臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第57號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 陳祿平選任辯護人 許瑞榮律師被 告 徐維達選任辯護人 宋英華律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3942號），本院判決如下：
主 文陳祿平犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑捌年陸月，扣案之甲基安非他命陸包（不含塑膠包裝袋，驗前總毛重肆拾伍點零柒公克，取樣用罄零點壹貳公克）均沒收銷燬；扣案之盛裝上開毒品之塑膠包裝袋陸包、行動電話貳具（各含SIM 卡壹枚，門號分別為：0000000000號、0000000000號）、電子磅秤壹台均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
徐維達販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案之行動電話壹具（含SIM 卡壹枚，門號：0000000000號）沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳祿平明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，非依法律不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第2 級毒品甲基安非他命之犯意，而分別於附表所示時間、地點，以附表所示之方式，依附表所示價格、數量，販賣甲基安非他命予附表所示之對象。
二、徐維達明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第2 級毒品，非依法律不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其使用之行動電話門號0000000000號為販賣甲基安非他命之聯絡工具，於民國99年12月31日下午3 時許，在桃園縣桃園市○○街6 之6 號不知情之賴郁升住處內，以新臺幣（下同）4,000 元之價格販賣甲基安非他命2 公克予張主光。嗣警於
100 年1 月19日持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，分別於同日12時30分許，及同日14時30分許，先後在新北市○○區○○路1 段135 巷力信公司工地、新北市○○區○○○路1 段555 巷25號6 樓拘提陳祿平、徐維達到案，並持本院法官核發之搜索票，在陳祿平前址搜扣得陳祿平於附表編號2 販賣毒品剩餘之甲基安非他命及塑膠包裝袋6 包（驗前總毛重47.88 公克，包裝塑膠袋總重2.81公克，不含包裝袋之驗前總毛重45.07 公克，推估驗前總純質淨重42.36公克，取樣用罄0.12公克）、行動電話2 支（各含SIM 卡1枚，門號分別為0000000000號、0000000000號，型號分別為SONY牌、蘋果牌）等物，另在徐維達身上扣得徐維達所有行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），始循線查獲上情。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告徐維達、辯護人對檢察官所提渠於警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。
（二）次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
（三）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、訊據被告陳祿平於審理中對於上開附表所示之犯行均坦承不諱（見本院卷第81頁），核與證人徐維達（100 年度偵字第3942 號 卷第72、73頁）、許信元（100 年度偵字第3942號卷第259 頁）於偵查中之結證相符，並有被告陳祿平使用門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、證人徐維達使用門號0000000000號、證人許信元使用門號000000000
