臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度易字第211號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 戴士評選任辯護人 林佳緯律師
廖嘉琳律師李銘洲律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵續字第38
8 號），本院判決如下：
主 文戴士評犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、戴士評、莊崑樹、吳忠治3 人於民國98年8 月間約定合夥出資成立「立勝應材股份有限公司」( 址設桃園縣○○鄉○○○路○ 段○○○○ 號，下稱立勝公司），由戴士評、莊崑樹分別擔任立勝公司董事長、總經理而負責公司之經營。惟立勝公司自設立以來營運狀況不佳，長期處於虧損狀態，迄至99年2 月止已無資力發放員工薪資及給付廠商貨款而周轉不靈，戴士評則催促莊崑樹對外募集營運資金，莊崑樹竟基於詐欺之犯意（莊崑樹所涉詐欺犯行，另由本院判決，起訴書認被告戴士評涉有共同詐欺犯嫌部分，應不另為無罪之諭知，詳後述），於99年2 月至同年3 月間，在新竹市○○路○ 段○○○ 巷○ 弄○○號之咖啡廳，向翟普佯稱: 「立勝公司產品已得到外商SHARP 公司之認證並獲得SHARP 公司之訂單，99年度每股盈餘可達3 元以上，故欲擴大經營辦理增資，希望你出資投資」等語，且偕同翟普至立勝公司巡看，致使翟普誤信立勝公司營運狀況良好欲擴大經營辦理增資而允諾投資，而於99年4 月6 日匯款新臺幣（下同）500 萬元（下稱該50
0 萬元）至立勝公司之永豐銀行北桃園分行帳號00000000000000號帳戶（下稱立勝公司帳戶）內，嗣莊崑樹僅將翟普已匯入投資款項即該500 萬元一事告知戴士評，惟並未告知其係如何取得翟普允諾投資之方式，然戴士評明知該500 萬元取得後，立勝公司依法在增資程序完成前負有保管該500 萬元之義務，而依其於公司之業務而保管、持有該500 萬元，竟為立勝公司不法所有之意圖，於該500 萬元匯入立勝公司帳戶同日起即陸續提領用以清償前所積欠廠商之貨款、薪資，而將該500 萬元予以侵占，嗣後立勝公司並未辦理增資，亦拒將該500 萬元返還予翟普，始查獲上情。
二、案經翟普訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1第2 項、第159 條之2 分別定有明文。經查:
㈠證人莊崑樹、翟普、莊慧君於警詢時所為之陳述，業據辯護
人爭執其證據能力，又核與其於本院審理時所為之陳述大致相符，其不符之處，並無證據證明其先前之陳述具有較可信之特別情況，故其上開於警詢時所為之陳述，無證據能力。㈡證人莊慧君前於偵查中所為之證詞固屬被告以外之人於審判
外之陳述，惟揆諸上揭法律規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是以，得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，此項詰問權之欠缺，非不得審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院97臺上字第2340號判決參照。又證人莊慧君前於偵查中已以證人身分具結，而於本院審理中經傳喚到庭，且業經被告及辯護人當庭行使詰問權，是認該瑕疵業已治癒，其證言有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 分別定有明文。查本判決後述其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人就該等審判外陳述之證據能力，於本院準備程序均表示不予爭執，且迄至言詞辯論終結前，就該等證據資料之證據能力復未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，是認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認該等證據資料均有證據能力。
