臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度易字第851號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 陳天生（原名陳鑛昊）選任辯護人 高奕驤律師被 告 沈萬旭選任辯護人 趙建和律師被 告 張永威上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵續字第319號、101 年度偵字第12282 號），本院判決如下：
主 文沈萬旭、張永威共同犯傷害罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳天生無罪。
事 實
一、沈萬旭與綽號「黑仔」之姓名年籍不詳之成年男子為教訓李應忠而有意找人出面毆打李應忠，適林凱強於民國99年3 月23日某時撥打電話詢問沈萬旭有無賺錢之機會，沈萬旭即表示林凱強如來幫忙可提供酬勞，林凱強旋帶同黃志仁、范勝安、林忠翰（上開4 人所涉共同傷害犯行，業經本院以100年度桃簡字第1846號判決有罪，上訴後經本院以101 年度簡上字第196 號判決上訴駁回確定在案）及張永威等5 人，前往沈萬旭當時居住之新北市○○區○○○村00號後方砂石場附近空地與沈萬旭、「黑仔」碰面，沈萬旭與「黑仔」並交付李應忠相片以供林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰、張永威辨認，沈萬旭與「黑仔」另開車導引由黃志仁所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車（下稱上開小客車）搭載林凱強、林忠翰、范勝安及張永威至李應忠位於桃園縣八德市○○街○○號之住家附近繞一圈，並指明李應忠之住家所在；林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰、張永威等5 人應允後，即與沈萬旭、「黑仔」基於共同傷害之犯意聯絡，待沈萬旭、「黑仔」離去後，林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰、張永威即於李應忠住處附近埋伏，並議定由黃志仁、范勝安於上開小客車上等候接應並把風，推由林凱強、林忠翰及張永威下手實施，嗣李應忠於99年3 月24日凌晨0 時36分許自其住處步行外出欲發動機車時，林凱強、林忠翰及張永威即下車，3 人即分持木棍、棒球棍揮打李應忠之身體，林凱強並以手機拍攝過程，致李應忠受有左手肘瘀青紅腫及背部多處瘀青紅腫等傷害；林忠翰另單獨基於強制犯意，為免李應忠騎乘機車逃逸，徒手奪取李應忠手持鑰匙串後，棄置於路旁（林忠翰所涉強制犯行業經本院以100 年度桃簡字第18 46 號判決確定在案）。嗣因李應忠大聲呼救，經鄰人外出查看，林凱強、林忠翰及張永威唯恐遭警查緝，隨即乘坐黃志仁在旁接應之上開小客車逃逸而去。嗣經李應忠報警處理，並於現場扣得不知何人所有之球棒1 支以及與本案無關之鐵棍1支，另經警調取監視錄影並依車牌號碼循線查悉前情。
二、案經李應忠訴由桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人張永威100 年9 月20日、李應忠99年11月23日、林凱強100 年9 月20日之檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告沈萬旭及其辯護人、張永威復未釋明有何顯不可信之情況；且證人張永威、李應忠、林凱強於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則渠等於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
二、次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186 條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第
