臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第440號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林如玉
吳家樺上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第21033 號、101 年度偵字第2867號），本院判決如下：
主 文林如玉共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定日起陸個月內，向公庫支付新臺幣貳萬元。扣案之按摩精油壹瓶沒收。
吳家樺共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之按摩精油壹瓶沒收。
事 實
一、林如玉係其夫鍾梓傳（另經檢察官為不起訴處分）所出資並登記為負責人之址設桃園縣○○鄉○○○路1 之2 號「佳伶養身舒壓館」之實際負責人，並僱請吳家樺擔任現場負責人，負責管理櫃台、接待客人、現場清潔、收錢等工作。林如玉、吳家樺共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於民國100 年7 月21日下午6 時許，在上址內，媒介並容留店內小姐葉春樺與不特定男客從事半套性服務（俗稱打手槍，即用手撫摸男客之生殖器至射精為止，下同），代價為2 小時新臺幣（下同）1,200 元，林如玉則從中抽取2 分之1 以營利（如男客另給予500 至1,00
0 元之小費，則由葉春樺取得）。嗣於同日下午6 時25分許，警員魏志全喬裝男客前往上址消費，由吳家樺接待並引導魏志全進入2 樓7 號包廂內，媒介葉春樺於該包廂內為其按摩，按摩至途中，葉春樺詢問魏志全是否需要特殊服務，魏志全佯裝答應後，葉春樺即在右手塗抹按摩精油並撫摸魏志全之生殖器，欲從事半套性服務時，魏志全即表明身分，而當場查獲，並扣得按摩精油1 瓶。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。復按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，除客觀上不能受詰問者外，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（司法院大法官釋字第582 號解釋意旨可資參照）。經查，證人葉春樺、魏志全前於偵訊時所為之證述，作成當時雖均未及給予被告林如玉、吳家樺行使對質、詰問權之機會，然葉春樺、魏志全嗣於本院審理中均業以證人身分到庭作證，經進行交互詰問，並使被告2 人得以行使對質、詰問權，該項對質、詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩之對質詰問權法理」，又被告2 人亦未主張其他外部不可信之事由，故依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項及大法官釋字第582 號解釋意旨，葉春樺、魏志全於偵訊時之證述應具有證據能力。
㈡再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書
、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。查本院以下所引用之商業登記抄本，核為公務員職務上所製作之紀錄文書，且查無有何顯不可信之情況，故此等文書得為證據。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據如未經當事人之反對詰問予以核實，原則上應予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，得認傳聞證據亦具有證據能力。查本院以下所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，因當事人均同意有證據能力，且本院認其作成之情況並無不當之情形，而符合適當性要件，故上開被告以外之人於審判外之陳述均得為證據。
㈣另本院以下所引用之非供述證據，與本案事實具有自然關聯
性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造而取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第165 條踐行書證之調查程序，矧當事人亦不爭執此部分之證據能力，是堪認具有證據能力。
二、事實認定部分：㈠上開犯罪事實，業據被告林如玉於本院審理中坦承不諱（見
本院卷第44頁背面），核與證人葉春樺於警詢時、偵查中及本院審理中之證述、證人鍾梓傳於偵查中之證述、證人魏志全於偵查中及本院審理中之證述情節大致相符，並有商業登記抄本、桃園縣政府桃園縣政府警察局龜山分局大埔派出所臨檢記錄表、查獲現場照片等在卷可稽，堪認被告林如玉上開所為任意性自白，核與事實相符，應堪採信。
