臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第848號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 蕭秀姍選任辯護人 邱清銜律師
鍾詠聿律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第8783號），本院判決如下：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：自民國101年3月間起，被告丙○○擔任址設桃園縣楊梅市○○路○○○號之「小湄美容館」現場負責人，萌生意圖使成年女子與他人為猥褻而媒介以營利之犯意，以每次2小時新臺幣（下同）1,500元之代價，媒介乙○○○從事為客人撫摸生殖器至射精之半套性交易猥褻行為，且由店家與小姐五五分帳牟利，於101年3月29日晚間9時許，男客甲○○進入店內消費，而經被告媒介乙○○○與甲○○外出同至位在桃園縣楊梅市○○○路○○○巷○○○號之「麗景花園汽車旅館」，待乙○○○為甲○○服務半套性交易完畢後，於同日晚間10時50分許，遭警當場查獲，因認被告涉犯刑法第231條第1項前段（檢察官起訴書所繕法條條項「第231條第1項」應修改為「第231條第1項前段」較宜）意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，若不能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號刑事判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：
「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」析以前開條文之立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴，…檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任。」可知，公訴案件犯罪證據之蒐集、提起公訴後對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法俱屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，經由法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，則法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易便放棄上開原則之堅持，致使違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，是倘檢察官所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號刑事判例、94年度台上字第2033號刑事判決意旨參照）。
三、按犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進且須經合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，當無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，是以同法第308條前段規定無罪之判決書只須記載主文及理由，至其理由之論敘僅須符合卷存證據資料兼與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，縱使不具證據能力之傳聞證據仍非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書無庸就所持之證據是否例外具有證據能力加以論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。承此，有關本院論述採納之以下所列證據資料部分，既經本院踐行提示並告以要旨之法定證據調查方法（見本院訴字卷第77頁背面至第80頁背面），再經檢察官、被告與辯護人互為辯論（見本院訴字卷第83頁及該頁背面），從而完足合法之調查程序，無須贅言所採證據資料之證據能力有無，自得逕引下列證據資料充作彈劾犯罪事實之證據使用。
四、公訴意旨認為被告涉有上揭妨害風化之犯行，無非係執被告於警詢及檢察官偵訊中之陳述、證人乙○○○與甲○○於警詢中之證詞、檢方勘驗筆錄、警方扣押物品目錄表及臨檢紀錄表、蒐證照片作為主要論據，藉以證明：①「被告供陳收受甲○○所交付之費用1,500元」，②「證人乙○○○證稱該筆費用包括其為甲○○服務半套性交易之代價」，③「證人甲○○證稱支付該筆費用便可帶同乙○○○出場從事半套性交易」。訊據被告固迭坦承擔任「小湄美容館」現場負責人且曾收受該筆費用等情不諱（見檢方偵查卷第13頁、第48頁、本院訴字卷第20頁背面至第21頁、第81頁背面、第82頁背面），惟屢堅決否認有何媒介他人從事猥褻行為之舉，辯稱：乙○○○告知其與甲○○乃為舊識，兩人僅說外出覓食片刻即回，該筆費用正係待兩人返回後繼續進行指壓、油壓之代價，不知兩人前往汽車旅館進行半套性交易等語。經查：
㈠首就「於101年3月29日晚間9時許，甲○○進入『小湄美容
館』店內消費，不久甲○○與乙○○○齊向被告言明意欲外出，迨甲○○支付被告費用1,500元後，甲○○與乙○○○外出同至『麗景花園汽車旅館』，乙○○○為甲○○撫摸生殖器至射精」該段過程，業經證人甲○○、乙○○○於審理中結證綦詳（見本院訴字卷第67頁及該頁背面、第68頁背面、第70頁背面、第72頁至第73頁背面），復有警方扣押物品目錄表及臨檢紀錄表、蒐證照片可徵（見檢方偵查卷第31頁、第37頁、第39頁至第43頁），咸為被告所不否認，堪信屬實而得先行認定無訛。