三、至於本院後述所引之非供述證據部分，並無證據證明係非真實，均與本件待證事實間具有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，且經本院於審理期日中合法調查，故得為證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告戴士評固坦承該500 萬元匯入立勝公司帳戶，而由其持有，並於匯入同日起陸續提領清償立勝公司應支付之貨款及薪資殆盡之事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，並辯稱：伊並不知悉該500 萬元係翟普欲投資立勝公司而辦理增資之款項，伊認為是莊崑樹跟翟普的借款，作為莊崑樹應出資款800 萬元之一部份云云；辯護人則為其辯護略以：本件被告戴士評從未就增資事宜與告訴人翟普直接聯繫，且被告戴士評就立勝公司之營運狀況亦未曾參與莊崑樹、翟普2 人間之具體討論，且被告基於莊崑樹告知而認定該500 萬元係莊崑樹個人遲未繳足之出資款項，故並未認知該500 萬元是告訴人翟普對立勝公司欲投資之增資款，且被告依據往例將該500 萬元全數用於立勝公司經營，並無違法而執行職務之行為或涉業務侵占之犯行云云。經查：
㈠本件告訴人翟普確有犯罪事實所示時間將500 萬元匯入立勝
公司帳戶，被告戴士評於同日起陸續提領清償立勝公司應支付之貨款及薪資殆盡，嗣後立勝公司並未辦理增資，而被告至今拒予返還該500 萬元之事實，除據被告坦承在卷外，業經證人即告訴人翟普、莊崑樹、莊慧君等人於本院審理時證述明確，且有花旗銀行匯款單據（他字卷第4 頁）、立勝公司帳戶存摺影本（他字卷第88頁至89頁）、大宗匯款委託暨授權取款申請書（他字卷第92頁至98頁）、立勝公司匯款資訊表（他字卷第62頁）、立勝公司現金收入傳票（本院易字卷第117 頁）、經濟部中部辦公室立勝公司案卷（他字卷第
116 至198 頁）等資料附卷可參，堪信為真。㈡而上開500 萬元匯入立勝公司帳戶當日時，被告戴士評即知
悉該500 萬元為告訴人翟普欲投資立勝公司辦理增資之股款之事實，業據證人莊崑樹於偵查中及本院審理時均證述被告戴士評有問過該500 萬元性質，其有告知是翟普欲投資立勝公司之增資股款之情明確，核與證人即立勝公司會計人員莊慧君於偵查中及本院審理時所證被告戴士評知悉該500 萬元是屬於翟普的增資股款，翟普要當新股東，莊崑樹口頭有跟被告戴士評報告翟普500 萬元資金要進來，立勝公司帳戶、印章、匯款、大筆資金出入都在被告手上，也是由被告戴士評親自匯款，他都知道帳款是否進來等語大致相符，且證人翟普於本院審理時證述在99年5 月間其知悉莊崑樹要離開立勝公司後，就與陳東亮一同前往立勝公司找被告戴士評談，希望可以將該500 萬元返還，但被告表示希望其將錢留在公司繼續投資，但其表示不想繼續投資，戴士評就回答願意1個月返還這筆錢等語（本院易字卷二第5 頁背面），核與證人陳東亮於本院審理時所述當時被告戴士評希望給他1 個月，他會把該500 萬元返還，被告戴士評當場也有說希望翟普不要撤回投資，但翟普意願不高要撤出等語（本院易字卷一第185 頁背面）相符，上開證人於偵查中及本院審理中具結證述時，對於被告戴士評確實知悉本件該500 萬元之性質為翟普投資立勝公司之增資款等重要事項，前後多次證述相同一致，復以於偵查及本院審理到庭具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，況以上開證人之智識程度，亦當瞭解偽證、誣告之刑責非輕，上開證人均無可能甘冒偽證、誣告之風險，誣指被告戴士評入罪之動機與必要，且證人陳東亮與被告戴士評間並無仇隙夙怨，而證人莊崑樹、莊慧君、翟普雖因本件或立勝公司之經營而與被告戴士評有財產糾紛，惟渠等證人於本件證述時同時或證稱被告戴士評並未參與莊崑樹對翟普所為之詐欺犯行、或證稱被告戴士評並未有何積極詐欺行為使翟普投資該500 萬元之情形（本件被告戴士評與莊崑樹就共同詐欺部分，詳如下述不另為無罪之諭知部分），可見證人對被告有利或不利部分均為證述，可認上開證人所言並未有誣指或偏頗之情形，應非虛捏情節，渠等證言應有相當可信性。又告訴人翟普於本院審理時證述確曾向被告稱該50
