臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第370號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 杜政道選任辯護人 許諺賓律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第12287號），本院判決如下；
主 文杜政道無罪。
事 實
一、公訴意旨略以：被告杜政道原任職於桃園縣政府觀光行銷處觀光發展科（下稱觀光發展科，後於民國99年12月6 日調往行政院退輔會台北縣榮民服務處），負責審核桃園縣旅館設立、管理等業務，屬刑法第10條第2 項第1 款所定之公務員。緣99年3 、4 月間某日，「日涵旅館」負責人許金發前往觀光發展科，口頭向被告申請在桃園縣中壢市○○路○○○ 號
1 至4 樓經營旅館業，因原在上址營業之大享賓館於98年11月20日辦理歇業後，迄今未辦理旅館業歇業登記且未將旅館登記證繳回，被告乃口頭拒絕許金發之申請。詎日涵旅館竟未取得主管機關核發旅館業登記證前即違規營業，經民眾於99年5 月5 日循「縣長信箱」檢舉後，該郵件分案由被告辦理。被告明知大享賓館業於98年11月20日辦理商業歇業（同月25日註銷）登記，而日涵旅館於99年6 月10日前尚未經觀光發展科核准取得旅館業登記證，若有營業事實即構成「未領有旅館業登記證而經營旅館業」之違法，依旅館業管理規則裁罰標準表，以日涵旅館室內房間數為31間計，應處新臺幣（下同）25萬元並禁止其營業等情，卻於自政風處取得檢舉人提供之發票後，未將上開違規簽准長官依法裁罰，而不法圖利日涵旅館25萬元，因認被告涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之主管事務圖利他人罪嫌。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：
「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。綜上，本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），則本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，特此敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例。而圖利罪之處罰，以明知違背法令，而有圖自己或其他私人不法利益之犯意為必要，所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。況公務員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是不能單純以公務員之行為已使人民獲得利益之結果，反向推論而謂該行政行為即為圖利行為，故圖利罪之成立與否，重在審查公務員於行政行為時，有無圖利自己或其他私人不法利益之犯意，而有無圖利之犯意，應依證據認定之，自不待言（最高法院91年度台上字第6006號判決參照）。且按所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度台上字第4499號判決要旨可資參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以證人胡明正、劉美玉、張襄華之證述，桃園縣政府旅館業公共安全聯合稽查紀錄表（下稱稽查紀錄表）、日涵旅館檢舉陳情暨被告回覆之往來郵件、日涵旅館統一發票、誠言律師事務所99年5 月13日99年誠字第99051301號函、桃園縣政府99年5 月14日府觀光字第0990185638號函、桃園縣政府99年5 月21日府觀光字第0990194830號函、日涵旅館負責人許金發陳情暨被告回覆之往來郵件、被告函覆桃園縣政府99年6 月9 日府政查字第0990220082號函之擬辦意見、桃園縣政府99年6 月10日府觀光字第0990222717號函等資料為主要論據。訊據被告堅詞否認有公訴意旨所指之圖利犯行，辯稱：伊固負責內部行政裁罰之業務，然此業務之執行，須以現場稽查人員就違規事實所填載之稽查紀錄表為據，本件稽查人員胡明正於99年5 月