158 條之3 之規定逕行排除其證據能力。而前揭未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除有同法第159 條之3 所列各款之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院100 年度台上字第3105號判決意旨參照）。查證人黃志仁99年11月16日及100 年5 月17日偵訊、證人林忠翰於99年11月16日、100 年5 月17日偵訊、證人范勝安99年11月16日、100 年5 月17日偵訊、林凱強99年11月16日、100 年5 月17日偵訊時均係以被告身分所為之陳述，因檢察官係以被告身分傳喚，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，而證人林凱強、黃志仁嗣於本院審理中到庭以證人身分具結並經被告及其辯護人予以詰問，已予行使防禦權之保障，是其於檢察官訊問時所為之證述，自具有證據能力；另是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照，查證人林忠翰、范勝安於偵查中向檢察官所為之陳述並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又被告及其辯護人亦未傳喚該證人詰問，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，而本院於審判期日依法定程序提示證人林忠翰、范勝安之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人林忠翰、范勝安於前揭偵查中之證述採為證據。
貳、事實認定
一、訊據被告張永威坦承犯行，惟被告沈萬旭矢口否認上開犯行，辯稱：當時是林凱強打電話來問有沒有賺錢的機會，而伊旁邊是「黑仔」，「黑仔」就叫林凱強過來，後來伊的確有跟「黑仔」到住處附近的空地與林凱強及其友人黃志仁、范勝安、林忠翰、張永威等人見面，但伊知道「黑仔」是要叫林凱強等人去打另外一個人，要給他們錢，伊就說你們自己去講，不要牽扯到伊，伊根本就不認識李應忠云云；被告沈萬旭之辯護人則以：被告沈萬旭並不認識告訴人李應忠，亦無任何恩怨情仇，並無動機目的要求林凱強等人去毆打告訴人李應忠，而告訴人李應忠在外結仇甚多，有修理告訴人李應忠動機之人應不在少數，又林凱強之證述內容與黃志仁、張永威等人之證述大相逕庭又互為矛盾，渠等證詞可信性並非無疑，自不得以上開證人之證述認定被告沈萬旭有本件犯行，另本件實際委託林凱強等人毆打告訴人李應忠之人為「黑仔」，被告沈萬旭對參與細節、酬勞均不知情，請依罪疑惟輕原則判決被告沈萬旭無罪等語為被告沈萬旭辯護。經查：
㈠99年3 月24日凌晨0 時36分許，係被告張永威與證人林凱強
、黃志仁、范勝安、林忠翰共5 人埋伏於告訴人李應忠位於桃園縣八德市○○街○○巷內住處附近，一見告訴人李應忠出外騎乘機車，被告張永威、證人林凱強、林忠翰即下車並持球棒、木棍等棍棒毆打告訴人李應忠，致告訴人李應忠受有左手肘瘀青紅腫及背部多處瘀青紅腫等傷害，證人林凱強並以手機拍攝毆打過程，另林忠翰於毆打過程中為免李應忠騎乘機車逃逸，徒手奪取李應忠手持鑰匙串等節，經被告張永威於偵訊及審理中坦認無訛（見100 年度偵續字第319 號卷第28至32頁，本院卷第29頁反面、139 至145 頁），核與證人即告訴人李應忠、證人黃志仁、林凱強於偵訊及審理中（見99年度偵字第26135 號卷第89至91、98至99頁、100 年度偵緝字第791 號卷第28至31頁、100 年度偵續字第319 號卷第28至30、33至36頁、本院卷第83至100 頁）、證人林忠翰、范勝安於偵訊中證述大致相符（見99年度偵字第26135 號卷第91頁、100 年度偵緝字第791 號卷第28至30頁），並有告訴人李應忠之財團法人恩主公醫院診斷證明書、現場遺留鐵棍、球棒及監視錄影畫面翻拍照片3 張、8P-7555 車籍查詢- 基本資料詳細畫面在卷可參（見99年度偵字第26135 號卷第56至59頁），且證人林凱強、黃志仁、林忠翰、范勝安亦因上開犯行而經本院以100 年度桃簡字第1846號判決判處有罪，上訴後經本院以101 年度簡上字第196 號判決上訴駁回確定等情，則有上開判決在卷可參（見本院卷第24至27頁），是上節本堪認定。
㈡證人林凱強於99年11月16日偵訊時稱：伊當時打電話給沈萬
旭，表示最近沒有收入，請他介紹機會給伊，沈萬旭就說馬上就有機會，所以伊就去鶯歌找沈萬旭，沈萬旭稱有人要教訓李應忠，達成就可以拿紅包，並提供李應忠的生活照讓我們辨識，還有告訴我們李應忠的機車車牌號碼、固定出門騎乘機車的時間，後來看到有一男子從沈萬旭所說之住處走出並騎乘機車，伊就跟林忠翰、張永威從車上拿出木棒打人，黃志仁、范勝安則待在車上，打完告訴人李應忠後，伊有打電話給沈萬旭，紅包是2 萬元，是大家平分等語（見99年度偵字第26135 號卷第89至90頁）；於100 年5 月17日偵訊證稱：沈萬旭有叫我們去打李應忠，大概是晚上11、12點左右毆打李應忠，隔天早上7 、8 點在桃園火車站後站，伊去向沈萬旭領取酬勞，其他人就在黃志仁家等，伊拿到錢就帶他們去凱悅唱歌，沈萬旭有說沒有幫他解套，他外面都是人，以後不要讓他遇到，所以一開始伊說不是沈萬旭要他們去打人等語（見10 0年度偵緝字第791 號卷第29至30頁）；另於
