（審判長問：所以你確實有跟他說讓他住？）沒有。（審判長問：證人不是跟你說他已經裝潢好了，已經住了，針對這部分你怎麼跟他答覆？）我說這是我跟謝明宏的事情，事情處理完，如果錢有還我，我就無條件過戶給他。」（本院卷第74頁背面）等語，與古桂坊一再證稱藍東順在電話中說「等事情處理好」之後方會過戶予謝蘭英等語（見本院卷第67頁背面、第70頁背面、第71頁背面等）大致相符，足認藍東順主要目的是希望被告能清償債務之情已如前述，將上開房地過戶只是其欲達成該目的之方法而已，若上開債務得不到清償，藍東順自無將上開房地過戶予被告或被告所指定之人之餘地，故即使古桂坊所述為真，藍東順亦非無條件答應將該房地過戶予謝蘭英，而僅係因古桂坊夫婦已進入裝潢居住方向古桂坊為如此之說明，是尚不足以古桂坊與藍東順對於該通電話內容細節所述不一，而否定藍東順證述之證明力。
（三）被告雖先以其於98年8 月28日將該房地移轉登記予藍彬係為防止其他債權人假扣押，約由藍東順等人負責移轉所有權予謝蘭英云云置辯，惟其所言除與證人藍東順證述不符外，其於同次審理中供稱「文化帝寶」建案於98年8 月時仍登記在興達建設名下等語，又供稱「（審判長問：文化帝寶要怎麼過，你說你怕債權人來聲請假扣押，科學市這邊你過戶到藍彬的名下，那文化帝寶那邊呢？）過戶科學市花園別墅是在98年8 月，文化帝寶是使用執照已經下來了，都已經可以過戶了。（審判長問：你不是說文化帝寶在98年8 月的時候才蓋到百分之八十而已？）我的百分之八十是使用執照下來但還有一些裝修還沒完成。（審判長問：已經辦登記了嗎？）可以了。（審判長問：登記給誰？）剛開始在興達建設公司的名下。（審判長問：你當時不怕債權人來扣押嗎？）對，所以一起過給藍東順了。（審判長問：文化帝寶何時過給藍東順？）在科學市花園別墅之後，99年大概8 月還是9 月。（審判長問：99年8 月你過戶給藍東順之前，你不怕你的債權人去扣押文化帝寶的房屋跟土地嗎？）那個時候我們該付款的我們都有付。（審判長問：你是怕債權人扣押興達建設公司的財產，為何只怕扣押科學市花園別墅的財產而不怕扣文化帝寶的財產？）科學市花園別墅之前是因為藍東順要抵債，所以我先過給他三千萬的支票。（審判長問：就是為了抵債？）對，抵債。」等語（本院卷第67頁），可見其經本院發現並質以「文化帝寶」建案部分為何未以同一模式來防止債權人強制執行時，被告發覺無法自圓其說，幾經本院訊問後方才承認將「科學是花園別墅」過戶予藍彬係為抵償其對藍東順之債務，顯見其前揭所辯意在脫免詐欺罪責，自不可採。
（四）至被告其後雖翻異前詞，辯稱其將上開房地過戶給藍彬係為抵償其與藍東順間之債務，但當時其與藍東順還沒有搞壞關係，藍東順也承諾後續渠會處理，伊並無詐欺之主觀犯意云云，及被告選任辯護人為被告辯稱本件係為被告與藍東順投資糾紛所致，被告並無施行詐術之意圖云云，惟此與藍東順亦證稱被告將該6 戶移轉登記1 個多月後，其向被告索取鑰匙時，被告只有給其中5 戶之鑰匙，並說「其中一戶已經賣出，現在才讓你知道很不好意思，錢我已經收了，以後有錢再將該戶的錢還清，請你幫忙將房子過戶予謝蘭英」，但為其所拒絕，其拿到鑰匙後帶房仲去看該房地現場時就看到其中一戶已經有人搬進去住等語（本院卷第61頁背面及第62頁）不符；且若藍東順於98年8 月時即願意讓被告延期再為清償，被告於當時自無將該房地移轉登記予藍彬抵債之必要，而若被告果有履行與古桂坊間買賣契約之意，於98年8 月移轉登記「科學市花園別墅」建案內6 戶房地以供抵債時，大可排除已賣予古桂坊之部分，而僅將剩餘之5 戶房地移轉登記即可，何必在興達建設已陷於財務拮据之狀況下，不惜花費額外規費（契稅、土地及建物移轉登記登記費、書狀費等），以大費周章、迂迴曲折之手段，先交予藍東順抵債後再與藍東順約定由其負責移轉登記予古桂坊夫婦以履行其契約？