臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度易字第1421號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 呂其秘
趙振宇選任辯護人 葉禮榕律師
林宗竭律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第24
1 號），本院判決如下：
主 文呂其秘犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
趙振宇犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、趙振宇明知其同居人戴妘珊因酬謝呂其秘、何珮妏協助購屋所交付發票人為建華當鋪、發票日為民國102 年2 月3 日、票面金額新臺幣（下同）6 萬5,000 元之支票，乃係呂其秘、何珮妏合法持有，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於101 年9 月13日至同年10月17日間某時，向何珮妏佯稱與建華當鋪熟識，欲協助將上開支票兌換成現金交與何珮妏，致使何珮妏陷於錯誤，而在桃園縣內某處將上開支票交與趙振宇。嗣因何珮妏多次向趙振宇催討，趙振宇均藉故推託，且因戴妘珊向呂其秘所任職之房屋仲介公司檢舉呂其秘收取仲介服務費以外之報酬，呂其秘因認遭趙振宇、戴妘珊詐欺、侵占而氣憤難耐，遂基於傷害之犯意，於101 年10月4 日晚間9 時10分許，在桃園縣八德市○○街○ 號「九九餐廳」內，徒手毆打趙振宇頭部，致趙振宇因而受有頭部外傷之傷害。嗣趙振宇、呂其秘先後訴警處理，始查知上情。
二、案經趙振宇、呂其秘訴由桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，被告呂其秘於本院準備程序表示同意具有證據能力（見本院102 年度易字第1421號卷第18頁背面，下稱本院卷），而本院審酌以下所引被告呂其秘以外之人陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，故認有證據能力。又被告呂其秘、證人何珮妏就被告趙振宇所涉犯行部分於警詢中所為之陳述，乃係被告趙振宇以外之人的陳述，屬傳聞證據，而被告趙振宇之辯護人復爭執被告呂其秘、證人何珮妏於警詢時所為陳述之證據能力（見本院卷第18頁反面），且渠等警詢陳述，復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告呂其秘、證人何珮妏於警詢中之陳述應無證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間；又按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年度台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足（最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠意旨參照）。經查，被告趙振宇之辯護人雖爭執被告呂其秘於偵查中陳述之證據能力，然被告呂其秘於偵訊時以被告身分應訊，雖未具結，然參酌檢察官訊問被告呂其秘前，均依法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期間不得訊問規定，且筆錄均交閱覽無訛始簽名等各項陳述時之外部客觀情況觀察，足認被告呂其秘係出於自由意志而陳述，出於「真意」之信用性獲得確切保障。綜合其等記憶陳述之正確性，彼此互核大致相符，應具有較可信之特別情況，又為證明被告趙振宇是否涉犯本罪所必要，故認有證據能力。至檢察官雖於偵查中以證人身分傳訊證人何珮妏，然檢察官並未命證人何珮妏具結，故證人何珮妏於偵查中之證述無證據能力。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告呂其秘、被告趙振宇及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告呂其秘就傷害犯行於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第241 號卷第5 頁、第46頁，下稱偵查卷、本院102 年度審易字第2283號卷第33頁反面，下稱審易卷、本院卷第17頁反面、第95頁），並經證人即同案被告趙振宇於警詢、偵查中證述明確（見偵查卷第11頁、第46頁），並有監視錄影翻拍照片4 張在卷可佐（見偵查卷第31頁至第32頁）。另被告趙振宇因被告呂其秘之傷害行為，受有頭部外傷併頭暈之傷害結果，亦有財團法人天主教聖保祿修女會醫院於101 年10月4 日出具之診斷證明書1 紙在卷可佐（見偵查卷第23頁），足認被告呂其秘前開自白核與事實相符，被告呂其秘傷害犯行堪以認定。
二、至被告趙振宇固坦承自證人何珮妏處拿到該票面金額6 萬5,
000 元支票之事實，然矢口否認有何詐欺取財罪嫌，辯稱：何珮妏詢問伊可否幫忙貼現該6 萬5,000 元之支票，伊表示要問問看，並沒有說一定要幫忙換，但伊拿到支票後，發現該支票是伊所有之支票，伊詢問何珮妏持有該6 萬5,000 元之支票的原因，何珮妏先是說戴妘珊向何珮妏借錢，戴妘珊用此支票償還何珮妏，之後又說是戴妘珊因買房子所給的佣金，伊覺得懷疑，且因何珮妏遲遲無法說明持有該6 萬5,00