7 日針對大享賓館所填載之稽查紀錄表，稽查項目均勾選符合規定，99年5 月21日針對日涵旅館所填載之稽查紀錄表亦未載明有何違規事證，是其自無從針對日涵旅館為任何之行政裁處，況伊與許金發素昧平生，實未存在任何圖利日涵旅館之理由等語。被告之辯護人則為被告辯護稱：被告與日涵旅館之負責人許金發非親非故，無從日涵旅館處獲得任何不法利益，本件雖因大享賓館及日涵旅館之營業糾紛而起，然證人即大享賓館負責人王和於調查局詢問時證稱：渠等無任何公務員涉及收賄或其他不正利益之事證等語，更可見被告主觀上無為自己或日涵旅館圖得不法利益之犯意及動機。再者，被告對於違規業者之裁罰，須以外勤人員之稽查紀錄表為據之行政裁罰慣例，係經4 個長官蓋章確認，本件被告未到現場進行稽查，而胡明正99年5 月7 日、99 年5月21日之稽查紀錄表，未勾選日涵旅館有何違規之項目，亦未提供受稽查業者違規之相片事證，公訴意旨雖指被告收受檢舉人發票仍不為裁罰等語，然被告收受檢舉日涵旅館之陳情郵件時，該等郵件並未檢附發票，被告係遲至99年6 月10日始發現有日涵旅館發票3 紙之存在，況依前揭說明，被告之裁處程序均有一定之流程，徒有發票存在亦不足作為日涵旅館有違規營業事實之裁罰依據，被告既無權限廢除稽查紀錄表稽查之結果，則被告依以往之處理慣例，本於稽查紀錄表不對日涵旅館予以裁處，與法無違等語。
五、經查：㈠稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自
治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者：本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之；公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷，刑法第10條第2 項、第11條、貪污治罪條例第2 條分別定有明文，是有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，應依刑法第10條第2 項之規定認定之。查被告於99年間任職於觀光發展科，擔任科員一職，負責旅館、民宿之行政業務，業據證人即觀光發展科科長張襄華於本院審理中證述明確（見本院卷第78頁背面），復為被告所不否認，並有被告任職期間之文稿、郵件往來信件（見偵字卷第22頁、第35頁；他字卷第12頁背面至第14頁背面）等資料在卷可查，揆諸前揭說明，被告為刑法第10條第2 項之依據法令從事公務之人員，且主管桃園縣旅館設立、管理等業務一情，應屬無訛。
㈡公訴意旨指被告有圖利日涵旅館25萬元之情事，固以前揭證據資料為據。惟查：
⒈按未依發展觀光條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅
館業務、旅行業務或觀光旅遊業務者，處新台幣9 萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業，發展觀光條例第55條第3項定有明文。而此裁處罰鍰之程序，係由外勤稽查人員至現場稽查，勾選違規項目作成稽查紀錄表，經旅館業務者確認無訛後，再由內勤承辦人員依稽查紀錄表進行裁處乙節，據證人即觀光發展科科長張襄華於本院審理程序中證述明確（見本院卷第79頁背面），核與證人即接辦被告業務之觀光發展科科員劉美玉於審理時證稱：裁罰前需派稽查員出去稽查，對於未領有旅館登記證之違規案例，稽查員都會勾選不合規定之選項，備註欄會寫未領取旅館登記證，之後便是裁罰等語（見本院卷第62頁背面至第63頁）相符，是被告辯稱：
對旅館經營業者違規營業之裁處係以稽查員之稽查紀錄表為憑據，如稽查紀錄表並未勾選違規營業之項目，被告無權限廢除稽查紀錄表逕予裁罰等語，應非無稽。
⒉查被告於分案承辦99年5 月5 日主旨為「請問中壢日涵假期
旅館是否合法」、99年5 月20日主旨為「有關中壢日涵假期旅館無照違法營業之後續處理」之陳情電子郵件後，已通知現場稽查人員胡明正前往稽查，並由胡明正針對稽查狀況，分別填載稽查日期為99年5 月7 日、99年5 月21日之稽查紀錄表等情，據證人胡明正於本院審理程序中證述明確（見本院卷第56頁背面、第58頁背面），並有稽查紀錄表（見他字卷第7 頁、第12頁）、電子郵件紀錄（見他字卷第12頁背面至第14頁）等資料在卷可憑。細譯99年5 月7 日之稽查紀錄表，備註欄固載有「原登記大享賓館，目前市招日涵假期旅店，原經營大享賓館於98年10月30日簽具讓渡書，經營權轉讓」等文字內容，然此次稽查對象實為大享賓館而非日涵旅館，且就「領有旅館業登記證、專用標識」、「是否擅自擴大營業」、「投保公共意外責任險」、「設置門廳、旅客接待室、客房、物品儲藏室、浴室」、「備有旅社住宿登記簿」、「備有旅客住宿須知」、「禮券定型化契約」、「依法配合公共安全檢查」等稽查項目，該稽查紀錄表亦均勾選符合規定，參以證人劉美玉於本院審理程序中結證稱：受稽查對象與稽查紀錄表備註欄記載對象不一致時，依照規定是無法依照該份稽查紀錄表，對非稽查對象之營業單位裁罰；本件稽查對象填寫大享賓館，且就大享賓館之檢查事項均勾選符合規定，故未存在裁罰之標準等語（見本院卷第63頁背面）；而證人張襄華於審理程序中亦證稱：是否裁罰應依照稽查紀錄表，但99年5 月7 日之稽查紀錄表檢查項目均勾選符合規定，所以無法裁罰等語（見本院卷第79頁背面），被告辯稱其無從依99年5 月7 日之稽查紀錄表對「日涵旅館」進行裁處乙節，應非子虛。
⒊公訴意旨雖主張99年5 月7 日之稽查紀錄表，已明確記載大