雖被告一再供稱雖當時財務周轉困難、但還未到回天乏術的階段云云，惟當時被告向古桂坊等人收取尾款時，被告及興達建設已積欠他人9 千多萬之債務、及當時積欠藍東順之債務亦有數千萬元一事，為被告所自承，然其又稱「（審判長問：既然這樣的話，為何區區三百多萬的錢沒有辦法還給古桂坊？）那時候我把錢匯給藍東順指定的戶頭。（審判長問：還債總該還給人家？）藍東順有答應我說會把房子過去給古桂坊，他一直遲遲沒有過戶，我跟古桂坊說沒關係，如果到最後沒辦法，藍東順沒過戶給你，所有責任我會擔起來，我會扛，我會處理到讓古桂坊一毛錢都不損失。（審判長問：你是說你跟古桂坊收了386 萬，通通還給藍東順？）沒有全部。（審判長問：還了多少給藍東順？）兩百萬。（審判長問：其他186 萬呢？）就花在公司公用。（審判長問：為何到現在都沒辦法還清這筆錢？）這筆錢給藍東順之後，藍東順也答應我、答應古桂坊說會過戶給他，我們一直在等待這個過程。（審判長問：沒有辦法過戶，為何沒有辦法把錢還給古桂坊？）我已經沒有錢了。（審判長問：山窮水盡了？）對，公司全部都倒了。」等語（本院卷第76頁），足見其連2 、3 百萬元自始至終皆無法還清，何況又有9 千多萬之龐大債務必須處理？且被告既已將上揭房地移轉予藍東順指定之人以抵償其對藍東順之債務，被告亦為建設公司之實際負責人，應熟知經商投資之人目的即在於保本獲利，按照其智識經驗，其主觀上如何可能會期待、認為藍東順於被告已積欠龐大債務而使其債權可能得不到完全清償之狀況，會願意在前債未清之前提下將已過戶予其抵債之房地又再移轉登記於被告指定之人名下？若被告欲以清償部分債務之方法，使藍東順願意將該房地過戶，自應將古桂坊所給付之尾款386萬元轉交藍東順，以此條件向藍東順換取價值相當房地之移轉登記，如何能僅將其中之200 萬匯款予藍東順，即期待藍東順會將當時價值遠較200 萬元為高之房地所有權讓予古桂坊夫婦？更何況被告只需將古桂坊交付之支票直接轉交予藍東順，即可達到以賣屋價金抵償債務、及順利履行買賣契約之目的，又何必多此一舉，使自己及古桂坊夫婦需額外負擔藍東順不欲移轉登記該房地之風險？凡此種種，皆可見被告所辯顯與常理相違；又查，藍東順於本院審理中結證證稱「（審判長問：被告當時有無跟你說只能過五戶給你而已，另外一戶已經賣出去了？）沒有，不然就跟我說過五戶就好了。（審判長問：所以如果他有跟你講，你也可以接受過五戶給你就好了？）對，他根本沒有講，錢都收去了，如果說了我就跟他收錢了，他很早就說要過這六戶給我，他不說啊。」（本院卷第65頁背面）等語，以此綜合上述被告所言，可見被告應係將上開6 戶房地過戶予藍東順指定之人抵債後，再以古桂坊欲購買該屋所給付之部分尾款用來再次抵償其所積欠藍東順之債務，履約之事則置諸腦後，至於被告於上開房地移轉登記予藍彬後數次要求藍東順過戶予謝蘭英一事即使為真，亦應係收取尾款後因古桂坊一再催促過戶，被告逼不得已而只好向藍東順再行請求，揆諸上揭說明，無論在被告主觀上或客觀上，皆無法認為藍東順在被告未清償債務之前提下有何將房地過戶予謝蘭英之可能，故並無履約之能力，其具有詐欺之意圖，至為顯然。
（五）被告雖一再辯稱其有向古桂坊保證若藍東順不遵守約定將房地移轉予謝蘭英，其一定會負責到底等語；惟查，刑法上詐欺取財罪之性質應為即成犯，易言之，於行為人對被害人施以詐術，致被害人陷於錯誤而交付財物時，犯罪即已成立，縱事後行為人與被害人成立和解，或將詐得財物返還被害人，亦無法卸免詐欺取財之罪責，至多只能作為判斷被告犯後態度是否良好，而作為量刑之依據。查被告於98年10月19日收受古桂坊夫婦尾款之時，既隱瞞其對上開房地已全部移轉於他人所有以抵債之重要事實，於該時即已成立詐欺取財罪，嗣後縱使被告果有像被害人一再保證會負責、或有設法要求藍東順將該房地移轉予謝蘭英之行為，並不影響被告已成立之詐欺取財犯行，更不得據之即逕為被告有利之認定甚明。
