臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第490號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林洋億（原名林合河）選任辯護人 陳偉芳律師
邱鎮北律師被 告 鍾玉鳯選任辯護人 戴文進律師被 告 李盛騰上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第12237 、12633 號），本院判決如下：
主 文丙○○有調查職務之公務員，共同對於職務上之行為，收受賄賂，共玖罪，各處有期徒刑肆年，各褫奪公權參年，犯罪所得財物各新臺幣伍萬元均與己○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與己○○之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑柒年陸月，褫奪公權陸年，犯罪所得財物共新臺幣肆拾伍萬元與己○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與己○○之財產連帶抵償之。
己○○非公務員與有調查職務之公務員，共同對於職務上之行為，收受賄賂，共玖罪，各處有期徒刑參年貳月，各褫奪公權參年，犯罪所得財物各新臺幣伍萬元均與丙○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑陸年，褫奪公權伍年，犯罪所得財物共新臺幣肆拾伍萬元與丙○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。
乙○○無罪。
事 實
一、丙○○前於民國94年8 月16日至97年12月31日擔任桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊小隊長（原名林合河、98年1 月間起先後調任龍潭、蘆竹分局，業已退休），依據刑事訴訟法、警察法、警察法施行細則、警察勤務條例等相關規定，具有依法維持公共秩序、保護社會安全、防止一切危害之任務，且有協助偵查犯罪及執行有關警察業務事項等職權，而為服務於地方自治團體所屬之警察機關，負有在轄區內調查社會治安及犯罪等法定調查職務之公務員。緣乙○○自95年11月間，擬在○○縣○○市○○路○○段○○○ 號開設有女陪侍、脫衣陪酒之○○○酒店（乙○○涉嫌妨害風化部分，業經本院以99年度審訴字第2636號判決判處有期徒刑3 月確定），因該店並無合法執照，且為免日後遭警方刻意臨檢致其所有之店家無法順利經營，遂輾轉經由友人戊○○介紹，進而認識己○○、丙○○，經丙○○允諾可在○○縣○○市開立酒店後，乙○○遂與己○○、戊○○、丁○○等人共同集資新臺幣（下同）150 萬元，分為15股，並由乙○○、戊○○、丁○○、己○○等人分別出資。丙○○因知悉乙○○開設酒店之計畫，遂透過己○○向乙○○表示可以幫忙打點分局或派出所員警，得使○○○酒店於臨檢時不致遭受刁難或受黑道圍事，惟乙○○需按月支付5 萬元之公關費用等語。乙○○聞言，為求順利經營，即允諾並與基於不違背職務期約、收受賄賂而有犯意聯絡之己○○、丙○○2 人達成協議，其後乙○○即自95年11月起至96年7 月止，先後按月交付5萬元現金之賄款予丙○○或由乙○○交由己○○後，再由己○○轉交予丙○○，先後共計9 次，金額共計45萬元。嗣臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局、法務部調查局桃園縣調查站人員於98年3 月26日在○○○酒店搜索扣得記載上開公關費之支出簿，進而循線查獲。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵辦起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「為證明犯罪事實存否所必要」之要件，係指被告以外之人此項於審判外之陳述，係用以證明犯罪事實存否所不可缺少之證據，但並非以其為認定犯罪事實之「唯一」證據為必要；亦即排除該項證據，其犯罪事實即不能得到完全、充分之證明者，該證據即為證明犯罪事實存否所「必要」之證據；至於除此證據之外，尚有其他證據與之相互佐證、補強時，不得即謂此項證據非「證明犯罪事實存否所必要」之證據。又所謂「具有較可信之特別情況」，包括：證人於本案是否具有利害關係，是否採用一問一答方式詢問，以及證人於犯罪發生後不久，其對犯罪之狀況記憶猶新，比在時間上相隔較久之審判庭所為之證述為可靠，或在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，比法庭上之證述更有條理、清楚，更符合客觀情況等。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與其於審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，基於實體發現真實之訴訟目的，亦例外地賦與證據能力。而上開「特信性」及「必要性」要件之存否，係屬於對訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。經查：證人即○○○酒店股東戊○○、丁○○於警詢時所為不利於被告丙○○、被告己○○之供述，係屬被告丙○○、被告己○○以外之人於審判外之陳述，且與渠等於本院審理時所為證述並不一致。而觀諸證人戊○○、丁○○警詢中所述之內容，渠等於警詢及檢察官偵查中，均未爭執渠等曾有受警察非法取供之情事，又渠等警詢供述距離案發當日間隔較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，且當時亦未受他人干預，較少權衡利害得失，反觀於本院審理中，證人戊○○、丁○○證述情節內容有諸多不合常理之處（詳後述），以證人戊○○、丁○○於法院作證時之客觀環境及供述內容，與渠等於警詢中所為對人、事、物皆有清楚明確交待且出於自由意思之自然證述，兩相比較，應認證人戊○○、丁○○於本院審理所為證述之信用性顯然極低，渠等於警詢中證述具有較可信用之特別情況，復係檢察官為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，認證人戊○○、丁○○於警詢中所為不利於被告丙○○、被告己○○之供述，應認具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照。