0 萬元係公司借款，並說明係因莊崑樹告知倘以此種方式可能比較容易將錢拿回來，故其一度向被告戴士評如此表示，被告戴士評是否相信，其並不清楚之事實（本院易字卷二第
5 至6 頁），尚無違反常理之處，而包括告訴人、被告戴士評在場之立勝公司協調會議中，告訴人於會議中陳稱：「莊先生，他在募資金，沒有錯，募集到後來的時候跟我講，這個第一個兩個事情，募集資金不足，破局，第二，公司發生重大的體制改變，領導人什麼通通變，我當然要想辦法，我錢要要回來啊！所以我和總經理談，因為，張經理也告訴我說，既然是破局了，那這個錢你已經進來了，算借貸，跟我這樣講的啊！我就來談啦！算借貸，談的結果，董事長也答應我說，6 月20號給我錢啊！我說是借貸沒有錯啊！因為你投資破局了嘛！你沒有募股完成，我也沒有拿到任何股條（打斷）。」等語，未見被告戴士評或他人反駁異議之情，業經本院勘驗上開會議錄音內容明確（本院易字卷二第62頁背面至第63頁），故雖告訴人翟普一度曾向被告戴士評表示該
500 萬元是公司借款，惟亦難認被告戴士評即作此認定，況自上開證人證述可知，不論被告戴士評於99年4 月6 日該
500 萬元匯款當日或99年5 月間遭翟普要求返還該500 萬元時，均知悉該500 萬元性質為翟普欲投資立勝公司辦理增資之股款甚明。
㈢依卷附立勝公司現金收入傳票（本院易字卷第117 頁）所示
，該500 萬元登載「會計科目：暫借款、摘要：翟普」、又證人莊慧君所提出之立勝公司日記帳（本院易字卷二第114-
2 頁）亦記載該500 萬元係「備註：資金借入款- 翟普、貸方科目：暫借款- 翟普」，被告雖稱此日記帳為莊慧君所偽造，惟此日記帳所示於99年4 月6 日所備註之收入、支出金額內容，核與立勝公司99年4 月6 日經銀行核章之大宗匯款委託暨授權取款申請書（他字卷第92頁）所示內容均相符，應屬真實。又證人莊慧君於本院審理時證述略以：「（問：提示上開收入傳票，對於上方會計科目記載的暫借款是何原因？）增資尚未在經濟部辦完程序前，都不算是正式資金，所以就先用暫借款這個科目，而且傳票還有註明翟普。（問：此份傳票製作完後，要給誰看？）內部要給總經理、董事長、當時委託的會計事務所。（問：當時總經理莊崑樹和董事長戴士評對上面記載暫借款，有無任何疑義？）無。（問：ALEX是何人？）莊崑樹。（問：為何這筆款項上面核准人僅有ALEX簽名，而無其他董事長及其他股東的簽名？）因為這是財務的基本表單，當時核准的權限是到總經理為止，至於真正的現金的流入或流出，是戴士評永豐銀行的帳號裡面，每筆戴士評都清楚，匯款的部分也是戴士評去匯款，核准權限是到總經理，此部分是在1 月份到5 月份因為短期資金不足，尤其在3 、4 月時，莊崑樹積極籌資金，因為戴士評當時不再投入資金，由莊崑樹對外募資，找新的投資者，當初莊崑樹只是跟戴士評報告有哪筆資金會進來。所以才會寫翟普，因為增資還沒有完成，所以才會寫暫借款。（問：承上，ALEX在立勝公司負責的權限範圍，是否包含財會部門？是何人告知妳僅須經ALEX核准即可？）此部分是當初莊崑樹、戴士評有內部討論會議，有提到莊崑樹負責管理整體營運，就包含公司所有的功能、生產、行銷、人事，至於董事長和總經理怎麼分工，總經理會把重要的事情陳報給董事長，收支的款項會陳報到董事長那邊，董事長核准後，自己再去做匯款的動作。（問：多久會陳報一次會計簿冊給戴士評？）日記帳是每個月一次，日記帳也有給吳忠治，匯款資訊是每次匯款變動，可能預計20日匯款，但是會等到下個月5 日或者更延後匯款，要等資金進來才可以匯款，所以在匯款變動時會拿給戴士評看，另外匯款前也會拿給戴士評看」等語（本院易字卷二第12頁至17頁、第104 至113 頁），復自證人莊慧君所證上開立勝公司帳戶、印章、匯款、大筆資金出入都在被告戴士評手上，也是由被告戴士評親自匯款，被告戴士評亦不否認此情，再證人莊慧君另於本院審理時證述：「我會先附上廠商的憑證、發票或者請款單，然後編制現金傳票或轉帳傳票，傳票最高層審核只有到莊崑樹，莊崑樹簽核後，匯款前我會準備匯款資訊和銀行匯款單呈給戴士評，由戴士評去銀行匯款，戴士評匯款回來後我跟他取公司的存摺登入日記帳。