享賓館與日涵旅館之關係，敘明日涵旅館之實際負責人為許金發，輔以民眾檢舉日涵旅館有違規營業，以及許金發曾向被告申請辦理旅館業登記證為被告所拒之事實，被告應得知悉日涵旅館未領有旅館登記證，而經營旅館業之事實云云，然查：證人張襄華於本院審理程序中已結證稱：若是負責人或名稱變更，未辦理變更登記而營業，猶須等到下次的稽查確認後，始得裁處；99年5 月7 日稽查後，縱認為大享賓館與日涵旅館為不同之公司主體，且日涵旅館未領有旅館業登記證卻有營業之事實，仍須再至現場稽查，於稽查紀錄表上勾稽，內部行政人員始得依稽查紀錄表做行政裁處等語（見本院卷第81頁）。是於99年5 月7 日稽查紀錄表作成後，無論被告對於大享賓館及日涵旅館為不同之公司主體乙節有無認識，如欲就「日涵旅館」之商號主體進行裁處，仍需再次進行稽查始得為之，公訴人徒以上情，遽推論被告已知悉日涵旅館有違規營業之事實，卻未進行裁處云云，尚無可採。況被告於接獲99年5 月20日主旨為「有關中壢日涵假期旅館無照違法營業之後續處理」之陳情電子郵件後，已依規定再委派稽查人員胡明正再至現場稽查，而胡明正於99年5 月21日對日涵旅館稽查後，認僅存在「內部整修，未見營業」之事實，據證人胡明正於審理時證述明確（見本院卷第58頁背面），並有稽查紀錄表（見他字卷第12頁）在卷可憑，日涵旅館於99年5 月21日稽查人員稽查時，既未見有何未領有旅館營業登記證卻進行營業之違規事實，則被告未對日涵旅館進行裁處，難認有何違背法令之行為可指。
⒋檢舉人於99年5 月5 日主旨為「請問中壢日涵假期旅館是否
合法」陳情電子郵件、99年5 月20日主旨為「有關中壢日涵假期旅館無照違法營業之後續處理」陳情電子郵件中，固均提及「日涵旅館」有違規營業之事實，且檢附3 張日涵旅館之營業發票為據。然查，證人張襄華於本院審理時證稱：伊印象中檢舉人該次檢舉並未檢附發票等語（見本院卷第78頁背面），佐以檢舉人所傳送之電子郵件內容有關於「使用者上傳超大的檔案，檔案上傳已經被拒絕」之注意事項，有往來電子郵件網頁列印資料可憑（見他字卷第13頁背面、第14頁），是檢舉人以電子郵件上傳之日涵旅館發票3 紙，是否上傳成功；被告收受上揭檢舉之電子郵件後，得否一併知悉有檢舉人提供之日涵旅館營業發票3 紙存在等情，均非無疑。況發票未必能夠代表旅館經營之營業行為，是縱有發票存在，裁處前仍須至現場稽查等情，業據證人張襄華於本院審理程序中證述明確（見本院卷第80頁），是被告未依上揭檢舉郵件內容，對日涵旅館進行裁處，難認有何違背法令之處。
⒌公訴人雖另質以被告於99年5 月11日以電子郵件函覆檢舉人
之內容中曾提及「如再有發現違規營業事實」等語，顯見被告於回文時已知悉日涵旅館有違規營業之事實。然證人張襄華於本院審理程序中已證稱：對於被告以「如再有發現違規營業事實，本府將依法裁罰」之文字回復，並無疑義，因此為制式之回覆，用語使用可能不是那麼精確，目的僅係在告訴檢舉人，如再次稽查發現違規事實，即會依法裁處等語（見本院卷第81頁背面），被告上揭文字使用既僅為制式用語之使用，是難僅憑用語文字不精確之誤，遽認被告明知日涵旅館有違規營業之事實，況依前開說明，被告無從依99 年5月7 日、99年5 月21日之稽查紀錄表對日涵旅館進行裁處，則被告未依旅館業管理規則裁罰標準表之規定，對日涵旅館進行裁處，難認客觀上有何違背職務上之行為、主觀上有何圖利之犯意，顯與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之構成要件有違。
五、綜上所述，發展觀光條例第55條第3 項固對違規經營之旅館業者設有行政裁罰之規定，但本件99年5 月7 日、99年5 月21日之稽查紀錄表，其記載內容均無從直接可憑以認定日涵旅館有何違規營業之事實，且亦乏證據證明被告已明知日涵旅館確有違規營業之事實而該當上揭法律規定裁罰要件，則被告未對日涵旅館依旅館業管理規則裁罰標準表之規定進行裁處，難認其主觀上有何明知違背法令而有客觀上違背法令之職務上行為之圖利故意，其被訴前開圖利犯行，尚難確信已達真實，仍有合理性懷疑之存在，本院無從依公訴人所舉之證據，對於被告確有涉嫌圖利之事實形成確信不疑之心證，此外，復查無其他積極證據，足以認定被告確有公訴人所指之圖利犯行，應認不能證明被告確有犯罪，是依據首開最高法院判例意旨及「罪證有疑，利於被告」之證據法則及相關說明，本院自應依法諭知被告無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第 1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
刑事第五庭審判長 法 官 許曉微
法 官 陳郁融法 官 廖珮伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 李靜華中 華 民 國 101 年 11 月 28 日貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。