經查：被告丙○○之辯護人雖認證人即同案被告乙○○於偵查中之陳述、證人戊○○、丁○○、蔡佳婕、甲男於檢察官偵查中經具結後所為之陳述無證據能力云云（見本院101 年度訴字第490 號卷一第36頁反面，下稱本院卷一），而被告己○○之辯護人認證人即同案被告乙○○、證人甲男於檢察官偵查中經具結後所為之陳述無證據能力（見本院卷一第55頁反面），然被告丙○○、被告己○○及渠等之辯護人未指出證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，且其中就證人即同案被告乙○○（即證人A1）、證人戊○○、丁○○，於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告丙○○、被告己○○詰問權之行使，則證人即同案被告乙○○、戊○○、丁○○於檢察官於偵查中作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。另就證人甲男之部分，被告丙○○、被告己○○及渠等辯護人均未聲請傳喚證人甲男交互詰問，被告丙○○及其辯護人亦未傳喚證人蔡佳婕，是自無不當剝奪被告丙○○、被告己○○詰問權行使之可言，而本院於審判期日依法定程序提示證人蔡佳婕、甲男之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人蔡佳婕、甲男於偵查中之證述採為證據。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。查被告丙○○之辯護人對於桃園縣政府警察局督察室之偵辦平鎮分局員警疑涉貪瀆包庇不法案件報告，認該報告書乃屬被告丙○○以外之人於審判外之書面陳述，爭執其證據能力（見本院101 年度訴字第490 號卷二第78頁，下稱本院卷二），查該報告書係針對本件具體個案為之，非屬公務員職務上所製作之例行性紀錄、證明文書，該等文書並非經常處於可受公開檢查之狀態，若有錯誤尚難予以即時糾正，該報告書之真實性保障性不高，是依刑事訴訟法第159 條之4 之規定及其立法理由，認上開報告書應無證據能力。
四、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚明。查本判決下列所引用被告丙○○、被告己○○以外之人於審判外陳述，雖為傳聞證據，除上述一、二、三部分被告丙○○、被告己○○有所爭執外，其餘均不爭執該等陳述之證據能力，且渠等於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料有證據能力。
五、至本件認定事實所引用之文書證據（除前揭三、所述之案件報告書部分無證據能力外），並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之
4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告丙○○、被告己○○於訴訟上之程序權即已受保障，自均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○固坦承於94年8 月16日至97年12月31日止，擔任桃園縣政府平鎮分局偵查隊小隊長，與被告己○○相識多年，並有以其自己名義替被告己○○辦理車輛貸款，以及被告己○○所使用之車牌號碼0000-00 號自小客車係登記於其名下等事實（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度他字第3926號卷一第42、44頁反面、第46頁，本院卷一第34頁反面至35頁），然矢口否認有何對於職務上之行為，收受賄賂之犯行，辯稱：伊與己○○非男女朋友關係，伊不認識乙○○，亦未收取由○○○酒店或由己○○轉交之每月5 萬元公關費云云，而其辯護人則以：依己○○之證述內容可知，己○○是個人獨資入股○○○酒店，而乙○○是在誤認丙○○與己○○為男女朋友的前提下，認為己○○之入股等同丙○○之入股，然己○○與丙○○是否為男女朋友，始終僅屬傳聞，實情乃戊○○與己○○為男女朋友，而戊○○對外宣稱己○○與丙○○是男女朋友關係，其目的僅係欲讓毫無關係之己○○得以投資○○○酒店，故乙○○供稱丙○○入股○○○酒店一情，顯屬其個人臆測；再者，乙○○就有無將公關費交給丙○○一節，於調查及本院準備程序中所言，前後供述不一，雖己○○曾交代乙○○將錢送到○○餐廳，然該筆款項乙○○並非交給丙○○，而係由櫃檯小姐收受，倘丙○○確有投資○○○酒店，其大可將錢收下，何須交代乙○○把錢拿給櫃檯，況丙○○當時已喝醉，對於乙○○有無拿錢來、錢之性質、最終流向均一無所知，且除該次之外，乙○○都是將款項交給己○○，乙○○未曾向己○○求證有無轉交丙○○；復依己○○所言，乙○○所交付的現金是退股金及紅利，並非賄款，且姑不論該筆金錢性質為何，己○○亦未轉交給丙○○；另據戊○○於審理中之證述、以及證人A1之證詞可知，○○○酒店確實有分紅給股東，而觀以證人A1、阿杰之證詞，渠等均自稱為酒店經營者，然其供述互相齟齬，顯不可信，另從乙○○、丁○○、戊○○之供述可知，就○○○酒店之投資，丙○○根本沒有出現過，乙○○亦無丙○○之行動電話號碼，丙○○也從來不曾到○○○酒店，是丙○○絕無直接或間接接受任何賄賂等語，為被告丙○○辯護。