翟普匯入立勝公司的500 萬也是這樣子用的。我要補充一點，這是動用程序，在動用之前，是不是要進行這筆交易，採購時要下訂單前，他們都會知道。」等語（本院易字卷二第112 頁背面），而被告戴士評於本院審理時亦供述：「4 月6 日有支付貨款、員工薪資，是由莊慧君製表、蓋章、確認，再交由莊崑樹簽名再確認，呈送到我這邊去匯款」等語（本院易字卷二第153 頁）明確，可知證人莊慧君所證立勝公司動用公司資金之流程，亦屬實在。又證人吳忠治於偵查中證述略以：伊在立勝公司成立初期沒有進場，但因為伊有投資，所以在前幾個月有請公司拿會計帳目給伊看，後來都是聽戴士評說公司營運情形，伊常去問戴士評莊崑樹的資金何時會進來等語（偵續卷第27至28頁），可知證人莊慧君上開所證有將公司日記帳給吳忠治閱覽，並非虛構。又被告戴士評既持有公司大小章、立勝公司帳戶存摺，且提領資金、匯款均由其親自辦理，可見被告戴士評並非對於立勝公司之資金來源流向一無所知，且就此等事宜既然要求親自為之，顯然係立於欲對立勝公司資金來源流向掌握明確、清楚之目的，在此情形下，豈會容認莊慧君不提供公司會計帳冊供其閱覽、檢視，以掌握公司資金來源流向？又以證人吳忠治所證曾閱覽公司帳冊數月並未遭拒，而後公司營運、資金挹注情形均向被告戴士評詢問之情以觀，亦見證人莊慧君並未拒絕提供公司會計帳冊以供檢視，且被告戴士評必定對於立勝公司營運、資金往來情形知悉甚詳。是證人莊慧君所證被告戴士評有閱覽公司會計帳冊，對於立勝公司每筆資金來源去向十分清楚之情，應屬實在。被告戴士評既對於立勝公司資金收入、支出，甚或營運狀況均知之甚詳，又豈會不知高達500 萬元之公司收入其名目、性質為何？於檢視公司上開會計帳冊時，倘依被告戴士評所辯該500 萬元係證人莊崑樹應出資金800 萬元之一部分，抑或證人莊崑樹之私人借款，又怎會對該500 萬元竟登記為立勝公司之「暫借款」名義提出疑義？此均可證被告戴士評明知該500 萬元之性質，故於閱覽上開會計傳票、日記帳登載該500 萬元為「暫借款」之會計科目並未表示疑義，是被告戴士評於本院審理時供述：會計都沒有提供帳目，無從瞭解公司收支情形，莊崑樹與莊慧君一手遮天，98年的帳目在99年1 月給伊，99年的帳目資料伊完全沒有看過，伊都不瞭解立勝公司的收支情形云云（本院易字卷二第153 頁背面），顯非實在。且其於偵查中曾稱：「（何時知悉500 萬元是私人借款？）在公司的帳冊上，500 萬元是記載為暫借款，我有詢問過莊崑樹，莊崑樹說是他借來的」云云（他字卷第41頁），且於本院審理時稱：99年4 月6 日匯入時就知道該500 萬元，伊就有問莊崑樹這筆錢的由來云云（本院易字卷二第152 頁至153頁），可知被告戴士評既於99年4 月6 日詢當日問莊崑樹前便已知悉公司帳冊將此筆款項登載為「暫借款」，並據此詢問莊崑樹，顯然與其上開所述99年公司帳冊資料從未看過云云，自相矛盾，應係其因對於公司帳冊上將該500 萬元登載為「暫借款」之事未曾提出異議，且此一記載與其所辯該50
0 萬元是莊崑樹之出資款二者間迥異等情，無法自圓其說，故推託莊慧君未提供公司帳冊資料致未曾閱覽公司帳冊資料，亦不瞭解立勝公司收支情形云云，益見其所辯顯非事實，是其知悉該500 萬元為告訴人翟普欲投資立勝公司辦理增資之股款甚明。
㈣至被告戴士評於本院審理時辯稱：伊並不知悉該500 萬元係
翟普欲投資立勝公司而辦理增資之款項，伊認為是莊崑樹跟翟普的借款云云，惟其於警詢時供述略以：「這500 萬莊崑樹從頭到尾都說是他的錢，他從來沒有正面回答我這個錢是從何而來、為何而來，我們把它歸類是莊崑樹的私人資金，因為莊崑樹有800 萬元資金還沒有到位」云云（他字卷第23至24頁），復供述：「在公司帳冊上500 萬元是記載為暫借款，我有詢問過莊崑樹，他說是他借來的，我在99年5 月19日才知道500 萬元是翟普的」，又稱：「該500 萬元錢一進來我就知道了，我有問過莊崑樹，他說那是他的錢，他說他會去補登記，至於要做什麼登記，他就沒有說了」云云（他字卷第41、74頁），再於偵查中供述：「對於告訴人有交付投資款一事我並不知情，告訴人匯的500 萬元都是莊崑樹在處理」云云（偵字卷第15頁），又供述：「翟普500 萬元匯入公司時，莊崑樹說那是他哥哥公司的錢，他會處理增資轉換股份的部分，還說之後會有2000萬進來，我當時聽他這樣講心想總算有錢進來了，可以對吳忠治有交代」云云（偵續卷第31頁），而於本院審理時供述略以：「（問：本件翟普匯入立勝公司的500 萬，你在何時知悉？）