100 年9 月20 日 偵訊時證稱：案發當天伊原本跟黃志仁、范勝安、林忠翰、張永威在黃志仁家，然後伊打給沈萬旭，問有沒有賺錢的門路，沈萬旭就叫伊過去找他，然後我們5人就一起過去，然後沈萬旭就拿李應忠的照片、告訴伊車牌號碼，然後開車領導我們在李應忠家附近繞一圈，還告訴我們李應忠的住處、幾點會出來、騎哪一台機車，然後還要伊拍照給他看，證明我們有去做，之後沈萬旭就離開了，我們等了一會，就看見李應忠出門，伊、林忠翰、張永威就拿了車上的球棒去打李應忠，然後邊用手機錄影，再傳給沈萬旭，沈萬旭隔天在桃園火車站後站小吃店有拿2 萬元給我，然後大家就拿去吃吃喝喝等語（見100 年度偵續字第319 號卷第33至36頁）；另於本院審理中證稱：案發前伊跟黃志仁、林忠翰、范勝安、張永威在黃志仁家，伊打電話問沈萬旭有無賺錢的機會，然後5 個人一起去沈萬旭鶯歌的家附近找他，是伊下車跟沈萬旭談的，然後沈萬旭就開車引導我們去李應忠家附近拿李應忠的生活照給我們看，也有說機車車牌，要我們教訓李應忠，但沒有說為什麼要教訓李應忠，沈萬旭有說要我們證明有實際去毆打李應忠，所以我就用手機錄影，然後沈萬旭就離開了，我們在李應忠家附近等了約40分鐘，看到有人就是照片中之人，並騎乘該部機車，所以我跟林忠翰、張永威就下車打李應忠，是拿木棒打的，現場遺留的木棍是張永威丟在現場，鐵棍並不是我們帶去的，過程伊都有用手機拍攝下來，隔天去找沈萬旭拿錢之前有傳給沈萬旭等語（見本院卷第88至95頁反面）。故依證人林凱強所述，當時係為尋找賺錢機會而聯繫被告沈萬旭，被告沈萬旭就委請證人林凱強等人去毆打告訴人李應忠，事後也有向被告沈萬旭領取酬勞。
㈢證人即被告張永威另於本院101 年9 月28日準備程序時供稱
：當天是黃志仁找伊過去，因為有人要他處理事情、有錢可以拿，後來伊、黃志仁、林凱強、林忠翰、范勝安共5 人一起過去，先去被害人住處附近的砂石場，有兩個男子拿李應忠的照片給我們看，其中一個男子就是沈萬旭，後來是伊、林忠翰、林凱強下車打人，是拿球棒打的等語（見本院卷第29頁反面）；於本院102 年3 月5 日審理時則結稱：案發前一天在黃志仁家中，伊、林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰都在，當時黃志仁問林凱強有沒有賺錢的門路，林凱強想到沈萬旭是他的教練，就打電話給沈萬旭詢問，打完電話，林凱強有轉述說去幫忙處理一件事就有錢可以拿，我們5 個人就一起去找沈萬旭，現場有2 個人在那邊等我們，其中1個就是沈萬旭，伊不認識另外1 個人，是林凱強、黃志仁下車跟他們談的，後來沈萬旭有拿李應忠照片給林凱強、黃志仁看，再拿進車子給我們看，然後就將照片收走了，意思就是要修理這個人，當時應該也是林凱強或黃志仁轉達的，伊也有看到沈萬旭跟另外一個人在交談，然後就到李應忠家外面等，黃志仁車上就會放球棒、木棍，所以就拿車上的棍棒毆打李應忠，過程也有被林凱強用手機錄影下來，目的是要拍給沈萬旭他們看，後來回黃志仁家也有看到林凱強用手機傳出去，伊有看過影像，但是因為很暗看不出來，不過有聲音，後來伊自己沒有拿到錢，但是知道是拿到2 萬元，伊有跟林凱強、黃志仁等人一起去吃吃喝喝，至於為什麼要修理李應忠，伊也不清楚原因，也不知道實際上是何人要修理李應忠等語（見本院卷第139 至145 頁）。故依證人張永威所述，當時的確是由證人林凱強先與被告沈萬旭聯繫，但與被告沈萬旭碰面時是被告沈萬旭跟另外一個姓名年籍不詳之男子委請渠等去毆打告訴人李應忠，只是被告沈萬旭跟另外一名姓名年不詳之男子在交代事情時是跟證人林凱強、黃志仁談話。
㈣證人黃志仁於本院審理時證稱：當天林凱強因為缺錢就打電
話聯繫某人，然後就去鶯歌砂石場附近，現場有一名綽號「黑仔」的人跟沈萬旭，是林凱強下車跟他們談話，伊下車上廁所的時候有看到林凱強跟「黑仔」談話，伊不是很清楚沈萬旭有沒有拿李應忠的照片給林凱強等語（見本院卷第96至
100 頁）。故證人黃志仁亦證稱當天確實是被告沈萬旭跟「黑仔」在現場，並跟證人林凱強說要去修理告訴人李應忠之事。
㈤綜合上開證人林凱強、張永威、黃志仁所述，足認如下：
⒈案發當天確實是證人林凱強打電話聯繫被告沈萬旭詢問有無