而被告己○○固坦承址設○○縣○○市○○○路○段○○○ 號之○○餐廳為其所經營，與丙○○相識，亦曾以丙○○之名義購買自小客車，其係透過戊○○認識乙○○，而與乙○○、戊○○、丁○○，共同投資○○○酒店，並有出資20萬元等情（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第18613號卷一第268 至269 頁、270 頁反面至271 頁反面、本院卷一第53頁反面至54頁反面），然矢口否認有何對於職務上之行為，收受賄賂之犯行，辯稱：當時本來說好要讓伊當○○○酒店的會計，且戊○○也向乙○○表示，要乙○○每月固定給伊3 萬元分紅，由伊擔任○○○酒店的公關，但後來會計是給蔡佳婕做，且○○○酒店之經營項目與先前討論不同，故○○○酒店開幕後，伊就向乙○○表示要退股，當時乙○○跟伊協調說要分次退給伊，因此伊後來陸續從乙○○那裡收到的現金是退股金及分紅，其中2 萬元是退股金，分紅的話則不一定，乙○○總共退了30幾萬元給伊，且伊實際上是戊○○的女友，而非丙○○的女朋友，是戊○○說如果對外宣稱伊和丙○○是男女朋友關係，在警界處理事情比較沒有問題，伊雖然認識丙○○，但伊從來沒有去找過管區，也沒去找丙○○講○○○酒店的事情云云，而其辯護人則以：己○○並非公務員，與丙○○也僅是普通朋友，並無深交，己○○固曾投資○○○酒店，然在開幕後聽聞該酒店有脫衣陪酒之違法行為，即要求退股，係乙○○考量營運初期資金較為吃緊，要求暫緩退股，並於95年11月至96年7 月止，連同酒店分紅及半數之退股金，以每月交付2 或3 萬元不等之現金給己○○，並於97年1 、2 月間交付己○○10萬元後，己○○即完全退出經營；又己○○、戊○○均否認丙○○有投資○○○酒店並收取公關費，而戊○○、丁○○於審理中亦表示丙○○並未入股，也不知己○○有交公關費給丙○○，而證人A1之證述亦無法證明丙○○有投資○○○酒店或己○○有轉交公關費給丙○○，是乙○○稱丙○○有投資○○○酒店，並於95年11月至96年7 月間，交付共45萬元公關費與丙○○一情，顯係乙○○之臆測；另據戊○○、A1於審理中之證詞可知，己○○確因乙○○陸續支付伊退股金及分紅，而收取乙○○交付之2 、3 萬元不等之現金，復參以證人A1之證述內容，丙○○、己○○並未告知臨檢時間，該段期間店裡也沒有什麼差別，實難認乙○○有因經營○○○酒店而需每月支付公關費5 萬元予己○○或丙○○之必要等語，為被告己○○辯護。
二、經查：
㈠、證人即同案被告乙○○於偵查中結證稱：伊是透過丁○○的介紹而認識戊○○，因伊原先是做酒店，伊向戊○○表示想開酒店，但地點尚未確定，戊○○便介紹伊認識己○○、丙○○，後來伊與丙○○、己○○接洽，丙○○說要開就開在○○，伊有跟丙○○、己○○說伊不接受乾股，出資合作才有意義，因此丙○○、己○○兩人共同出資20萬元，丙○○是叫冷氣廠商來裝設冷氣，該裝設冷氣之費用，就當作丙○○的出資，伊之所以找丙○○合作，是因為現在的酒店文化，就算有牌照，如果警方在店門口設臨檢站，也會妨害酒店經營，當時丙○○是透過己○○要5 萬元公關費，說要打點之用，而入股與公關費是兩回事，入股的話，丙○○才會當自己人，所以伊是另外再給丙○○公關費，且因丙○○和己○○是一起的，公關費是交給己○○比較多，但也曾因己○○有事，由伊拿去○○餐廳給丙○○，伊也會放在○○餐廳的櫃檯，公關費給付的期間大約是95年11月至96年7 月間，後來因為○○○酒店還是有被臨檢，且若客人沒帶身分證，還是會被帶回警局，伊反應說拿了公關費卻沒辦事，所以己○○就說要退股，店內的帳冊中記載的「公關」，就是指要給警察的錢，如果是5 萬元，就是給丙○○的等語（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第18613 號卷一第26至32頁）；於本院審理中亦以證人A1之身分證稱：○○○酒店約在95年11月間開幕，是經營喇叭店（係指由小姐替客人口交），伊從95年開幕一直到陳宗昌接手前，伊都是○○○酒店的現場負責人，因酒店是屬八大行業，都要有一些關係，以避免臨檢或是警方刻意站在門口，而當時戊○○說己○○認識丙○○且關係很好，而丙○○當時任職於平鎮分局，故戊○○便介紹己○○給伊認識，伊再透過己○○認識丙○○，因丙○○、己○○都有興趣投資，因此○○○酒店的股東有伊、丙○○、己○○、丁○○以及其他人，股東的部分當然是對己○○，但己○○有提及丙○○也有出資，而己○○的出資，是以己○○支付冷氣、水電裝潢費用當作入股，也算是現金入股，且己○○有跟伊提到5 萬元的公關費，說是要交給丙○○，還說每家店都有這種規矩，只是金額多少不一定，伊從95年11月至96年7 月間，每月支付5 萬元的公關費，有時是己○○來店裡拿，有時候是伊送去○○餐廳，還有一次是己○○在忙，要伊直接送去○○餐廳給丙○○，但因該次丙○○喝醉，丙○○有叫伊放在櫃台，繳交公關費期間，○○○酒店的經營也是平平淡淡，警方依然每月固定臨檢，支出簿上的記載的「公關費50,000元，10號」，就是拿給己○○的公關費5 萬元，後來丙○○、己○○在96年8 月退股，伊是以現金退還股款20萬元，該20萬元是分幾次退還，而酒店分紅的部分與退股金是分開支付的，公關費是不管店內盈虧都是支付等語明確（見本院卷一第190 頁至198 頁、本院卷二第24頁反面、第26頁及其反面、第28頁反面、第29頁及其反面、第30頁反面、第31頁反面），是從上開證人乙○○之證述內容可知，倘被告乙○○並無行賄之情而故為虛偽陳述，非但自己有遭以行賄罪論處之風險外，尚須負擔偽證罪之刑責，且行賄、偽證罪均可科處重達7 年之有期徒刑，刑責非輕，復核被告乙○○係就自己親身經歷行賄被告丙○○、被告己○○之事實經過具結作證，雖部分案發細節有些許出入，然證詞大致一致而未見有有明顯瑕疵，且就其曾於○○餐廳交付公關費予被告丙○○一情，始終證述如一，況被告乙○○與被告己○○、被告丙○○並無嫌隙，實無甘冒行賄、偽證罪責，蓄意虛捏事實以構陷被告丙○○、被告己○○之動機及必要；另酌以被告乙○○經法務部調查局進行測謊，鑑定結果研判認被告乙○○稱每月送5 萬元公關費給丙○○一節，並未說謊等情，此有法務部調查局99年1 月
7 日調科參字第00000000000 號測謊報告書1 份在卷足憑（見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第12633 號卷第10至19頁反面），益徵被告乙○○上開所述，尚非捏造杜撰之詞，堪認信實。
㈡、又參以證人丁○○於警詢中證稱：伊於95年間與友人討論開設酒店，但開酒店最重要的就是處理公關問題，當時戊○○、乙○○告訴伊，己○○之男友丙○○是平鎮分局的警察，所以戊○○提議邀己○○入股，說這樣對店裡有幫助，因此伊與乙○○、己○○、戊○○便決定一起開酒店，之後己○○有打電話給乙○○說，丙○○表示在○○市開店沒有問題，要乙○○尋找開店的地點，當時○○○酒店是集資150 萬元，分15股，每股10萬元，乙○○佔7 股（乙○○3 股，其他為乙○○之友人）、蔡添財1 股、丙○○以己○○名義出資2 股、戊○○1 股、戊○○之友人3 股，以及伊1 股，沒有乾股，○○○酒店只持小吃店的執照，但是經營喇叭店，伊擔心警察臨檢，但乙○○說己○○已經打點好警察關係，開店沒問題，而就伊瞭解，一般打點警察的公關費用大約是