是4 月6 日匯入，我是當日去刷本子時就知道，是因為莊崑樹說那筆錢是他借的，他交代是跟他哥哥借的，當作莊崑樹的出資款。（問：你方稱，莊崑樹說跟他哥哥借500 萬匯入公司，則莊崑樹是如何跟你說的？）那時候莊崑樹的確是這樣講，莊崑樹說那是他800 萬的一部分。（問：你所刷的簿子，上面有無登記匯入的人名？）它只會顯示名字，但是無法辨識是公司名或是人名，所以上面只有記載500 萬是由翟普匯入。（問：
莊崑樹跟你說這筆資金是跟哥哥借來的500 萬，是如何說的？）是當面跟我講的，我是看簿子寫翟普，我就問莊崑樹這筆錢的由來，莊崑樹說是他跟他哥哥借的，翟普從頭到尾我都認為是一家公司，因為我們之前有合作過興普、夏普，而且姓翟的人也很少，電子公司很多都是帶有相同的字。（問：但就算認為翟普是家公司，明顯不非莊崑樹的哥哥，為何未詢問莊崑樹？）他哥哥成立的公司，我不問的原因是因為莊崑樹也會騙我們。我不問的原因，是因為當初我也是因為信任莊崑樹，是後來才發現莊崑樹都在騙我們。」云云（本院易字卷二第152 頁），可知被告戴士評就莊崑樹究有無告知該500 萬元之來源、是何人出資、該500 萬元是否係莊崑樹應出資款800 萬元之一部分等情，先供述莊崑樹並未告知錢從何而來，故將其定位成莊崑樹應出資款800 萬元之一部份云云，後卻稱該500 萬元是莊崑樹哥哥公司的錢，莊崑樹會處理增資轉換股份的部分云云，復稱該500 萬元是莊崑樹的錢，莊崑樹會去補登記云云，於本院審理時又翻異辯詞稱莊崑樹有明說是跟哥哥借款，該500 萬元是莊崑樹應出資款
800 萬元之一部份云云，就此等重要情節先後供述迥異，已難採信。又就其於警詢時所言莊崑樹並未告知該500 萬元之性質、來源，故其歸類為莊崑樹應出資款之一部分云云，依其所述，莊崑樹並未說明該500 萬元係充作莊崑樹之應出資款之一部分，始由被告戴士評自行定義，惟被告戴士評卻於本院審理時供述莊崑樹有說該500 萬元之性質是他的應出資款，且有說是跟他哥哥借的云云，二者顯然完全矛盾，甚或其於偵查中一度供述該500 萬元是莊崑樹哥哥公司的錢，莊崑樹會處理增資轉換股份的部分，之後還會有2000萬元之資金挹注云云，顯然該500 萬元莊崑樹已明白表示係要辦理增資轉換股份的錢，且之後還會有2000萬元來辦理增資之情，由此觀之，不論係該500 萬元或者之後可能會有2000萬元之款項，均非作為莊崑樹補足應出資款800 萬元之一部份甚明，亦證被告戴士評所辯並非實在。又自99年5 月間數次被告戴士評與莊崑樹、吳忠治、莊慧君，甚或翟普等人進行協商會談之內容以觀，被告戴士評均未曾提及莊崑樹有告知該50
0 萬元係莊崑樹應出資款800 萬元之一部分，並且始終表示莊崑樹應出資800 萬元之款項尚未提出，甚或表示該500 萬元資金並非莊崑樹的，有一份是陳東亮的，但陳東亮也沒正式登記為股東等語，並於莊崑樹表示要算成是其借款，由其返還時，被告戴士評尚且提出質疑（本院易字卷一第164 頁），此有本院勘驗筆錄附卷可參，且被告戴士評於本院審理時表示其認知陳東亮和翟普的錢是在一起，所以才會在會議提到陳東亮云云（本院易字卷一第189 頁反面），由此可知，被告戴士評當初所認知該500 萬元顯然並非莊崑樹所出資，而係他人投資立勝公司欲辦理增資登記為股東之款項甚明，可見其於本院審理時所辯顯與實情不符。再被告於本院審理時既辯稱莊崑樹有表示該500 萬元係作為其應出資800 萬元股款之一部分，惟經本院質之有無莊崑樹此部分繳納股款之相關證明，其答稱：「（問：你稱在4 月6 日翟普匯入的
500 萬，是充作莊崑樹應繳納的股款的一部份，則就莊崑樹
500 萬股款已繳納立勝公司有發任何證明文件以證明嗎？）