賺錢的機會，故被告張永威與證人林凱強、黃志仁、林忠翰、范勝安等人才會去被告沈萬旭家附近空地與被告沈萬旭碰面；而被告張永威與證人黃志仁均證稱與被告沈萬旭碰面時另有他人，而被告沈萬旭及證人黃志仁均稱另一人為綽號「黑仔」之成年男子，堪認在被告沈萬旭住處附近碰面時，係被告沈萬旭與「黑仔」一同到場與被告張永威、證人林凱強等人碰面。
⒉又被告張永威及證人林凱強均稱在被告沈萬旭家附近碰面時
，係被告沈萬旭提供告訴人李應忠照片給被告張永威、證人林凱強等人觀看，以辨識要教訓的對象長相，亦足認被告沈萬旭非但與證人林凱強聯繫碰面，更交付告訴人李應忠之照片予證人林凱強，顯見被告沈萬旭對於本次教訓告訴人李應忠之事有所知悉；且證人林凱強更證稱毆打告訴人李應忠過程中有錄影，最後有將錄影檔案傳送給被告沈萬旭，並向被告沈萬旭領取報酬2 萬元，益顯被告沈萬旭有參與本次傷害告訴人李應忠之犯行。
⒊雖證人林凱強證稱當時僅有與被告沈萬旭1 人碰面，有無其
他人在場已經不記得了，而證人黃志仁則證稱當時有見到2個人，而證人林凱強係與「黑仔」在談話。然而，被告沈萬旭稱證人林凱強因為練拳的關係所以認識（見100 年度偵緝字第791 號卷第24頁、100 年度偵續字第319 號卷第53頁），證人林凱強亦稱被告沈萬旭是教拳擊的老師，以前有讓被告沈萬旭教過（見100 年度偵續字第319 號卷第33頁），顯見被告沈萬旭與證人林凱強早有認識，對於彼此較為熟識；而證人黃志仁於本院審理時見到被告沈萬旭本人，亦僅稱有印象，顯然並無交情可言，惟「黑仔」在鶯歌地區小有名氣，有見過幾面，所以認得出來（見本院卷第98頁反面），故證人黃志仁因不認識被告沈萬旭，所以只對於較有名氣的「黑仔」有記憶；從而在被告沈萬旭住處附近空地與被告張永威、證人林凱強等人碰面者確實有2 人無訛，但依常理而言，一般人在與多數人碰面時，對於原本熟悉之人印象必然較為深刻，故證人林凱強確認被告沈萬旭在場、證人黃志仁確認「黑仔」在場，兩人說詞並無衝突不符。此外，證人林凱強雖稱僅有與被告沈萬旭見面，但是否有其他人在場，其記憶已不甚清楚，故證人林凱強歷次證述均未提及「黑仔」在場，應係記憶有所模糊，故僅就其原本熟悉且確定有交談之被告沈萬旭有所證述，當不足以此認定證人林凱強所述全與事實不符；另證人黃志仁證稱證人林凱強與被告沈萬旭、「黑仔」談話時，自己僅有下車上廁所，時間很短暫，其實證人林凱強跟何人說話也不是很清楚，應該是「黑仔」（見本院卷第97頁），顯然其本無法確認證人林凱強實際談話對象，而與證人林凱強談話之人應有被告沈萬旭與「黑仔」，證人黃志仁下車上廁所時或許恰好是「黑仔」說話，但無從以此否定被告沈萬旭當天仍有與證人林凱強交談。故證人林凱強、黃志仁所述，難認有何不符之處。
⒋是依上開證人所述，本件傷害告訴人李應忠之犯行，顯係被
告沈萬旭與「黑仔」找來被告張永威、證人林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰等人對告訴人李應忠下手，且被告沈萬旭另提供告訴人李應忠之照片供被告張永威、證人林凱強等人辨識，事後證人林凱強亦有將過程錄影下來，並傳送給被告沈萬旭及「黑仔」，以領取報酬2 萬元等節，自屬得以認定。
㈥至於證人黃志仁、林忠翰、范勝安於偵訊中雖先稱有拿到4,
000 元，又改稱沒有拿到錢，被告張永威亦稱事後沒有拿到錢；但證人林凱強於偵訊、審理中均稱有拿到被告沈萬旭給的酬勞2 萬元，並稱後來是讓大家吃吃喝喝花用掉了，而被告張永威、證人黃志仁、范勝安、林忠翰亦均稱確實有一起吃吃喝喝（見100 年度偵緝字第791 號卷第28至30頁、本院卷第142 頁），是被告張永威、證人林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰等人於事後確實有取得2 萬元報酬，並供做參與本件犯行之人吃喝玩樂用盡無誤。另證人即被告張永威於審理中證稱證人林凱強於案發後在證人黃志仁家中將錄影的檔案傳送給他人（見本院卷第144 頁反面），證人林凱強於10
0 年9 月20日偵訊中曾稱是案發後隔天去找被告沈萬旭時用藍芽傳到被告沈萬旭的手機（見100 年度偵續字第319 號卷第34頁），於審理中則稱錄影檔案是在隔天拿錢之前先傳給被告沈萬旭，再約在桃園後火車站見面拿錢（見本院卷第91頁），惟被告張永威與證人林凱強證述之時間均距離99 年3月24日案發時間超過1 年以上之時間，兩人該部分記憶或許均與事實有所誤差，但參以被告張永威不但稱有見過證人林凱強所拍攝之檔案，並稱因為很暗所以不清楚，顯就檔案內容為具體描述，足認證人林凱強確實有將毆打告訴人李應忠過程錄影下來，且被告張永威、證人林凱強既取得報酬，上開錄影檔案應已交付給被告沈萬旭及「黑仔」，至於傳送錄影檔案之時間、方式並不影響本案之認定，斷不能以證人林凱強、被告張永威就此細節部分之供述有些許不同即認被告張永威、證人林凱強所述不得採信。