3 至5 萬元間，乙○○告訴伊，丙○○要5 萬元公關費，後來好像有減到3 萬元，乙○○是透過己○○轉交5 萬元的公關費給丙○○，後來因酒店營收與先前預期落差太大，股東陸續退股，最後只剩下伊、戊○○、乙○○有持股，也因酒店未獲利，所以丙○○才拿回退股金，伊記得乙○○有說丙○○退股後，可能要找其他警員來護航，但伊也只是表示公關費換人支領是否適當，應該要再考量，伊認為丙○○收取公關費期間，警察還是來店裡開單，臨檢也沒先通報，沒有提供任何保護或服務等語（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第18613 號卷一第191 至194 頁），以及證人戊○○於警詢中證稱：伊是透過丁○○介紹而認識乙○○，丁○○告訴伊，乙○○要開喇叭店，但因酒店做色情最怕警察臨檢，如果開店前沒打點好警察，是不可能開店的，然因乙○○沒有當地警察的管道，而伊認識平鎮分局偵查隊林合河（按即被告丙○○）的女友己○○，伊聽聞林合河可處理公關問題，也知道己○○能夠搞定林合河，伊與己○○熟識，所以伊才主動介紹乙○○與己○○認識，後來伊知道己○○有介紹警方人士給乙○○，確定沒有問題後，才開始集資開店，當時是集資150 萬，每股10萬元，伊持1 股；伊曾聽丁○○說○○○酒店有給公關費，伊只知道是透過己○○給的，但給多少公關費、給何人，伊不清楚，而丁○○曾向伊抱怨林合河拿錢不辦事等語（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第18613 號卷一第202 頁至203 頁反面），以及證人蔡佳婕於偵查中證稱：伊是○○○酒店的會計，從開店到97年12月31日都是由伊記帳，是乙○○叫伊支出，名目寫公關費，公關費大約是從95年12月開店起至96年9 月、10月間，都5萬元，之後都是3 萬元等語（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第18613 號卷一第231 至232 頁），互核被告乙○○前開證述與證人丁○○、戊○○、蔡佳婕之證詞可知，被告乙○○確有因開設○○○酒店，欲處理與警方間之互動關係，而透過被告己○○支付每月5 萬元之公關費與被告丙○○一節，至為明確；復稽之○○○酒店支出簿內容，就固定支出部分，確載有「公關費50,000」、「10號」等情，此有○○○酒店支出簿內頁影本附卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第18613 號卷一第22頁反面），益徵被告乙○○前開所述透過被告己○○給付每月5 萬元之公關費予被告丙○○一節，應屬信實，而得採信。
㈢、被告己○○、丙○○及渠等辯護人以前詞置辯，然查：⒈被告己○○於警詢中先稱：伊是因乙○○向戊○○購車，該
車貸由伊承辦，才因而認識乙○○，乙○○問伊有無興趣入股酒店，伊有投資20萬元，開幕1 、2 個月後，伊就向乙○○表示要退股，乙○○答應有人入股後，會優先退伊股款，乙○○在某農曆年前陸續退現金給伊，每次大約拿2 、3 萬元，乙○○並表示是退股金及分紅，等到農曆年後，也分次退10萬元股金給伊云云（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第18613 號卷一第270 頁反面至271 頁反面），然其於本院審理中供稱：是先開○○○酒店，後來乙○○才買車云云（見本院卷二第48頁），後又稱：伊是一次退兩股云云（見本院卷二第99頁反面），是被告己○○就其與被告乙○○認識過程、退股情形，前後供述不一，所言已難盡信。參以被告己○○於本院審理中先辯稱：乙○○當初有跟伊協商，先讓伊退1 股，之後分期，每期給伊2 萬元，加上戊○○有跟乙○○說要給伊固定分紅3 萬元，所以乙○○有時會給伊
5 萬元，從95年11月一直給到96年7 月，另一股則是在97年
1 、2 月間各給伊5 萬元云云（見本院卷二第43頁），隨即又辯稱：乙○○於95年11月至96年7 月間，每月固定給伊5萬元，其中2 萬元是退股金，3 萬元是固定分紅云云（見本院卷二第43頁及其反面），經檢察官質疑分紅金額與前述不同後，被告己○○再改口辯稱：乙○○有時會說生意不好，就給伊2 萬元本金，分紅1 萬元，而未給足5 萬元云云（見本院卷二第45頁反面），從被告己○○前揭供述可知，就其所述之實際分紅金額若干，是否於95年11月間至96年7 月間每月收取5 萬元等節，內容供詞反覆，足見其虛。再者，被告己○○雖辯稱：戊○○有跟乙○○說，要乙○○固定給伊分紅3 萬元云云（見本院卷二第43頁反面），然據證人A1（按即被告乙○○）於本院審理中證稱：營運分紅端視○○○酒店經營狀況而定，有盈餘時，才會按照投資比例分紅，分紅與公關費是分開的等語（見本院卷二第28頁反面、29頁），且被告己○○前揭辯詞，亦與證人戊○○於本院審理中證稱：當時是說己○○有兩股，不管酒店賺多賺少，己○○可以固定分紅5 萬元云云（見本院卷一第140 頁）不符，足見被告己○○辯稱其所收取的現金是分紅及退股金云云，僅係事後卸責之詞，無足採信。
⒉另被告己○○之辯護人雖以證人丁○○、戊○○於本院審理
中之證詞，認被告己○○所收取的是退股金與分紅，且認證人丁○○、戊○○亦不知被告己○○有交公關費給被告丙○○云云。然查，證人戊○○於本院審理中證稱：伊起先不知○○○酒店是經營色情項目，伊當時是認為己○○與警方有熟，如果○○○酒店被臨檢或開罰單，可以請己○○去喬，譬如說要求警察不要來臨檢，或是臨檢時幫忙說些好話，所以伊才找己○○來投資，並請己○○當會計，並說不管賺多賺少，都要給己○○固定5 萬元的分紅，但伊不清楚己○○是要找誰喬，乙○○也沒有跟伊說過有支付公關費云云（見本院卷一第138 、139 頁至140 頁），然細譯證人戊○○於本院審理中之證述內容，與其於警詢中所述，其一開始就知道被告乙○○是要開喇叭店，因知悉被告己○○男友為被告丙○○，為打點與警方的關係而拉攏被告己○○入股投資，由被告乙○○透過被告己○○給付公關費等情（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第18613 號卷一第202 至204 頁），前後證述內容兩歧；參以證人戊○○於警詢中多次提及係透過被告己○○打點警方關係，因此給予被告己○○公關費，然其始終未提及有約定要給被告己○○固定分紅一事，是其於本院審理中翻異前詞，改稱有約定要給被告己○○固定分紅5 萬元、不清楚被告己○○是要找警方的何人云云，實啟人疑竇；復佐以一般經驗法則判斷，證人於接近案發時之供述，往往較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞為可信，參以證人戊○○於本院審理中表示，伊和被告己○○間的交情比伊與被告乙○○之交情好等語（見本院卷一第138 頁）可知，證人戊○○於本院審理中所言，顯是刻意模糊其詞，附和被告己○○所稱其取得之現金是退股金及分紅之說法，是觀以證人戊○○於警詢與審判中所為迥異之證述內容，應認證人戊○○於警詢中所言確係據實陳述，而得採憑，而審判中所言，意在迴護被告己○○，不值採信。