㈡訊據被告吳家樺固坦承其有於上開時、地，引導喬裝男客之
警員魏志全進入2 樓7 號包廂內，且媒介葉春樺於該包廂內為魏志全按摩之事實不諱，惟矢口否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯行，其辯稱：伊當時只是帶客人上去包廂，不知道葉春樺會不會替客人做半套性服務云云。惟查：
⒈關於被告林如玉係鍾梓傳所出資並登記為負責人之上址「佳
伶養身舒壓館」之實際負責人，並僱請被告吳家樺於現場負責管理櫃台、接待客人、清潔、收錢等工作；又被告吳家樺於100 年7 月21日下午6 時25分許，有接待並引導喬裝男客之警員魏志全進入上址2 樓7 號包廂內，且媒介店內小姐葉春樺於該包廂內為魏志全按摩等情，業經被告吳家樺於警詢時、偵查中、本院準備程序中及審理中供承屬實，並有共同被告林如玉於偵查中、本院準備程序中及審理中之供述、證人葉春樺於警詢時、偵查中及本院審理中之證述、證人鍾梓傳於偵查中之證述、證人魏志全於偵查中及本院審理中之證述，及卷附商業登記抄本、桃園縣政府桃園縣政府警察局龜山分局大埔派出所臨檢記錄表、查獲現場照片等可資佐證，堪認上開事實應屬真實。再者，就於上開時、地被告吳家樺媒介葉春樺於包廂內為魏志全按摩至途中，葉春樺詢問魏志全是否需要特殊服務，魏志全佯裝答應後，葉春樺即在右手塗抹按摩精油並撫摸魏志全之生殖器，欲從事半套性服務，且代價為2 小時1,200 元，葉春樺與店家五五拆帳，如客人另給予500 至1,000 元之小費，則由葉春樺自己取得等節，核證人魏志全於偵查中及本院審理中就此部分之證述，與證人葉春樺於警詢時、偵查中及本院審理中之證述內容大致相符，亦得認屬真實。
⒉被告吳家樺固辯以其案發當時只是帶客人上去包廂，不知道
葉春樺會不會替客人做半套性服務云云。惟查，關於被告吳家樺先前曾有聽到店內3 、4 個小姐聊天說有客人會要求其等做半套性交易，且前來消費之男客很快就下樓，故多多少少知道其等在包廂內做半套等情，迭經被告吳家樺於偵查中、本院準備程序中及審理中供承明確（見100 年度偵字第21
033 號卷第34頁，審查卷第20頁正面，本院卷第17頁正面、第43頁正面）。被告吳家樺雖推稱其不確定到底有誰在聊上開事情，且無店內小姐確實有幫客人做半套性服務之證據云云，然其於本院準備程序中陳述：伊聽到上開事情之時，葉春樺已經在該店工作，當時店裡大概有4 、5 個小姐在工作等語（見本院卷第17頁正面），而證人葉春樺亦於本院審理中證述：該店除了伊之外，還有大概3 、4 個按摩小姐等語（見本院卷第37頁正面），如對照被告吳家樺前開所述聊天之小姐人數為3 、4 個而論，可知其所聽見聊上開事情之小姐人數與當時在該店工作之小姐人數應大致相同，葉春樺極可能在當時聊天者之列，故被告吳家樺對葉春樺會於本來之按摩服務外，為男客從事半套性服務之情，難謂並無認知。又如前所述，被告吳家樺有清楚陳述其因聽到店內小姐聊相關話題，且見前來消費之男客異於按摩之常情而很快就下樓，故多少知道小姐在包廂內做半套性服務等語，得認其此等認知具有相當之依據，並非僅係單純臆測；矧該店之包廂房間均僅有拉門，且未上鎖，此情業經證人葉春樺、魏志全於本院審理中證述屬實，且與卷附查獲現場照片所示相符（見
100 年度偵字第21033 號卷第30頁，本院卷第37頁正面、第38頁背面至第39頁正面、第40頁正面），若被告吳家樺認就店內小姐是否會為男客從事半套性服務一事仍有查證之必要，自得隨時拉開包廂房門查看，此舉實際上並無任何困難，亦符合被告吳家樺受僱管理現場之職責，惟其既於本院審理中陳稱：小姐在包廂按摩的時候，伊並未中途查勤過等語（見本院卷第43頁背面），則衡情其對於店內小姐會為男客從事半套性服務之事，應已瞭然於心。從而，得認被告吳家樺於案發時、地，明知葉春樺會於按摩服務之餘，為男客從事半套性服務之猥褻行為，而仍故意媒介、容留之，其前揭所辯應係事後卸責之詞，本院尚難憑採。
㈢復查，被告林如玉為上址「佳伶養身舒壓館」之實際負責人
，並僱請被告吳家樺擔任現場負責人，且於本件案發時、地，係由被告吳家樺接待並引導男客，並媒介葉春樺為男客服務，而葉春樺於按摩之外為男客從事半套性服務之代價為2小時1,200 元，再由葉春樺與店家五五拆帳等情，均經本院認定如前，則該店實際負責人即被告林如玉應得藉由此等半套性服務增加客源，並從中抽取2 分之1 之利潤，且據其於本院準備程序中所述，如該店有賺錢，即自所獲利潤給予被告吳家樺工資（見本院卷第17頁背面）。綜觀前述各項事證，得認被告林如玉、吳家樺就本件有意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡及行為分擔，而屬共同正犯。至被告林如玉於偵查中固曾提出卷附行政院勞工委員會職業訓練局桃園職業訓練中心KSB 職能證書暨結訓證書、佳伶養身舒壓館員工上班自律約定書，惟上開職能證書及結訓證書至多僅得佐證於案發當時，被告林如玉因參加該中心所舉辦之職業訓練課程，故其本人不在現場，惟此情並無解於其就本件所具有之犯意聯絡及行為分擔；又上開員工上班自律約定書第1 點固載以「本店為純按摩店，禁止有色情的金錢交易，違反者自願被店方罰款10萬元」，且卷附查獲現場照片亦顯示本件案發之包廂房門旁貼有「本館拒絕色情」之告示（見100 年度偵字第21033 號卷第30頁），惟依被告林如玉於本院準備程序中及審理中所述，及證人葉春樺於本院審理中之證述，可知於本件查獲後，被告林如玉並未對葉春樺落實前開罰款之約定，且葉春樺亦未因違反店規而被解僱，迄仍於該店工作（見本院卷第17頁正面、第36頁背面、第37頁背面、第44頁正面），得證前開約定及告示內容均形同具文而無實際作用，甚或係作為掩飾本件犯行之工具。職故，上開被告林如玉所提出之文書及查獲現場照片，均難憑以對被告2 人為有利之認定，附此敘明。