5 月13日之前大鼎會計事務所由莊慧君和莊崑樹去聯絡，他們有無去執行我不知道，我沒有跟大鼎聯絡過。（問：之前立勝公司股東繳納股款是否有列明細表，並由你製表蓋章？）沒有，全部都是莊慧君製表，然後由莊慧君去聯絡。（問：則99年4 月6 日莊崑樹所繳納股款部分，有無按照往例製作股東繳納股款明細表？）沒有。因為這是莊崑樹和莊慧君和大鼎會計事務所聯絡後才會製作，這是他們兩個人的責任。（問：如果這500 萬是抵充為莊崑樹的出資，則對其甚為重要，會計的主要聯絡人就是莊崑樹和莊慧君，則99年4 月份就此部分，遲遲未製作股東繳納股款明細表，難道不覺得奇怪？）這都是莊崑樹和莊慧君職責範圍，我發現事有蹊蹺應該是4 月份的事情，他們沒有做而產生的事情，出事後即99年5 月份後才有辦法知道這些細節，而且時間太短，也不可能在5 月就收到。」等語（本院易字卷二第154 頁背面至
155 頁），可見被告雖辯稱該500 萬元是莊崑樹應出資款80
0 萬元之一部分，卻又明白表示本件並未援往例辦理股東繳納股款明細表，並將責任推諉給莊崑樹與莊慧君，惟依卷附立勝公司股東繳納股款明細表其上所載製表、蓋章者均為被告戴士評，被告戴士評於本院審理時雖供述該表均由會計事務所製作，惟亦供述會計事務所在跑完程序後會寄送予其之情（本院易字卷二第154 頁背面），顯見製作上開股東繳納股款明細表應屬被告戴士評之權責，經被告戴士評授權後會計事務所始行製作，倘係屬莊崑樹之權責，該500 萬元又係充作其所繳納之股款，莊崑樹豈有遲未辦理，甚至迄立勝公司解散前均未辦理並取得繳納股款證明之可能？顯見被告戴士評所述並非實在，由此亦證倘該500 萬元確為莊崑樹應出資款800 萬元之一部分，被告戴士評為何遲未援往例製作股東繳納股款明細表，顯見其所辯並不採信，且經本院質之，復將製作該表之權責推予莊崑樹、莊慧君二人，益見被告戴士評辯述情虛。另被告戴士評於本院審理時供述：「（問：你在何時跟翟普就本件500 萬款項做協商？）5 月20日。（問：是怎麼說的？）翟普說這筆錢是公司借款，希望我還給他，我說我知道，我會去查，我那時有跟翟普講我會還，是因為翟普說那筆錢是公司借款，但是事後我查明，那是翟普跟莊崑樹私人借貸關係，我們公司沒有開借據出去，也沒有跟翟普借錢，所以不可能是公司借款。（問：你當時為何沒有跟翟普說，是你與莊崑樹私人借款與公司無關？）很明顯他們三人串證，我當時手頭上沒有證據，我要有證據才會講。（問：既然莊崑樹在4 月6 日就跟你說是他借來匯入公司的，你為何方稱「事後我查明，那是翟普跟莊崑樹私人借貸關係」？）傳票上登記為是暫借款，就代表是莊崑樹私人借款，是莊崑樹自己去借錢，我們無法掌握，公司借錢一定要透過我。（問：既然是莊崑樹私人借款，為何會登載在公司傳票上？）因為莊崑樹有義務要出資，就要想辦法借錢，一樣是暫借款而莊崑樹承認振益開發是他私人借款，明顯是莊崑樹還不起翟普這筆錢，就把它導向是公司借的。」云云（本院易字卷二第153 頁背面），可知倘被告戴士評於該500萬元匯入立勝公司帳戶後受莊崑樹告知即認定該款項是莊崑樹所借，理應由莊崑樹返還，何以會於其後向翟普表示將會返還該500 萬元，此顯不合常理，且對於既為莊崑樹私人借款，何以可以登載為公司暫借款之問題，閃避無法回答，且亦無法說明登載為公司暫借款之傳票，何以足以認定係莊崑樹私人借款之依據之原因，以上均可證被告所述無法自圓其說，且多與常理相悖，實無可採。
㈤按公司依第156 條第2 項分次發行新股，或依第278 條第2
項發行增資後之新股，均依本節之規定；公司公開發行新股時，應以現金為股款。但由原有股東認購或由特定人協議認購，而不公開發行者，得以公司事業所需之財產為出資；發行新股超過股款繳納期限，而仍有未經認購或已認購而撤回或未繳股款者，其已認購而繳款之股東，得定1 個月以上之期限，催告公司使認購足額並繳足股款；逾期不能完成時，得撤回認股，由公司返回其股款，並加給法定利息，公司法第266 條、272 條、276 條分別定有明文，故股份有限公司以不公開發行新股方式辦理增資，又未能完成增資發行新股者，公司應返還已繳款股東之股款，是公司於增資發行新股前，對於已繳股款負有保管責任。經查：本件立勝公司為股份有限公司，而被告戴士評為公司負責人，並負有保管立勝公司帳戶之權責，且實際上因此持有本件該500 萬元之事實，除經被告戴士評坦承在卷外，亦有經濟部中部辦公室立勝公司案卷（他字卷第116 至198 頁）等資料附卷可參，是本件該500 萬元既為告訴人翟普欲投資立勝公司辦理增資發行新股之股款，被告戴士評知之甚詳，已如上述，被告戴士評依法基於業務上之關係，負有保管該股款之責任而持有之，卻於立勝公司完成增資新行新股程序前將之花用支付立勝公司所積欠之款項，至今拒不返還，其有為立勝公司不法所有之意圖至明。