而證人丁○○固於本院審理中證稱：伊投資○○○酒店期間，有收到分紅，分紅是以現金發放，乙○○從頭到尾都沒有跟伊說過支出公關費的目的，也沒說是要支付給誰、如何支付，只說要打點黑白兩道，至於是否是針對警方支出伊不清楚，伊於警詢中之所以說，乙○○是透過白手套己○○轉交5 萬元給丙○○、丙○○是員警、伊知道丙○○有退股等節，都是聽調查局的人員說的，調查局的人有先跟伊溝通案情，至於偵查筆錄中的「林先生」到底是指何人，是否是指○○○酒店的股東，伊也不是很清楚云云（見本院卷一第14
9 頁），然證人丁○○於警詢中就○○○酒店股東結構、經營型態、被告己○○與被告丙○○之關係、○○○酒店有無分紅、○○○酒店公關費是交給何人等節，均陳述綦詳，苟非確有其事，豈能如此記憶清晰？徵諸證人丁○○於製作警詢筆錄時為成年人，並非智識淺薄之人，對於收賄、行賄乃是犯罪行為，刑責亦重，知之甚明，且於偵查中經檢察官告以具結效力後，仍表示公關費是給被告己○○，並稱調查筆錄記載均正確，倘被告丙○○、被告己○○確屬無辜清白，證人丁○○理當於警詢、偵查予以澄清，以避免他人無端遭受重刑追訴，始符常理，況且證人丁○○於偵查中亦未提及有遭調查站員警不當訊問或利誘之情事，反於本院審理中始改稱都是調查局人員告訴伊，伊不是很清楚云云，足認證人丁○○於本院審理中所言，應係事後迴護被告丙○○、被告己○○之詞，不足採信，而應以證人丁○○前於警詢中所述，較為可採。是辯護人執以證人丁○○、戊○○於本院審理中之證述內容，認被告己○○所收取的金錢為退股金及公關費云云，自難為有利被告己○○之認定。
⒊另被告己○○雖於本院審理中辯稱：因伊所經營的餐廳在○
○○路上，戊○○認為伊經營餐廳，有地緣關係，與警界關係比較好，伊與丙○○僅是單純朋友關係云云（見本院卷二第49頁反面），而被告丙○○亦辯稱：伊與己○○僅是一般朋友關係，沒有金錢往來云云，然被告己○○於本院準備程序中供稱：丙○○曾是伊壽險的客戶，伊曾經跟丙○○租過房子，也有用丙○○的名義去買車子，丙○○也有跟過伊組的合會，丙○○的房屋貸款是由伊辦理，當時伊因急用，有先跟丙○○借了190 萬元，約借10天，之後有把錢匯還給丙○○等語（見本院卷一第54頁反面），核與被告丙○○於本院準備程序中供稱：己○○曾向伊拉保險，也曾跟伊租過房子，伊曾提供個人名義替己○○辦理汽車貸款，該車輛是登記在伊名下，是己○○在使用，後來伊買房子，要全額貸款，貸款的錢撥下來後，己○○先把錢拿去用幾天，但因賣房子的人催款，己○○才把錢還給伊，己○○是在97年12月8日匯190 萬元到伊所有的○○銀行帳戶等語相符（見本院卷一第35頁），佐以被告己○○於○○國際商業銀行股份有限公司之00000000000000號帳戶於96年8 月20日、97年4 月28日、97年10月27日、98年4 月24日分別有以林合河（按即被告丙○○）或被告丙○○名義現金存入或跨行轉匯4 萬5,00
0 元、20萬、30萬、10萬元之紀錄，而被告己○○於○○國際商業銀行股份有限公司之00000000000000號帳戶於96年11月1 日、97年5 月26日、97年7 月7 日、97年7 月16日、98年1 月15日、98年3 月20日亦有以林合河（按即被告丙○○）或被告丙○○名義之現金存入或匯入50萬元、45萬元、30萬元、15萬元、60萬元、2 萬2,000 元之紀錄，此有○○過際商業銀行股份有限公司個人理財處於98年6 月19日出具之○○字第0000000000000 號函暨被告己○○開戶資料及帳戶往來明細資料表在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第12633 號卷第91至108 頁），衡情，一般點頭之交，實不可能出現借用名義辦理車貸、借名登記、未經告知先行挪用他人貸款，甚或大筆款項互匯等情形，足認被告二人除為朋友外，彼此間另具有高度之信賴關係，交情篤深，甚為明確。
⒋又被告丙○○之辯護人雖以被告乙○○並無被告丙○○之電
話，被告乙○○交錢的對象亦非被告丙○○，被告丙○○亦不曾到○○○酒店關心，本件行賄僅係被告乙○○個人臆測之詞云云，然被告丙○○於警詢中供稱：伊與己○○僅係一般朋友，伊不清楚己○○從事何職，僅知道己○○開○○餐廳，有時伊會要線民去○○餐廳用餐，用餐後，直接向己○○表示簽伊的帳，等累積一定數額後，伊再一次與己○○結清云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度他字第3926號卷一第45、46頁），與被告己○○於本院審理中供稱：丙○○很少到○○餐廳用餐，而且用餐結束後，丙○○會付現金，因為○○餐廳都是現金交易，所以沒有丙○○的線民或朋友在○○餐廳用餐後，表示要簽丙○○的帳等語不符（見本院卷二第49頁），是被告丙○○前揭所言，是否係為脫免其與被告己○○間之關係，並非無疑；又被告丙○○是平鎮分局員警，平日負責調查犯罪，而被告乙○○係經營色情行業之○○○酒店業者，彼此身分極敏感，且為查緝者與被查緝者之對立關係，衡情，被告丙○○為掩人耳目，當不致公然向被告乙○○取款，況且以被告丙○○之辦案資歷，深闇警調追查不法行為之手法，其為免日後遭受牽連，委以他人取款，而未給予被告乙○○與其聯絡之管道，亦符常理；雖被告乙○○並未向被告己○○求證過有無將公關費轉交被告丙○○，然按證人A1（按即被告乙○○）於本院審理中證稱：因丙○○是己○○所介紹，如果伊私下去找丙○○，而讓己○○知悉的話，這樣是不對的，而且伊也不敢問己○○有無將錢交給丙○○，因為這樣很沒禮貌，也會破壞默契，讓己○○認為伊不信任己○○等語（見本院卷二第29頁反面），酌以公關費之給予本質上本屬違法不當，而其又係建立於行賄者與受賄者間之信任關係上，因此，被告乙○○未向被告己○○、被告乙○○確認公關費之轉交情形，實乃係該犯罪之隱密性所致，故被告丙○○之辯護人前揭辯詞，自難為有利被告丙○○之認定。此外，縱使被告丙○○與被告己○○非男女朋友關係，然二人關係緊密，已如前述，被告丙○○透過被告己○○向被告乙○○收取每月5 萬元公關費一情，亦據同案被告乙○○、證人丁○○、戊○○證述明確在案，被告丙○○自難僅以其未收取被告己○○交付之公關費云云，卸脫罪責。
