臺灣桃園地方法院刑事裁定 101年度聲字第3103號聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受 刑 人 洪英哲上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（101年度審訴字第293 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（101年度執聲字第1829號），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人即被告洪英哲前因贓物案件，經本院以98年度易字第1143號判決判處有期徒刑5 月，並已於民國
100 年3 月1 日縮刑期滿執行完畢，後於100 年7 月6 日下午3 時許，又犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，經本院以101 年度審訴字第293 號（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度毒偵字第3487號）判處有期徒刑11月確定在案。核該受刑人再犯罪情形與刑法第47條累犯之要件相符，係於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477 條聲請裁定等語。
二、按2 裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑。又定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第464 號、86年度台抗字第472 號判決意旨參照）。次按數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院100 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。
三、經查，受刑人前於⑴98年6 月間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第1851號判決，分別判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月，並於98年8 月31日確定；⑵又於98年6 月間，因贓物案件，經本院以98年度易字第1143號判決，判處有期徒刑5 月，並於99年1 月25日確定；⑶又於98年8 月間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第2317號判決，分別判處有期徒刑
6 月、2 月，應執行有期徒刑6 月，並於98年9 月30日確定；上揭⑴⑵⑶案件，接續執行，受刑人於98年10月19日入監，並於100 年3 月1 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足佐，此部事實首堪認定。又受刑人另⑷因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以100年度訴字第1188號判決判處有期徒刑20年，上訴後現由臺灣高等法院以101 年上訴字728 號案件審理中（犯罪時間97年12月至98年6 月初）；又⑸因強制、恐嚇取財未遂等案件，經本院以98年度重訴字第46號判決判處有期徒刑1 年8 月，嗣經臺灣高等法院以99年度上訴字第1848號撤銷恐嚇取財未遂部分，改判強盜強制性交罪處有期徒刑11年，復經最高法院以10 1年度台上字第1965號判決撤銷原判決上開改判部分並發回臺灣高等法院，現由該院以101 年度侵上更㈠字第17號案件審理中（犯罪時間98年5 月22日），而妨害自由罪部分則無罪確定並依法執行，有上開各刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院依職權調取臺灣桃園地方法院101 年度執字第7203號執行卷宗核閱無訛。是被告所涉上揭⑷⑸二案件若嗣後經判決有罪確定，即屬前揭已執行完畢之⑴⑵⑶罪判決確定前所犯之罪，依法應併合處罰之，則前揭已判決確定並入監執行完畢之刑期，為併合處罰後應予以扣除之依據，尚不能認為已執行完畢。從而，受刑人於100 年7 月6 日更犯本件施用第一、二級毒品罪，與累犯之構成要件尚屬有間，自不能論以累犯，則聲請人聲請本件更定其刑，於法無據，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
刑事第十庭 法 官 華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀。
書記官 徐珮綾中 華 民 國 101 年 8 月 23 日