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至被告及辯護人聲請傳喚證人林千媚以證明告訴人曾稱該500 萬元係公司借款之事實，惟告訴人業於本院審理時證述確曾向被告稱該500 萬元係公司借款，並說明係因莊崑樹告知倘以此種方式可能比較容易將錢拿回來，故其一度向被告戴士評如此表示，被告戴士評是否相信，其並不清楚之事實（本院易字卷二第5 至6 頁），是告訴人並未否認其曾為上開陳述，又告訴人雖曾一度向被告為上開陳述，惟業已合理說明其理由，且被告戴士評是否知悉本件該500 萬元為翟普欲投資立勝公司辦理增資之股款之事實，業經本院認定如上，故本院認並無傳訊證人林千媚之必要，併此敘明。
二、本件被告戴士評持有該500 萬元係合法基於業務上之關係，並非因其詐欺犯行而得（其涉犯詐欺部分不另為無罪之諭知，如下所述），是核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。又本件檢察官於本院審理時補充刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌，惟經本院審理後，認其係涉犯刑法第33
6 條第2 項之業務侵占罪嫌，本件起訴之事實與本院認定之犯罪事實，因其基本社會事實同一，本院亦於訊問時向被告諭知此部分罪名，賦予被告答辯機會，於被告防禦權無礙，自得審理，並予變更起訴法條。爰審酌被告為立勝公司不法所有之意圖侵占500 萬元，金額非微，且犯罪矢口否認犯行，至今仍未將之償還予告訴人，其犯後態度非佳，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告戴士評、莊崑樹遂共同基於意圖為自己
不法所有之犯意聯絡，明知立勝公司斯時資金已甚為困窘繼續經營尚屬困難，遑論有擴大營運而增資之可能，竟於99年
2 月間合謀假以宣稱欲擴大立勝公司營業規模需增資之不實詐術對外募集營運資金，並由莊崑樹於99年2 月至同年3 月間，在新竹市○○路○ 段○○○ 巷○ 弄○○號之咖啡廳，向翟普佯稱: 「立勝公司產品已得到外商SHARP 公司之認證並獲得SHARP 公司之訂單，且公司營運狀況已經損益兩平，99年度每股盈餘可達3 元以上，故欲擴大經營辦理增資，希望你出資投資」等語，且偕同翟普至立勝公司巡看，致使翟普誤信立勝公司營運狀況良好欲擴大經營辦理增資而允諾投資，而於99年4 月6 日匯款該500 萬元至立勝公司帳戶內，因認被告戴士評涉有刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301 條第1項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例意旨足資參照。
㈢起訴書認被告戴士評涉犯詐欺犯行，無非係以證人翟普、陳
東亮、莊慧君、吳忠治所證以及卷附花旗銀行跨行匯款申請書、立勝公司99年5 月13日會議紀錄、公司登記基本資料、帳目明細、前述永豐銀行北桃園分行帳戶存摺影本、大宗匯款委託暨授權取款申請書為其主要論罪之依據。訊據被告戴士評堅詞否認有何詐欺犯行，並辯稱：伊對於莊崑樹如何向翟普說明、討論投資之事，並未參與等語。經查證人莊崑樹於本院審理時證述其有檢察官所起訴之犯罪事實，並證述：「（問：你找翟普出資之前，戴士評是否知道你用什麼方式找翟普出資？）那時，戴士評有問，我有跟戴士評提到說任何投資都有機會和風險，我跟翟普談的部分，我有說陳東亮和翟普本來就是很小心的人，我們應該要全部坦承，讓他們看全部的東西，他們才會投資，所以翟普在看公司的過程，翟普要看得東西，我們全都有給他看。我只有跟戴士評講說要找陳東亮他們，看他們要不要投資立勝公司而已，當下我們根本沒有想到我們沒有任何意思要隱藏資訊去騙投資人。」等語，由證人證言可知，被告戴士評就莊崑樹詐欺翟普之行為事前並不知悉。