㈣、被告丙○○為平鎮分局偵查隊小隊長，對於其轄區內之酒店業者臨檢，係屬其職務上行為：
⒈按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收
受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與等各種之名義，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院99年度台上字第4884、1896號判決意旨參照）。再按貪污治罪條例第5 條第
1 項第3 款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4 條第1 項第5款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5 條第1 項第3 款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4 條第1 項第5 款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同，不可不辨，最高法院94年度臺上字第2444號判決明揭此旨。
⒉又按「除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，
應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之」，此有司法院大法官會議釋字第53
5 號解釋可資參照。次按「警察任務為依法維持公共秩序，保謢社會安全，防止一切危害，促進人民福利」、「有關警察業務之保安、正俗、交通、衛生、消防、救災、營業建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項」，警察法第2 條、第9 條第6 款明文揭示在案；而警察法第9 條更已明白規定警察有協助偵查犯罪之職權；兼之刑事訴訟法第241 條，係明文揭示公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者之告發義務，同法第231 條第1 項、第2 項，更係明白規定警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，實已堪認個別警員有關調查犯罪之職責。再細繹警察勤務條例第11條所規定警察勤務方式為：於警勤區內，由警勤區警員執行勤區查察（含戶口查察及社會治安調查等任務）、巡邏（以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務）、臨檢（包括於公共場所擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。）、守望、值班、備勤等維持公共秩序、保護社會安全之職務。酒店業者僱用小姐與客人從事半套性交易，事涉刑事犯罪，亦屬警察業務之保安、正俗等事項，乃警察法第
9 條所規定之警察職務。經查，被告丙○○既為平鎮分局偵查隊小隊長，對於其轄區內之酒店業者，自應依警察勤務條例第11條規定執行勤區之勤務。倘有涉及妨害風化或違反社會秩序維護法之情事，警察機關亦應依法取締，或逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，依法移送檢察署偵辦，縱被告丙○○於平鎮分局擔任經濟組小隊長，主要負責經濟業務案件查緝及相關業務，惟此僅屬該分局內部業務之大略分配，尚無礙於被告丙○○依法具有之調查職務，是對於轄區內之酒家之臨檢查察，即屬被告丙○○職務上之行為，然就臨檢之時機、要件、臨場檢查之規模及範圍，仍須視現場之實際狀況與需要而為執行，且是否符合臨檢之要件，仍應本於具體事證與情資而為認定，並本於行政裁量為之。
⒊查本件被告丙○○向被告乙○○要求、期約及收受賄絡之原
因，係被告丙○○向被告乙○○表示如果付公關費的話，店內比較不會遭到臨檢，以確保被告乙○○經營之○○○酒店店能順利營運，自堪認被告丙○○所收取或要求之金錢，與其職務間具有對價關係；而被告乙○○與被告丙○○並無私誼關係，自無為社會習俗上交際餽贈之理，亦徵上開金錢之要求、交付、收受確與被告丙○○之職務間具有對價關係無訛。又取締色情業者本屬被告丙○○職務上所應為之職務，已如前述，雖被告乙○○係因主觀上擔心警方刻意臨檢、刁難而影響店家經營，乃交付上揭賄賂，惟證人A1（按即被告乙○○）於本院審理中證稱：當時○○○酒店的狀況平平淡淡，也沒什麼事情，至於臨檢次數有無變少，伊也不清楚，因為警方每個月固定來臨檢，丙○○並無告知伊臨檢時間等語（見本院卷一第195 頁反面至196 頁、本院卷二第28頁），證人丁○○於警詢中亦證稱：伊曾向乙○○抱怨，為何公關費繳了，警察還是一樣來開單，伊認為丙○○並未提供任何服務，且每次警察臨檢都沒有通報等語（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第18613 號卷一第192 頁反面至193頁反面）可知，被告乙○○雖有交付每月5 萬元之公關費，被告乙○○並未進而向被告丙○○要求減少臨檢等違背被告丙○○職務之要求，且亦無證據被告乙○○於繳交公關費期間，○○○酒店有何違法情事而遭被告丙○○包庇，自難遽認被告丙○○係基於違背職務而收受或要求上開賄賂。
㈤、綜上所述，被告丙○○、被告己○○確係因其職務關係而於如事實欄所示之時、地收受被告乙○○交付之每月5 萬元賄款，而有職務上收受賄賂之事實，應堪認定，渠等前揭辯解，均為避重飾卸之詞，委無足採。本案事證明確，應依法論科。