0 號行動電話通訊監察譯文（100 年度偵字第3942 號 卷第41至43頁；第249 頁背面至第250 頁）、扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話2 具（均含SIM 卡1 枚）、電子磅秤1 具及甲基安非他命及塑膠包裝袋6 包（驗前總毛重47.88 公克，包裝塑膠袋總重2.81公克，不含包裝袋之驗前總毛重45.07 公克，推估驗前總純質淨重42.36 公克，取樣用罄0.12公克）附卷可稽（扣案物品均見100 年度偵字第3942號卷第157 、158 頁），扣案之毒品送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，有內政部警政署刑事警察局100 年3 月28日刑鑑字第1000038107號鑑定書在卷足憑（100 年度偵字第3942號卷第295 頁），核與被告之任意性自白相符。另被告徐維達於偵查中（100 年度偵字第3942號卷第69頁）及審理中均坦承販賣甲基安非他命0.2 公克予張主光1 次不諱（本院卷第81頁），核與證人張主光於偵查中之結證相符（100年度偵字第3942號卷第322 、323 頁），並有被告徐維達使用門號0000000000號、證人張主光使用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（100 年度偵字第3942號卷第100 至第
102 頁）、扣案被告徐維達所有之門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 枚）附卷可佐（扣案物品見本院卷第2頁），核與被告之任意性自白相符。被告徐維達之辯護人雖辯稱被告徐維達係以每公克2,000 元之單價購入甲基安非他命，再以相同之單價販售予張主光甲基安非他命2 公克，應無營利之意圖，而應僅論以轉讓第二級毒品罪等語，惟被告徐維達或辯護人均無提出足夠之證據證明其購入成本確為每公克2,000 元等情，且被告徐維達既已坦承係販賣而非轉讓第二級毒品與張主光，其對於案情本身係親身經歷者，自較辯護人以推論之方式所主張者更為可信，況被告徐維達自身亦坦承有施用甲基安非他命惡習，苟非有利可圖，豈有自己干冒購買毒品為警查獲之風險，而原價轉讓毒品與他人之理？此部分辯護意旨自非可採。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第第2款所規定之第二級毒品，核被告陳祿平、徐維達所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告陳祿平附表編號1 、3 、4 、5 ，被告徐維達販賣上開毒品前，持有各該毒品之低度行為，以及被告陳祿平附表編號2販賣毒品前後持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳祿平所犯5 次販賣第二級毒品甲基安非他命罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告徐維達於偵查及審判中均自白本件犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。被告陳祿平之辯護人雖辯稱本件係法重情輕，應予適用刑法第59條為被告陳祿平減輕其刑等語，惟被告陳祿平販賣次數達5 次之多，其每次販賣之數量亦達2 公克、4 公克甚至半兩之多，顯非偶將自己剩餘極少量之毒品轉賣他人之輕微犯行可資比擬，故本院認為其情節不符刑法第59條之要件，而不應適用該條之寬典，併此敘明。起訴意旨雖認被告陳祿平於95年間，因違反毒品危害防制條例案件（施用第二級毒品），經臺灣臺北地方法院以95年度易字第1660號判決判處有期徒刑3 月確定，並於95年12月11日執行完畢，於本件應構成累犯等語。惟查，被告曾於93年間因違反毒品危害防制條例（連續販賣第二級毒品未遂）案件，經最高法院於99年5 月26日以99年度台上字第3155號判決判處有期徒刑5 年6 月確定，目前尚未執行完畢，被告上開連續販賣第二級毒品未遂之犯行係在臺北地方法院95年度易字第1660號判決確定前之93年間所為，而確定於臺北地方法院95年度易字第1660號判決之後，上開二判決依法自得聲請定應執行刑，然目前檢察官尚未聲請，有上開相關判決書及被告陳祿平之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，為避免本件論被告陳祿平為累犯，嗣因其前案重定應執行刑而使本件論以累犯為不合法而遭非常上訴撤銷判決，爰不於本件判決論被告陳祿平累犯，特此敘明。爰審酌被告陳祿平、徐維達明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品，危害他人身心健康及社會風氣，惟犯後均能坦承犯行，疏減司法資源之耗費，足見尚有悔意，並審酌被告之各次販賣毒品之數量、價錢等情，併兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害等一切情狀，就被告陳祿平之各次犯行及被告徐維達之犯行，分別量處如主文所示之刑。另按連續犯之規定廢除後，例如吸毒、竊盜、搶奪等犯罪，是否會因數罪併罰而使刑罰過重而產生不合理之現象乙節，即應逐一檢討各罪名之規定，再決定其性質係數罪或一罪，而為避免行為人多數犯罪，因數罪併罰之結果，致刑罰輕重失衡，其犯罪數代表犯罪行為人穩定的人格傾向，刑罰之使用必要逐漸退縮之情形下，對於數罪併罰之量刑，對於第一重宣告刑固然是全數記入應執行刑之基數，但是從第二重宣告刑開始則按照責任遞減係數，基此，爰兼衡被告陳祿平本件分別係於99年9 月、100 年1 月之密接時間而為各次之犯行，顯見被告陳祿平犯罪期間非長，且證人徐維達證稱：伊早於99 年4、5 月間就開始施用甲基安非他命，後來才開始向被告陳祿平購買等語（見100 年度偵字第3942號卷第6 至16頁）、證人許信元則早於94年間就有因施用毒品經法院裁定觀察勒戒之前科紀錄，有許信元之前科資料在卷可查，是徐維達及許信元均本係染有毒癮之人，而非受被告陳祿平所誘發，併考量被告陳祿平各次販賣相隔時間不遠，交易對象均為本染有毒癮之人，危害社會之程度尚未大幅擴散等情，並基於前述法理及罪刑相當性原則、比例原則，就被告陳祿平所犯各罪，定其適當應執行之刑，以資懲儆。