㈦按教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際
，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論。又如在正犯實施前曾參加計劃，其後復參加構成犯罪事實之一部者，即屬分擔實施之犯罪行為，亦應認為共同正犯，而不能以幫助犯論；最高法院45年台上字第47
3 號判例意旨參照。查本件被告沈萬旭與「黑仔」於委請被告張永威、證人林凱強等人毆打告訴人李應忠時，有指示渠等可於告訴人李應忠外出騎乘機車時動手，故就犯罪實施之方法有所計畫，揆諸上開實務見解，被告沈萬旭與「黑仔」於本件應該當共同正犯而非教唆犯，併予敘明。
㈧被告沈萬旭及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告沈萬旭雖一再辯稱當時係與「黑仔」一同與證人林凱強
等人碰面，但都是「黑仔」在交代事情，一聽到「黑仔」是要證人林凱強去教訓他人，就表示不關己事、不願淌渾水云云；而證人黃志仁於審理中亦證稱證人林凱強係與「黑仔」談話，甚至稱有聽到被告沈萬旭用臺語很大聲地說你們的事情你們自己去講，所以應該是「黑仔」委託證人林凱強去教訓告訴人李應忠（見本院卷第98頁）。然查，證人林凱強於被告沈萬旭家附近空地與被告沈萬旭、「黑仔」碰面時，被告沈萬旭有交付告訴人李應忠照片、帶領被告張永威、證人林凱強等人至告訴人李應忠住處，甚至交付報酬等情均已認定如前，故被告沈萬旭就本件傷害告訴人李應忠之犯行已難逃干係；而證人黃志仁既然只有因上廁所而下車一小段時間，對於證人林凱強與被告沈萬旭、「黑仔」討論事情整個過程並不清楚，證人黃志仁所見到之畫面僅係交涉過程的一小部分，自不能僅以證人黃志仁片段而不完全之指述即卸免被告沈萬旭之刑責；況且證人林凱強於100 年5 月17日偵訊時證稱被告沈萬旭要求其幫忙解套、並以外面都是人不要讓他遇到等語威嚇證人林凱強，故一度否認係受被告沈萬旭委託，顯然被告沈萬旭本就打定主意否認犯行，並撇清關係，是被告沈萬旭當天縱然一度表示本件與其無關，其意應為要求證人林凱強擔下本件全部犯行，故不能以此宣稱即否定被告沈萬旭確實有參與本件犯行之事實。再者，被告沈萬旭於偵查中均矢口否認犯行，迄本院101 年9 月28日準備程序時，因被告張永威指稱被告沈萬旭就是當天委託證人林凱強去打告訴人李應忠的人之一，被告沈萬旭見無法抵賴才坦承當天確實有與證人林凱強聯繫、碰面，並對本案有所知悉，被告沈萬旭明知本件來龍去脈，卻於偵查中隱瞞真相，甚至稱因與證人林凱強有嫌隙，故證人林凱強故意設詞陷害；惟被告沈萬旭於偵查中所述產生嫌隙之原因係證人林凱強向其借住處卻將該處弄得亂七八糟，但其說詞應係被告沈萬旭因而怨恨證人林凱強，並非證人林凱強對其有仇恨，況且證人林凱強若真對於被告沈萬旭有所仇恨，在其缺錢花用之困境，應不敢再向被告沈萬旭詢問有無賺錢方法，故其於偵查中所述本不足採；而被告沈萬旭於審理中見無法隱瞞自身確有參與之事實，才改口稱確實知情，卻將全部犯行推給迄今未到案之「黑仔」，但被告沈萬旭卻始終不願提供「黑仔」之年籍資料或聯絡方式，並辯稱因「黑仔」為當地兄弟、無從得罪，故證人林凱強不敢指稱，自己也怕證人林凱強去通風報信說其供出「黑仔」，但被告沈萬旭既已供出有「黑仔」該號人物，自已產生其所述得罪黑道之後果，根本沒有擔心遭人通風報信之餘地，被告沈萬旭於審理中所辯要難足採，益顯被告沈萬旭自始至終均係為否認犯行，故為上開不足採之辯解。
⒉被告沈萬旭之辯護人雖以證人林凱強證稱在被告沈萬旭家附
近空地碰面時僅有被告沈萬旭1 人與事實不符，且與證人黃志仁、被告張永威所述不符，而認證人林凱強所述不足採；然查，本件確實是被告沈萬旭聯繫證人林凱強，並有交付告訴人李應忠照片以供辨識等情，已認定如前，雖證人林凱強對於「黑仔」在場等情之供述與事實不符，然而應係證人林凱強與被告沈萬旭甚為熟識，但對於「黑仔」印象不深所致，並不足以此否認證人林凱強之證述，均已詳述如理由欄甲、貳、一、㈤、⒊；故被告沈萬旭之辯護人上開所辯並不足採。
⒊另被告沈萬旭之辯護人又稱就證人林凱強打電話詢問被告沈