而證人翟普、陳東亮於本院審理時亦證述於翟普匯款該500 萬元前，與被告戴士評之接觸僅參觀過公司那天，並未就投資有所討論，亦未與被告戴士評具體討論公司營運狀況等情明確，可見被告戴士評於莊崑樹施詐時亦未參與或有其他行為分擔，另雖證人翟普於本院審理時證述：參觀公司時，戴士評有在辦公室裡面，有寒暄、機器有運作，給伊的感覺是公司營運正常的表象等語（本院易字卷二第10頁），惟被告戴士評既未明確告知公司營運狀況，而依常理而言，判斷一家公司營運狀況是否正常良好，並非僅於現場參觀公司環境1 次已足，且公司人員有無正常上班、機器有無繼續運作，雖可作為判斷因素之一，卻非唯一、絕對之判斷標準，是難僅憑告訴人至公司現場參觀1 次時公司機器正在運作、被告戴士評正常上班之情，即遽認被告戴士評有故意給予告訴人關於公司正常營運之錯誤訊息，或隱藏公司重要資訊之行為，而對其為不利之認定。而證人吳忠治、莊慧君亦未證述被告戴士評有本件詐欺犯嫌之情，復卷內花旗銀行跨行匯款申請書、立勝公司99年5 月13日會議紀錄、公司登記基本資料、帳目明細、前述永豐銀行北桃園分行帳戶存摺影本、大宗匯款委託暨授權取款申請書等書證，僅證明本件被告戴士評有為立勝公司支用該500 萬元之事實，尚難為得證明被告戴士評有詐欺罪嫌之證明，是檢察官所舉之事證尚不足以認定被告戴士評有上開詐欺罪嫌，參照前開說明，屬犯罪不能證明。按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱檢察官主張起訴事實屬數罪併罰關係之案件，經法院審理結果，認應屬實質上或裁判上一罪關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。是以，於認係屬單一性案件，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，則應就有罪部分於判決之主文諭知其罪刑，就無罪部分僅於理由內加以論斷，敘明無庸另為無罪諭知（最高法院101 年度台上字第3345號判決意旨參照）。次按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人 不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，或變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院19年上字第1052號、41年台非字第57號判例可資參照），是苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變易持有為己有，或擅自處分所持有之財產，自不生侵占問題。又按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院92年度台上字第1821號、86年度台上字第7051號判決可參）。本件被告戴士評不能成立刑法第339 條第1 項之詐欺罪嫌，而另該當於刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，業如上述，且就事件整體過程予以客觀觀察，此2部分之行為彼此之間具有不可割之一致性及事理上之關聯性，且侵害之財產法益單一，揆諸上揭說明，應區辨事實而僅以詐欺或業務侵占其中一罪論處，是本院既認被告涉犯詐欺罪嫌部分，不能證明犯罪，故就此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第336 條第2 項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官呂如琦到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 黃俊華
法 官 張宏明法 官 李麗珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳旎娜中 華 民 國 103 年 6 月 17 日附錄所犯法條：
中華民國刑法第336條第2項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。