（六）另古桂坊在本院審理時證稱簽訂上開買賣契約、主要與興達公司及被告聯繫接洽的都是古桂坊而並非謝蘭英等語（本院卷第69頁），謝蘭英於審理中亦稱當時簽約是其先生（即古桂坊）去處理，整件事要問古桂坊才清楚等語（99年度他字第5221號卷宗第79頁），足見被告行使詐術之對象及受有損害之人皆僅為古桂坊一人，起訴意旨認遭被告詐取財物之被害人為「古桂坊、謝蘭英夫婦」，容有誤會，併此敘明。
（七）綜上，被告所辯無非事後卸責之詞，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。另本件告發人謝蘭英所指述被告犯有詐欺罪嫌並提起告訴等語，惟本案受騙付款者皆為古桂坊，故謝蘭英並非刑事訴訟法第23
2 條所指被害人，依法不得提起告訴，縱有請求究辦，性質上僅可認係告發而非告訴，併此敘明。
三、核被告謝明宏所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺罪。按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度，故尚不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院97年台上第6725號亦同此旨），是以被告於審理程序中如能自白犯行，固可作為犯罪後態度良好之考量情狀，然如被告於審理中僅單純否認犯行未為自白，因屬合法權利之行使，自不能據之認其犯罪後態度不佳，而茍被告放棄此項緘默權利，除單純否認犯罪之外，進一步於訴訟程序為不實陳述或主張，或甚至於同一審判程序中，見調查證據之情況與其辯解不符，立即翻異其詞而主張與之前辯解方向另一完全無關或相左之辯詞，或被告本極力否認犯罪，爾後見證據充分無可飾卸，再視證據之情況而坦承一部或全部之事實，致國家需耗用更多之資源於訴訟程序之進行，此即逸脫其正當權利之行使範圍，自當屬該款所規定之犯罪後態度之表現，而可作為法院審酌刑度之事項，而不能與犯後知錯悔過、坦承犯行之被告為相同之評價；本件被告否認犯行，雖無可議，惟其於本院審理時先一再稱該房地過戶係為避免債權人強制執行、並非用於抵債，嗣經本院訊問證人藍東順、並就相關事實反覆訊問被告之後，其發覺無法自圓其說，方始改口供稱該房地確係抵債之用，其於同次審判程序中為前後完全相左之供述，顯有虛偽陳述而妨害審判之情形，足認並無悛悔之意，犯後態度不佳；又被害人古桂坊證稱「（審判長問：你做何職業？）開計程車。（審判長問：一直都是開計程車？）開了20幾年。（審判長問：買房屋的屋款是如何來的？）我們從年輕到老，在中壢高速公路旁邊那時候三十幾年前買不到100 萬，慢慢賺，本來是兩層樓擴建成三層樓，平常省吃儉用省出來的，剛好遇到五楊高架政府強行徵收，領到的補償款來買這棟房子。（審判長問：也等於是你畢生的積蓄嗎？）對。（審判長問：你現在還有積蓄嗎？）當初法院拍賣的時候（按：即本案之房地）289 萬我都沒有辦法買下來，整個都投資下去了，整個都等於零了。」（本院卷第80頁）等語，可見古桂坊夫婦省吃儉用、以畢生積蓄向被告購買自住之房屋，僅為求一安身立命之所在，卻因被告行為使之化為烏有，且其因無法取得所有權，隨時可能面臨因為無權占有遭所有權人請求返還、而無處可住的問題，被告行為所生之損害自屬非微等情況，量處如主文所示之刑；惟被告犯後業與古桂坊（以謝蘭英之名義）和解並經撤回告訴，有和解書影本（見本院卷第18頁）及刑事陳報狀（本院卷第6 頁）在卷可憑，被告至101 年10月23日本件審判程序前皆有確實履行和解內容（即被告應給付謝蘭英403 萬元和解金，給付方式為自101 年3 月1 日起至102 年2 月28日止每月給付