萬旭有無賺錢之機會的通話過程中有無提到要教訓告訴人李應忠、證人林凱強有無將錄影檔案傳輸至被告沈萬旭之手機等節，證人林凱強以及被告張永威所述亦有不符，而認被告張永威、證人林凱強所述不足採；惟查，與被告沈萬旭之通話者、傳送錄影檔案者均為證人林凱強，被告張永威亦稱係證人林凱強事後再轉述給在場之其他人，其轉述內容是否遭證人林凱強加油添醋，或因事隔距今已超過3 年，本難要求被告張永威或證人林凱強對上開細節仍記憶明確，又被告沈萬旭自稱自己的手機無法接收檔案、只能收簡訊等節，係被告沈萬旭單方面說詞，自不足以此即認定被告張永威、證人林凱強所述不足採。故被告沈萬旭之辯護人上開所辯並無理由。
⒋另被告沈萬旭之辯護人另以告訴人李應忠自身樹敵頗多，被
告沈萬旭並不認識告訴人李應忠，自無動機毆打告訴人李應忠為被告沈萬旭辯護；然查，委請被告張永威、證人林凱強等人毆打告訴人李應忠之人為被告沈萬旭與「黑仔」，並非僅有被告沈萬旭1 人，或許係「黑仔」與告訴人李應忠有所怨隙，或是另有他人委託被告沈萬旭與「黑仔」教訓告訴人李應忠，但均因「黑仔」未到案以及被告沈萬旭未坦承實情而無從得知，姑不論告訴人李應忠在外是否有眾多仇家，但本件確實係被告沈萬旭與「黑仔」委請被告張永威、證人林凱強等人毆打告訴人李應忠，被告沈萬旭之辯護人僅以告訴人李應忠仇家甚多而主張與被告沈萬旭無關，自無理由。
二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告沈萬旭、張永威所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告沈萬旭、張永威與林凱強、黃志仁、林忠翰、范勝安間，就上開傷害告訴人李應忠之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
二、爰審酌被告沈萬旭自稱與告訴人李應忠並不認識，卻與「黑仔」共同謀議修理告訴人李應忠，而被告張永威與告訴人李應忠素不相識，竟隨友人受被告沈萬旭、「黑仔」之委託，持棍棒恣意傷害告訴人李應忠之身體，迄今均未與告訴人李應忠達成和解，賠償告訴人李應忠所受損害，並參以被告沈萬旭否認犯行、被告張永威坦承犯行之態度，惟被告沈萬旭係與「黑仔」配合而聯繫證人林凱強以遂行本件傷害犯行，應非本件主謀之人，又未親自動手傷害告訴人李應忠，參與程度仍與其他共同正犯有別，兼衡渠等之犯罪動機、手段、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲戒。
三、本件扣案之現場遺留球棒1 支，係被告張永威用來毆打告訴人李應忠所用之物，雖係於共同正犯即證人黃志仁車上取得，惟證人林凱強於偵訊中證稱犯案使用的球棒均係事先在路邊撿到、放在車上（見99年度偵字第26135 號卷第90頁），故難認係被告所有之物，自無從宣告沒收；又扣案之現場遺留鐵棍1 支，而被告張永威與證人林凱強、林忠翰均稱並無使用鐵棍，故上開鐵棍自難認與本件有關，爰不宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳天生前因與告訴人李應忠有工程款及房屋租賃糾紛，又於民國99年3 月20日晚間9 時10分許，在桃園縣八德市○○街○○號前，2 人發生爭執，被告陳天生故意傷害告訴人李應忠，經告訴人李應忠提出告訴（被告陳天生上開傷害案件業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於99年
9 月30日以99年度偵字第13852 號聲請簡易判決處刑，經本院於100 年1 月17日以99年度桃簡字第2705號判處有期徒刑
3 月確定，於本案未構成累犯），竟懷恨在心，要求沈萬旭找人教訓告訴人李應忠，而沈萬旭以2 萬元之酬勞找來林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰、張永威等5 人，被告陳天生遂與沈萬旭、林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰、張永威等人共同基於傷害之犯意，由林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰、張永威共乘上開小客車前往告訴人李應忠住處附近等候，待告訴人李應忠一出門騎乘機車，林凱強、林忠翰、張永威遂自車上拿了棍棒下車毆打告訴人李應忠，致李應忠受有左手肘瘀青紅腫及背部多處瘀青紅腫等傷害，經告訴人李應忠報警，經由調閱監視錄影畫面查知上開小客車之車牌號碼，而循線查悉上情。因認被告陳天生共同涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照。是以本件被告陳天生既經本院認定無罪，本判決關於無罪部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告陳天生涉有上揭傷害犯行，無非係以證人李應忠、張永威、林凱強、黃志仁、林忠翰、范勝安之證述，以及現場及監視器翻拍相片3 張、監視錄影光碟1 片及財團法人恩主公醫院診斷證明書、臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第13852 號聲請簡易判決處刑書、法務部調查局101 年