三、核被告丙○○、被告己○○所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，共9 罪。
公訴意旨認被告丙○○、被告己○○應依貪污治罪條例第4條第1 項第5 款對於違背職務之行為收受賄賂罪處斷，尚有未洽，業如前述，惟起訴之社會基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。又被告己○○雖非公務員，然既與擔任公務員之被告丙○○基於共同之犯意聯絡，而為本件職務上之行為，收受賄賂罪之構成要件行為，依刑法第31條第1 項前段、貪污治罪條例第3 條之規定，均為共同正犯，仍應依貪污治罪條例條例處斷。而被告丙○○、被告己○○自95年11月起至96年7 月止，共9 個月，按月收取賄款，渠等犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告丙○○係依法負有調查職務之人員，則其所犯上開貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪，應依同條例第7 條規定，應加重其刑，惟被告丙○○、被告己○○因所犯上開貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪，情節尚屬輕微，每次犯罪所得又僅為5 萬元，應依同條例第12條第1 項之規定減輕其刑，被告丙○○前揭刑之加重、減輕，應依刑法第71條第1 項規定先加後減之。另被告己○○部分，因其非公務員，依刑法第31條第1 項但書規定，得減輕其刑，並依法遞減之。本院審酌被告丙○○利用職務之便，不知潔身自愛，而與被告己○○共同投資酒店業者之經營，並對於其職務上之行為，與被告己○○共同向酒店業者收取賄賂，敗壞公務員風紀甚鉅，而被告己○○藉其與被告丙○○之關係，共同向他人索賄之犯罪情節，兼衡渠等平日素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，併均依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第
2 項之規定，各宣告褫奪公權，並定渠等應執行之刑及諭知宣告褫奪公權。
四、按貪污治罪條例第10條第3 項所規定犯罪所得財物，全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之意旨，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（參照最高法院88年度台上字第4877號判決）。又按共犯所收受之賄賂，沒收及追繳均採共犯連帶說（最高法院62年10月9 日62年度第2 次刑事庭庭推總會決議參照）。故被告丙○○、被告己○○自95年11月至96年7 月，按月收取賄賂每月5 萬元，共9 個月，共計45萬元，均應依貪污治罪條例第10條第1 項、第3 項規定諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以渠等之財產抵償（按交付賄賂之人，非屬貪污治罪條例第10條第1 項所稱之被害人，是自不發生應諭知將賄款發還被害人之問題）。又貪污治罪條例第10條雖於98年4 月22日修正公布，該條第2項規定改列至同條第3 項，惟規定內容相同，無比較適用之問題，應適用裁判時法。
參、無罪及爰不另為無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○為求其所開設之○○○酒店能順利經營，以規避酒店內從事之妨害風化行為遭查緝，竟基於交付賄賂之犯意，陸續自95年11月起至96年7 月止，先後按月交付5 萬元現金之賄款予被告丙○○或由被告乙○○交由被告己○○後，再行轉交予被告丙○○，先後共計9 次，金額共計45萬元。而被告丙○○於被告乙○○給付公關費期間，則按月利用職權機會及身分所知悉我國國防以外應保守秘密之取締、臨檢勤務，事先向被告乙○○通風報信，以方便被告乙○○預先準備應付酒駕取締、臨檢勤務，使被告乙○○因而獲利。因認被告丙○○、被告己○○涉有刑法第132條第1 項之洩漏國防以外秘密罪嫌，而被告乙○○涉犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之對公務員關於違背職務行為行賄罪嫌云云
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第12
8 號判例意旨足參。
三、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第
154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告丙○○、被告己○○涉犯刑法第132 條第1 項之洩漏國防以外秘密罪，被告乙○○涉犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之違背職務行為收受賄賂罪嫌，無非係以被告乙○○之供述、桃園縣政府警察局平鎮分局99年11月5日平警分刑字第0000000000號函等為其主要論據。訊據被告丙○○、被告己○○堅詞否認有何洩漏國防以外秘密罪嫌，被告丙○○辯稱：臨檢資料都是臨時規劃，依法應該是不能洩漏等語（見本院卷一第36頁），而其辯護人則以：乙○○於調查中稱丙○○說臨檢的事情可以幫忙，但於準備程序改口供稱丙○○不曾告知臨檢的時段，真正告訴他臨檢時段的人是林智勇，且就乙○○所述關於臨檢的密度、臨檢人員的態度好壞，其實也沒什麼太大差別，況丙○○只是刑事小隊長，臨檢勤務之規劃及安排是分局或總局所策畫，小隊長並無規劃之職權，且行政臨檢，慣例都是剛開始時密度頻繁，後來漸漸較鬆，而態度好壞，純屬個人主觀感受等語，為被告丙○○辯護，而被告己○○之辯護人則以：證人A1於審判中確認丙○○並未告知平鎮分局擴大臨檢之日期，再參酌乙○○於準備程序中也陳稱己○○、丙○○都沒有跟伊說臨檢的時間，這段期間店裡沒有什麼差別，臨檢次數也沒什麼差別，參酌卷證資料所示，平鎮分局之臨檢紀錄表，可見並沒有任何證據顯示丙○○有如起訴書所述故意洩漏有關於○○○酒店被臨檢之時間等語，為被告己○○辯護。經查：