3 萬元、自102 年3 月1 日起至107 年2 月28日止，每月償還金額不低於4 萬元，至107 年2 月28日全部支付完畢）一事，業據古桂坊證述在卷（本院卷第80頁背面），被告亦一再保證會很快把錢還給古桂坊夫婦、願意負責到底等語，且古桂坊又稱「（審判長問：若被告有罪，對於刑度有何意見？）我是認為謝明宏是說他是被逼到倒閉的，我是認為他滿有誠意的，他說六年以內要還給我，慢慢地還，只要他有機會賺錢，六年以內要還清給我。（審判長問：所以你是願意原諒謝明宏嗎？）如果我告到底，他去坐牢，我一毛錢也拿不到，不如讓他去賺錢，慢慢把錢還給我。」（本院卷第80頁背面）等語，加諸被告於本案發生前並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，是本院姑認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑3 年，以啟自新；另按判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告者，固不合於刑法第74條第1 款所規定之緩刑條件，惟該條款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言，此有司法院院解字第2918號解釋及最高法院54年台非字第148號判例、87年度台非字第168 號判決可資參照，查被告雖於
99 年10 月及11月因犯誹謗等案件，為本院於101 年10月19日以100 年度矚易字第6 號判決有期徒刑3 月、6 月，應執行有期徒刑8 月，如易科罰金以1000元折算1 日，惟該判決迄今尚未確定，故於本案判決前被告並未受有期徒刑以上刑之宣告確定，仍符合刑法第74條第1 項緩刑之要件，至嗣後該案是否於本案之緩刑期間內受有期徒刑以上之刑確定，則為本案之緩刑是否得依同法第75、75之1 條撤銷之問題，附此敘明。又本案上開和解內容尚未履行完畢，業如前述，為使被害人獲得充分保障，並督促被告履行債務，以確保緩刑之宣告能收具體之成效，爰參考該和解書之和解條件內容，依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告於緩刑期間應向被害人古桂坊給付如主文所示之金額，給付方式如主文所示。
又此部分依同條第4 項規定得為民事強制執行名義，及依同法第75條之1 第1 項第4 款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李秋梅到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 蔡榮澤
法 官 林大鈞法 官 洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊凱男中 華 民 國 101 年 11 月 20 日附表┌───────┬─────────────────┐│時間 │給付方式 │├───────┼─────────────────┤│101 年11月起至│於每月25日前給付3 萬元，如有一期未││102 年2 月止 │給付，視為全部到期 │├───────┼─────────────────┤│102 年3 月起至│於每月25日前給付5 萬元，如有一期未││102 年12月止 │給付，視為全部到期 │├───────┼─────────────────┤│103 年1 月起至│於每月25日前給付6 萬7 千元，如有一││106 年11 月止 │期未給付，視為全部到期 │├───────┼─────────────────┤│106年12月 │於該月25日前給付5 萬1 千元 │└───────┴─────────────────┘附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。