5 月16日調科參字第00000000000 號測謊報告書等為其主要論據。訊據被告陳天生堅詞否認上開犯行，辯稱：伊不認識被告沈萬旭、張永威以及證人林凱強、黃志仁、林忠翰、范勝安等人，告訴人李應忠是房客劉家伶的同居人，在99年3月20日雖然有發生衝突，但告訴人李應忠也有想要對伊動粗，伊與告訴人李應忠都有受傷，但只有告訴人李應忠去驗傷提告，伊是在99年3 月24日接到警方通知才知道告訴人李應忠要提告這件事，故不可能在99年3 月23日就委託他人在99年3 月24日毆打告訴人李應忠，伊不知道為何會牽扯其中，亦不認識被告沈萬旭所稱「黑仔」等語。被告陳天生之辯護人並以：證人林凱強於偵查中所指稱係被告陳天生委託被告沈萬旭再請證人林凱強等人出面毆打告訴人李應忠，但證人林凱強所述並不足採，且證人黃志仁、范勝安、林忠翰以及被告張永威均不知本案與被告陳天生有關，另證人林凱強於本院審理時亦改稱是受告訴人李應忠誤導而指述被告陳天生，而被告陳天生迄99年3 月24日才知道告訴人李應忠對於99年3 月20日之事件提出告訴，自不可能於本案案發時即有動機教訓告訴人李應忠等語為被告陳天生辯護。
五、經查：㈠證人林凱強於警詢、偵訊中雖均稱因告訴人李應忠的房東及
被告陳天生要教訓告訴人李應忠，所以才要請被告沈萬旭找人打告訴人李應忠云云（見99年度偵字第26135 號卷第19至21頁反面、89頁，100 年度偵續字第319 號卷第34頁），惟其於審理中證稱：沈萬旭從頭到尾都沒有提到陳天生的名字，也沒有說要教訓李應忠的原因，因為後來李應忠找了一個綽號「阿偉」的吳學偉（音譯）打電話給伊，表示要談談，後來約在吳學偉家見面，李應忠一直叫伊告訴他是何人要修理他，伊說是沈萬旭，但李應忠告訴伊應該是陳天生找人教訓他，所以伊就以為是像李應忠所述是陳天生要找人教訓李應忠，但後來仔細想想，沈萬旭根本就沒有提到陳天生的名字，伊之前在偵訊時說是沈萬旭稱陳天生要找人教訓李應忠應該是用詞表達意思不對，而且當時沈萬旭是拿李應忠的生活照給我們看，但是如果是房東，應該拿不到李應忠的生活照，所以伊覺得不是陳天生等語（見本院卷第88至96頁）；是證人林凱強於偵訊中雖均明確證稱係被告陳天生拜託被告沈萬旭找人教訓告訴人李應忠，但其於審理中翻異前詞，本難以其前後不一之證述遽為被告陳天生有罪之認定；又證人林凱強與被告陳天生素不相識，應無設陷或迴護被告陳天生之理由，而其於偵查中既已供出被告陳天生，於審理中自無干冒偽證之風險而為被告陳天生脫責，故其於審理中所述並非無據，自不得以證人林凱強所述遽為不利被告陳天生之認定。
㈡又證人即告訴人李應忠於警詢中稱與證人林凱強見面後，方
知本案是被告陳天生教唆被告沈萬旭找人要教訓他，還說因為與前妻承租被告陳天生的房子發生一些房租跟工作上的糾紛，且99年3 月21日才發生傷害事件云云（見99年度偵字第26135 號卷第51頁），偵訊中則稱因為之前幫被告陳天生的房子施工，工程款有糾紛，承租房子也發生糾紛，後來遭被告沈萬旭推倒受傷而提告，所以被告陳天生才會對他有怨隙（見100 年度偵續字第319 號卷第35頁），於審理中證稱99年3 月21日因為租屋糾紛而與被告陳天生有摩擦，被告陳天生還推其去撞車並嗆有很多兄弟，另外也有工程款的問題，案發後找了證人林凱強出來，證人林凱強說是被告沈萬旭拜託他們來，並說是被告陳天生委託的（見本院卷第83至87頁）；惟依證人李應忠所述，其雖稱是聽聞證人林凱強所述，但證人林凱強於審理中已否認此情；又證人李應忠於警詢、審理中均稱證人林凱強於碰面時確實有供出被告沈萬旭、陳天生等節，且已錄音存檔，並願意提供檔案給本院，惟於庭後經本院向證人李應忠促其提出相關錄音檔案，證人李應忠卻表示已經找不到該錄音檔案等節，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表可按（見本院卷第114 頁），故證人林凱強是否有轉述證人李應忠本件係被告陳天生委請被告沈萬旭找人修理證人李應忠等節，即無從認定。另證人李應忠一再指稱與被告陳天生確實有嫌隙，而認定被告陳天生確有教唆他人毆打之情形，亦屬其推測，並無所據，自不能以此為不利被告陳天生之認定。