檢察官雖對被告陳祿平求處併科罰金之刑，惟被告陳祿平本件各次犯行業經本院各判處適當之刑度，且其販賣毒品所得部分，業經本院宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，復無積極證據證明被告陳祿平係專以販賣毒品為業，獲利甚鉅之毒梟或大盤商，依罪刑相當性原則，爰不判處被告陳祿平併科罰金之刑，併此敘明。
四、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯第4 條至第
9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項分別定有明文。再按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之意旨，於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使繳納與原物相當之價額；如所得之財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院97年度台上字第863 號判決意旨參照）。茲查，扣案之甲基安非他命6 包（不含其塑膠包裝袋），被告陳祿平自承係本件販賣毒品所剩餘（見本院卷第53頁背面至第54頁），依被告陳祿平各次犯行之前後時間可推知係附表編號2 販賣所餘，為查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之，取樣鑑驗部分，既已鑑析用罄，業已銷燬，爰不另為沒收銷燬之諭知。又扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話（均各含SIM 卡1 枚），被告陳祿平坦承係為其所有，各供犯附表所示之相關販賣毒品行為聯繫買方之用；包裹上開甲基安非他命之塑膠包裝袋6 個，均具有防止毒品裸露、散逸，便於攜帶之功能，且依前述鑑定報告記載之內容觀之，該塑膠包裝袋已可與毒品析離分別測重，且屬被告陳祿平所有供犯附表編號2 販賣第二級毒品罪所用剩餘之物；扣案之電子磅秤1 具，被告陳祿平亦坦承為其所有，供秤量本件販賣之毒品之用（見本院卷第87頁背面）；扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚），被告徐維達自承為其所有，供本件販賣毒品聯繫買方之用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於各相關主文宣告行下予以沒收。被告陳祿平各次販賣甲基安非他命犯罪所得之財物分別如附表所示，被告徐維達則販賣所得為4,000 元，雖均未扣案，均仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各罪主文項下諭知沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。檢察官雖認為扣案之現金32萬7,200 元應係被告陳祿平販賣毒品所得，應予沒收等語。惟查，被告陳祿平辯稱上開現金係伊變賣汽車及機車所得，與本件販賣毒品無涉等語，並提出汽車買賣合約書、機車訂購書各1 份在卷可查（見本院卷第45、76頁），且扣案之上開現金並非於交易毒品當場所扣得，復無其他基及證據證明上開扣案現金係本件被告陳祿平販賣毒品所得，依罪疑惟輕原則，自無從宣告沒收之。被告陳祿平其餘被扣之分裝袋3 包（非包裝本件扣案毒品）、吸食器1 組、行動電話1 具（型號為山寨機，序號000000000000000 ，非本件主文宣告沒收者）、調漆盤1 個、噴槍2 支、七星牌空香菸盒1 盒，木板條2 包、銅塊3 塊，被告陳祿平均否認與本案有關，且均查無積極證據證明與被告本件犯行有涉，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
刑事第六庭審判長法 官 徐培元