㈡茲經本院審閱上開檢察官起訴書所繕之各項證據資料，發覺
其中兩項證據資料顯然不具證據能力：①論諸檢方勘驗筆錄，其上漏未記載檢察官到場實施勘驗之親臨性、亦無檢察官之簽名或任何表示檢察官在場之字句，經由形式上觀察僅乃檢察事務官個人實施勘驗製成，是悉勘驗之主體悖乎刑事訴訟法第212條所定勘驗機關特限法院與檢察官兩者之要件，則須捨去該項證據資料，不得列入本院允採之證據範圍，②次論證人乙○○○之警詢筆錄內所繕「該筆費用包含半套性交易之代價」相關記載內容，竟與本院當庭勘驗該份警詢錄音所得結果全不符合，歷經本院勘驗該份警詢錄音反倒呈現證人乙○○○於該次警詢中極力表示其乃無償願為甲○○撫摸生殖器至射精之情，此有本院勘驗筆錄可佐（見本院訴字卷第34頁背面），實係立法歸屬絕對排除證據之事例（最高法院97年度台上字第2047號刑事判決意旨參照），援用刑事訴訟法第100條之1第2項規定之內涵，應將前述記載內容不符錄音勘驗結果部分捨去，同樣不容列入本院允採之證據範圍。檢視檢察官所提出而為本院接受肯認證據能力之其餘證據，未能證明該筆費用包括半套性交易之代價以致推認收受該筆費用之被告牽涉其中一節，該點已嫌失據進之動搖起訴立論基礎，至議其餘證據不過架構「被告收取費用1,500元」與「乙○○○為甲○○撫摸生殖器至射精」兩段分別獨立之事實，無法率爾評斷兩段事實具備必然之因果關連，不宜罔顧跳躍式之邏輯論理瑕疵逕自驟謂「被告收取費用1,500元」乃「乙○○○為甲○○撫摸生殖器至射精」之媒介代價。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，倘無足證被告自始知情媒介之積極證據，儘管乙○○○身為被告負責現場之店內員工卻於上班時間偕同甲○○外出為猥褻行為，仍屬員工與客人私下個人領域之行徑，徒歸被告有無管理缺失之討論範疇，況其堅陳該筆費用係待甲○○與乙○○○返回後繼續進行指壓、油壓之代價，洵難擅憑此一單純不帶負面性質之對價關係草草推定該筆費用隱含半套性交易之代價，無由轉令被告提出有利於己之反證。甚者證人甲○○與乙○○○於審理中一致證述被告不知兩人嗣後進入汽車旅館所為舉動一節（見本院訴字卷第69頁、第77頁），兩人誠經本院隔離方行交互詰問之程序（見本院訴字卷第65頁），細研兩人證詞全部內容，盡皆顯示兩人早為舊識、兩人齊向被告言明外出覓食片刻即回、該筆費用正係待兩人返回後繼續進行指壓與油壓之代價、直迄外出車程途中甲○○提議轉赴汽車旅館、俟至兩人身處汽車旅館按摩當下甲○○才改要求為其打手槍等情（見本院訴字卷第67頁至該頁背面、第69頁背面至第70頁背面、第72頁至第74頁、第75頁），光就上述諸情未見兩人證詞扞格歧異、一己敘述前後不一或存任何違背常理之處，更經本院對照兩人警詢錄音之本院勘驗筆錄、兩人偵訊筆錄，證人甲○○與乙○○○於警詢、檢察官偵訊中自始多次提及上述諸情未加變易（見檢方偵查卷第55頁至第56頁、第62頁、本院訴字卷第29頁、第30頁背面、第34頁及該頁背面），只曾一度反覆尚未證明確與被告相關之有無撫摸生殖器一事，當值採信上述諸情委與事實契合，尤可作為有利於被告之認定，探究被告之前科紀錄及「小湄美容館」之臨檢紀錄，從無沾染妨害風化犯罪之前例，不該臆測被告主觀上可能認識乙○○○偕同甲○○外出覓食將涉前往汽車旅館撫摸生殖器之舉，忖度一般極難預見舊識友人一同暫離外出覓食卻會協議半套性交易之發展，此乃超出常人之生活經驗可得認知，故礙論斷被告主觀上具有意圖使成年女子與他人為猥褻而媒介以營利之認知犯意。
㈢另就乙○○○在店內之清涼穿著、乙○○○超過下班時間猶
願續為男客服務指壓與油壓、店家未依乙○○○所簽立之保證切結書索取違約賠償等節，雖經蒞庭之檢察官主張啟人疑竇列為不利於被告之事實，然衡所謂乙○○○之清涼穿著僅係證人甲○○與乙○○○於審理中證稱之細肩帶背心上衣、短褲（見本院訴字卷第68頁、第74頁背面），核屬時下常見之女子打扮，倘遽藉之大做文章衍生其人賣色相必含從事性交易之不當念頭，未免流於毫無推理之妄加揣度，而斟超過下班時間仍於店內營業時間繼續服務，既可抽成分取客人支付之指壓與油壓費用，著非無償加班之屬性，願在店內加班勉力賺錢不值非難、亦無疑點可言，末就店家未向乙○○○索賠一事，乃為該店老闆之消極決定，非關領取固定月薪別無其他報酬之被告所能干涉，縱或有疑只得劃歸該店老闆承受此舉引人思慮之不利，惟觀檢察官針對該店老闆迄無訴追、傳喚說明或聲請傳喚之作為，不便逕為不利於被告之認定。
五、綜上各節，遍閱卷內未經本院排除證據能力之所有證據資料，頂多可證乙○○○為甲○○撫摸生殖器至射精、被告擔任該店現場負責人收取費用等情，但由各該客觀事實無法驟斷被告有無媒介性交易以營利之犯行，本案難認檢察官依法善盡舉證及說明之責任，檢察官所提出之證據未令本院確信被告心存不法犯意之被訴事實為實，基於無罪推定之原則，誠無合理理由，尤難上揭單憑跳躍式之推測作為認定被告犯罪事實之依據。此外，本院查無其他積極證據足資證明被告涉有檢察官所指之犯行，因認不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂象吾到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 翁毓潔法 官 俞力華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 資念婷中 華 民 國 102 年 1 月 30 日