㈣綜上所述，被告吳家樺前揭所辯無非係臨訟推託之言，尚不
足採。本案事證明確，被告2 人所涉犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠核被告林如玉、吳家樺所為，均係犯刑法第231 條第1 項前
段之圖利容留猥褻罪。按刑法第231 條第1 項前段規定中之「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；「容留」指提供為性交之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨可資參照）。是被告2 人就本件所為媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，而僅論以圖利容留猥褻罪，且被告2 人間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告林如玉、吳家樺為圖營利，媒介、容留女子與他人為半套性服務之猥褻行為，而罔顧此等媒介、容留行為將危害社會秩序及善良風俗，實屬不該；惟念及被告林如玉為「佳伶養身舒壓館」之實際負責人，而被告吳家樺僅係受僱擔任現場負責人，犯罪支配地位有別，且被告林如玉犯罪後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告2 人犯罪之動機、目的、手段、參與情形、素行、所獲利益暨所致危害，又被告林如玉學歷為高中肄業、行為時年為40歲，而被告吳家樺學歷為高職肄業、行為時年僅20歲之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈡復查，被告林如玉未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告
，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，又其已坦承犯行，尚具悔意，足見其乃一時失慮，致罹刑章，惡性不深，堪認其經此偵、審程序及刑之宣告後，日後行為舉止自當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，並依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命其於判決確定日起6 個月內，向公庫支付
2 萬元（此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1 項第4 款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告），以啟自新。至被告吳家樺固亦未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟其既未承認本件犯行，難見悔過之意，故不宜給予緩刑之寬典，併此敘明。
㈢末按供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之
，刑法第38條第1 項第2 款、第3 項前段定有明文；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨可資參照）。經查，扣案之按摩精油1 瓶，於本件查獲當時葉春樺既持以塗抹在右手，欲對魏志全從事半套性服務，此節業經本院認定如前，則該按摩精油自係供被告2人共同犯本件之罪所用之物，且據被告吳家樺於警詢時及被告林如玉於本院審理中所述，該按摩精油係「佳伶養身舒壓館」所提供（見100 年度偵字第21033 號卷第8 頁，本院卷第41頁正面），被告林如玉既擔任「佳伶養身舒壓館」之實際負責人，得認該按摩精油應屬被告林如玉所有，則依前揭規定及說明，爰就上開扣案物品均予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐培元
法 官 王鐵雄法 官 吳元曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧志強中 華 民 國 101 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231 條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。