法 官 吳元曜法 官 王鐵雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 李玉華中 華 民 國 101 年 5 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬────┬──┬────┬─────┬─────────┐│編號│販賣之│時 間│地點│所使用之│毒品種類及│ 宣 告 刑 ││ │對 象│ │ │方式及工│數量、價錢│ ││ │ │ │ │具 │ │ │├──┼───┼────┼──┼────┼─────┼─────────┤│1 │徐維達│100 年1 │桃園│以門號09│甲基安非他│陳祿平販賣第二級毒││ │ │月3 日晚│縣八│00000000│命（2 公克│品，處有期徒刑柒年││ │ │上11時許│德市│號之行動│，4000元）│，扣案之行動電話壹││ │ │ │介壽│電話為販│ │具（含SIM 卡壹枚，││ │ │ │路某│賣甲基安│ │門號：０九一七一０││ │ │ │處 │非他命之│ │九六九四號）、電子││ │ │ │ │聯絡工具│ │磅秤壹台均沒收；未││ │ │ │ │，電子磅│ │扣案之販賣第二級毒││ │ │ │ │秤1作 為│ │品所得新臺幣肆仟元││ │ │ │ │秤量毒品│ │沒收，如全部或一部││ │ │ │ │重量之工│ │不能沒收時，以其財││ │ │ │ │具。 │ │產抵償之。 │├──┼───┼────┼──┼────┼─────┼─────────┤│2 │徐維達│100 年1 │新北│以門號09│甲基安非他│陳祿平販賣第二級毒││ │ │月6 日晚│市鶯│00000000│命（4 公克│品，處有期徒刑柒年││ │ │上10時15│歌區│號之行動│，8000元）│，扣案之甲基安非他││ │ │分許 │大湖│電話為販│ │命陸包（不含包裝袋││ │ │ │路某│賣甲基安│ │驗前總毛重肆拾伍點││ │ │ │處 │非他命之│ │零柒公克，取樣用罄││ │ │ │ │聯絡工具│ │零點壹貳公克）均沒││ │ │ │ │，電子磅│ │收銷燬；扣案之盛裝││ │ │ │ │秤1作 為│ │上開毒品之塑膠包裝││ │ │ │ │秤量毒品│ │袋陸包、行動電話壹││ │ │ │ │重量之工│ │具（含SIM 卡壹枚，││ │ │ │ │具。 │ │門號：０九一七一０││ │ │ │ │ │ │九六九四號）、電子││ │ │ │ │ │ │磅秤壹台均沒收；未││ │ │ │ │ │ │扣案之販賣第二級毒││ │ │ │ │ │ │品所得新臺幣捌仟元││ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部││ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財││ │ │ │ │ │ │產抵償之。 │├──┼───┼────┼──┼────┼─────┼─────────┤│3 │許信元│99年9 月│桃園│以門號09│甲基安非他│陳祿平販賣第二級毒││ │ │8 日晚上│縣桃│00000000│命（半兩，│品，處有期徒刑柒年││ │ │某時 │園市│號之行動│20000元） │陸月，扣案之電子磅││ │ │ │德華│電話為販│ │秤壹台沒收；未扣案││ │ │ │街 │賣甲基安│ │之販賣第二級毒品所││ │ │ │197 │非他命之│ │得新臺幣貳萬元沒收││ │ │ │巷7 │聯絡工具│ │，如全部或一部不能││ │ │ │號5 │，電子磅│ │沒收時，以其財產抵││ │ │ │樓 │秤1 作為│ │償之。 ││ │ │ │ │秤量毒品│ │ ││ │ │ │ │重量之工│ │ ││ │ │ │ │具。 │ │ │├──┼───┼────┼──┼────┼─────┼─────────┤│4 │許信元│99年9 月│同上│以門號09│甲基安非他│陳祿平販賣第二級毒││ │ │9 日上午│ │00000000│命（4 公克│品，處有期徒刑柒年││ │ │某時 │ │號之行動│，6000元）│，扣案之電子磅秤壹││ │ │ │ │電話為販│ │台沒收；未扣案之販││ │ │ │ │賣甲基安│ │賣第二級毒品所得新││ │ │ │ │非他命之│ │臺幣陸仟元沒收，如││ │ │ │ │聯絡工具│ │全部或一部不能沒收││ │ │ │ │，電子磅│ │時，以其財產抵償之││ │ │ │ │秤1 作為│ │。 ││ │ │ │ │秤量毒品│ │ ││ │ │ │ │重量之工│ │ ││ │ │ │ │具。 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──┼────┼─────┼─────────┤│5 │許信元│99年9 月│桃園│以門號09│甲基安非他│陳祿平販賣第二級毒││ │ │15日下午│縣新│00000000│命（4 公克│品，處有期徒刑柒年││ │ │3時7分許│屋鄉│號之行動│，6000元）│，扣案之行動電話壹││ │ │ │新屋│電話為販│ │具（含SIM 卡壹枚，││ │ │ │交流│賣甲基安│ │門號：０九七五五五││ │ │ │道附│非他命之│ │０五一七號）、電子││ │ │ │近 │聯絡工具│ │磅秤壹台均沒收；未││ │ │ │ │，電子磅│ │扣案之販賣第二級毒││ │ │ │ │秤1 作為│ │品所得新臺幣陸仟元││ │ │ │ │秤量毒品│ │沒收，如全部或一部││ │ │ │ │重量之工│ │不能沒收時，以其財││ │ │ │ │具。 │ │產抵償之。 ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴───┴────┴──┴────┴─────┴─────────┘