㈠、按刑法第132 條第1 項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，亦非以有明文規定為唯一標準，此有最高法院91年度臺上字第3388號判決意旨足供參照。查個人使用車輛之車籍資料，涉及個人隱私，且係國家管理使用車輛等相關政務之依據，自屬國防以外應秘密之事項；又警方執行臨檢勤務，意在偵查違規行為或犯罪行動，如事先曝光，將使受調查對象預先防範，造成成效不彰，自亦屬國防以外應秘密之事項，且為被告丙○○於本院準備程序中亦自承桃園縣政府警察局規劃之酒駕取締、臨檢勤務依法應該是不能洩漏，屬國防以外之秘密等語（見本院卷一第36頁），參以桃園縣政府警察局平鎮分局99年11月5 日平警分刑字第0000000000號函說明四、「…臨檢及擴大臨檢勤務，於勤前均依規定實施保密，無公布於網站或使一般民眾知悉」等情（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第18613 號卷二第141 頁），堪認桃園縣政府警察局規劃之酒駕取締、臨檢勤務，係屬與國家事務（犯罪偵查）具有利害關係而應保守之秘密無訛。
㈡、又被告乙○○（化名阿杰）雖一度於警詢中供稱：丙○○有提供擴大臨檢之日期等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度他字第3926號卷一第5 頁），然被告乙○○於本院準備程序中改稱：丙○○、己○○並無告訴伊臨檢的時間等語（見本院卷一第98頁反面），而證人A1（按即被告乙○○）於本院審理中亦證稱；丙○○應該不算有告知伊臨檢的時間，是後面一個警察林智勇每月很固定告知伊臨檢時間，丙○○沒有告知伊等語（見本院卷一第196 頁反面），是被告乙○○就被告丙○○、被告己○○有無告知伊臨檢時間一事，前後供述已有不一，難謂無瑕疵可指，復查卷內亦無通訊監察譯文或其他事證可認被告丙○○、被告己○○有告知被告乙○○臨檢時間，自難僅以被告乙○○供詞反覆之單一證述，作為認定被告丙○○、被告己○○有罪判決之唯一證據。
㈢、復按行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項定有明文。又行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1 條前段亦有明文。茲查，被告丙○○確有收受被告乙○○交付之45萬元賄賂，而犯貪污治罪條例第
5 條第1 項第3 款之對於職務上行為收受賄賂罪，固如前述，雖被告乙○○行為後，貪污治罪條例第11條於100 年6 月29日經修正公布，於000 年0 月0 日生效，於該條例第11條第2 項增列對於公務員關於不違背職務行為行賄罪，惟被告乙○○於對被告丙○○為行賄行為時，貪污治罪條例第11條僅就違背職務之行賄行為予以規範並科以刑罰，然就對於公務員關於不違背職務行為行賄部分，並無處罰之明文，從而，被告乙○○之所以交付賄賂予被告丙○○，雖係希求被告丙○○於能減少臨檢或於臨檢時避免刻意刁難，而被告丙○○亦有收取賄款之行為，然本件尚無證據證明被告丙○○因此有違背職務上之行為發生，亦即被告乙○○此部分交付賄賂行為，並非對於違背職務之行為，自與貪污治罪條例第11條構成要件有間。
五、綜上所述，被告乙○○雖有於上開時間、地點透過被告己○○交付45萬元予被告丙○○之事實，檢察官認被告乙○○所涉犯之貪污治罪條例第11條第1 項之行求賄賂罪嫌，惟於卷存證據資料內並無任何積極證據足資證明，是被告乙○○所為無非係對於公務員職務上之行為交付賄賂，即與貪污治罪條例第11條第1 項之構成要件有間，其行為應屬不罰，此外，復查無其他證據足認被告乙○○涉有貪污治罪條例第11條第1 項之對於公務員違背職務行為而行賄之犯行，既不能證明被告乙○○犯罪，揆諸前開說明及法條規定，自應為被告乙○○無罪之諭知。又本件公訴人所提認被告丙○○、被告己○○涉犯洩漏國防以外秘密罪之證據，尚不足以認定被告丙○○、被告己○○有何洩漏國防以外秘密之行為，然公訴意旨又認此部分與被告丙○○、被告己○○前開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，是就被告丙○○、被告己○○被訴洩漏國防以外秘密部分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
301 條第1 項，貪污治罪條例第3 條、第5 條第1 項第3 款、第
7 條、第10條第1 項、第3 項、第12條第1 項、第17條，刑法第11條、第28條、第31條第1 項、第55條、第51條第5 款、第37條第2 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳品潔到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳麗芬
法 官 吳芙蓉法 官 涂光慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育萱中 華 民 國 102 年 9 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第3條與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第7條有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4 條第1 項第5 款或第5條第1 項第3 款之罪者，加重其刑至二分之一。
貪污治罪條例第10條犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
犯第4 條至第6 條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。
前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。
貪污治罪條例第12條犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑。
犯前條第1 項至第4 項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，亦同。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。