㈢另被告沈萬旭始終供稱並不認識被告陳天生，故被告沈萬旭
自不可能受被告陳天生委託而找人教訓告訴人李應忠；此外，本件共同正犯即證人黃志仁、范勝安、林忠翰以及被告張永威均證稱不知為何要去教訓告訴人李應忠，也不認識被告陳天生，故無從依本件被告沈萬旭、張永威以及其他證人如黃志仁、林忠翰、范勝安等人之證述認定本件與被告陳天生有關。
㈣此外，卷附之現場及監視器翻拍相片3 張、監視錄影光碟1
片及財團法人恩主公醫院診斷證明書等卷證僅能證明係被告張永威及證人林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰等人毆傷告訴人李應忠，亦無足認定與被告陳天生有關。
㈤被告沈萬旭、陳天生於偵查中經檢察官送法務部調查局進行
測謊，被告沈萬旭之測謊結果為「沈萬旭稱（一）陳天生沒有叫渠找人教訓李應忠；（二）渠沒有叫林凱強帶人去毆打李應忠。上述問題經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊。」，被告陳天生之測謊結果則為「陳天生生理疲憊，經測試未獲致明確生理反應圖形，無法研判有無說謊。」，此有法務部調查局調科參字第00000000000 號測謊報告書可查（見
100 年度偵續字第319 號卷第67頁）。依被告陳天生之測謊結果本不足認定被告陳天生有說謊；而被告沈萬旭就「陳天生沒有叫渠找人教訓李應忠」之回答雖經研判有說謊之情形；然而，測謊本係案件偵查之輔助手段，並不能單以測謊結果做為認定被告有罪之唯一依據，而被告沈萬旭明知是自己與「黑仔」一同找來證人林凱強、被告張永威等人教訓告訴人李應忠，卻於偵查中多所隱瞞，就相關問題出現說謊之波動反應，本屬當然；而被告沈萬旭雖就「陳天生沒有叫渠找人教訓李應忠」之問題出現說謊反應，恐係因隱瞞自身有找人教訓李應忠之故，且被告沈萬旭堅稱與被告陳天生素不相識，亦難認被告陳天生會請被告沈萬旭找人教訓告訴人李應忠。
㈥此外，被告陳天生於00年0 月00日毆打告訴人李應忠成傷，
並經臺灣桃園地方法院檢察署以99年度偵字第13852 號聲請簡易判決，復經本院以99年度桃簡字第2705號判決判處有期徒刑3 月確定，告訴人李應忠就上開案件係於99年3 月22日至警局提出告訴，而被告陳天生於上開案件第一次警詢時間為99年3 月25日，有被告陳天生99年3 月25日警詢筆錄在卷可稽（見本院卷第40頁），並經本院調閱上開案卷確認無訛；雖被告陳天生堅稱在99年3 月24日才收到警局通知而知悉告訴人李應忠有就99年3 月20日之犯行提出告訴，但經本院詢問當時製作警詢筆錄之桃園縣政府警察局八德分局大安派出所，惟事隔已久，派出所僅能確認有以電話通知被告陳天生到派出所製作警詢筆錄，但無法確認通知時間，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表可查（見本院卷第127 頁），是無法認定被告陳天生上開所辯是否屬實。然按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照）；經查，本案證人林凱強、李應忠及黃志仁、范勝安、被告張永威之證述並不足證明被告陳天生有委請被告沈萬旭教訓告訴人李應忠，已如前述，此外即無證據足以證明被告陳天生之犯行，非有積極證據足以證明其犯罪行為，尚不能僅憑被告陳天生部分所辯無法認定屬實，即遽為其有罪之認定。
六、綜上所述，公訴人所舉證據均無從認定，復查無其他積極證據證明被告陳天生有本件公訴人所指之上述犯行，自不能證明被告陳天生犯罪，揆諸前揭說明，就該部分自應諭知被告陳天生無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第277 條第1 項、第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官游明慧到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 許菁樺法 官 丁俞尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 何伊羚中 華 民 國 102 年 4 月 24 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。