0 元之支票之原由，所以伊才未將支票還給何珮妏云云，而其辯護人則以：趙振宇是因何珮妏主動出示該6 萬5,000 元之支票後，趙振宇始知悉該6 萬5,000 元之支票在何珮妏處，衡情，一般答應貼現，通常會提供擔保或其他物品，以確保支票債權之實現，但本件並無相關擔保，足見趙振宇辯稱僅是答應何珮妏幫忙詢問可否貼現應為可採，況趙振宇是因何珮妏出示後，驚訝其所有之支票何以在何珮妏處，始向戴妘珊求證，然比對何珮妏、戴妘珊之說法明顯有異，趙振宇始留置該6 萬5,000 元之支票，嗣趙振宇為避免糾紛，而將該6 萬5,000 元之支票拆成票面金額5 萬元、1 萬5,000 元之支票，並將其中5 萬元之支票交與何珮妏，之後該票面金額5 萬元之支票亦有兌現，足認被告趙振宇並無不法所有意圖等語，為被告趙振宇辯護。經查：
⒈證人即被告呂其秘於偵查中證稱：該6 萬5,000 元之支票是
戴妘珊所給，因當時戴妘珊遭趙振宇家暴而離家出走，何珮妏在永慶房屋工作，伊協助戴妘珊找房子，戴妘珊表示如果房價殺價談得成，戴妘珊會包5 萬元紅包給伊，後來房價談成，所以戴妘珊於101 年7 月間拿該6 萬5,000 元之支票給伊，並約定支票兌現後伊要退1 萬5,000 元給戴妘珊，而趙振宇約於101 年9 月向伊表示只要把支票給他，他會換現金給伊，並請伊拿支票過去，但伊將該6 萬5,000 元之支票交趙振宇後，趙振宇就不理會伊，後來因趙振宇打電話向伊任職的公司老闆投訴伊收紅包，但收紅包是在伊還未在永慶房屋上班前的事，伊很生氣，才會打趙振宇，趙振宇後來有拿
1 張票面金額5 萬元的支票還給伊等語明確（見偵查卷第46頁至第47頁），嗣於本院審理中證稱：當時何珮妏在永慶房屋上班，而伊尚未去永慶房屋任職，因何珮妏帶戴妘珊看了很多房屋，戴妘珊都不喜歡，後來伊碰到戴妘珊，就向戴妘珊表示換伊帶戴妘珊去看房子，看完後戴妘珊表示有喜歡，並叫伊幫忙談價錢，該房屋原本的價格是230 萬元，談到20
0 萬元，戴妘珊說如果可以談到190 萬元的話，戴妘珊會包
5 萬元紅包給伊，之後價格談成，所以戴妘珊拿了該6 萬5,
000 元之支票給伊，並表示支票兌現後再退戴妘珊1 萬5,00
0 元即可，戴妘珊與趙振宇是同居關係，據戴妘珊當時表示趙振宇的財務、支票都是戴妘珊管理，該6 萬5,000 元之支票是趙振宇給戴妘珊的，伊收到該6 萬5,000 元之支票後就一直放著，趙振宇一直知道該6 萬5,000 元之支票在伊那裡，因為在本案發生之前，趙振宇就曾拿1 張票面金額5 萬元、以趙振宇擔任發票人之支票到伊與何珮妏之住處表示要換票，並說該6 萬5,000 元之支票是他拿給戴妘珊的，當時是何珮妏和趙振宇在談，但伊覺得很奇怪，且就伊認知中，該
6 萬5,000 元之支票是戴妘珊所給，伊寧可等半年後再兌現支票，所以當時就沒有答應趙振宇的提議，之後趙振宇又向伊與何珮妏表示要將6 萬5,000 元之支票拿回去，但趙振宇都是跟何珮妏談，不是直接與伊商談，且伊與何珮妏同居，錢是由何珮妏管理，趙振宇表示要拿該6 萬5,000 元之支票回去跟建華當鋪換現金5 萬元給伊，起初伊不答應，因為伊先前已跟戴妘珊說好支票兌現後要退1 萬5,000 元給戴妘珊，所以伊當時有跟戴妘珊確認能否讓趙振宇將該6 萬5,000元之支票取回，伊能否拿到錢，戴妘珊表示沒有問題，因為戴妘珊說沒有問題，所以伊認為戴妘珊應該不會再跟伊索討
1 萬5,000 元，當時趙振宇是說要拿回去建華當鋪換現金，不是支票換支票，印象中何珮妏有對伊說3 天就可以拿到現金，且伊相信趙振宇會給伊現金，故讓何珮妏將支票交給趙振宇，但趙振宇將支票拿回去後，就一直藉故推託，還說只願意付3 萬多元，伊當時有表示如果不方便換錢，就應該歸還該6 萬5,000 元之支票，但趙振宇遲不歸還，還打電話去公司投訴伊收紅包等語明確（見本院卷第38頁至第44頁、第50頁反面）；而證人何珮妏於本院審理中則證稱：伊是永慶不動產仲介，之前曾介紹戴妘珊購買房子，因當初是呂其秘載戴妘珊去看房子及談價錢，戴妘珊有承諾要包5 萬元的紅包給呂其秘，但戴妘珊給的票款是6 萬5,000 元，發票人是建華當鋪，票期是102 年2 月3 日，當時戴妘珊有說支票兌現後要退1 萬5,000 元給她，也有說該6 萬5,000 元之支票是趙振宇給戴妘珊的，是趙振宇公司的鐵票，因為伊與呂其秘的財務都是由伊管理，所以呂其秘收到該6 萬5,000 元之支票後，就將該支票交給伊，而當時伊與趙振宇是同社區，經常碰面，伊有跟趙振宇提到該建華當鋪6 萬5,000 元之支票在伊那裡，伊記得趙振宇還有主動詢問伊賣房子及紅包5萬元的事，後來有次趙振宇到伊○○路住處，並拿1 張以他自己擔任發票人、票面金額5 萬元的支票要給伊，是否是要換回該6 萬5,000 元之支票，伊已經不記得了，但伊記得該次伊並無將該6 萬5,000 元之支票給趙振宇，也沒有收該5萬元的支票，後來趙振宇又叫伊將該6 萬5,000 元之支票拿給他，並說自己跟建華當鋪很熟，要換現金給伊，因伊認識趙振宇，也相信趙振宇，趙振宇有說該6 萬5,000 元之支票給他，他拿去給建華當鋪，隔天就把現金給伊，伊當時沒有問呂其秘伊能否將該6 萬5,000 元之支票給趙振宇，至於呂其秘有無打電話詢問戴妘珊能否將該6 萬5,000 元的支票給趙振宇，伊真的沒什麼印象，伊記得是於101 年9 月13日在趙振宇住處將支票交給趙振宇，趙振宇當時有說，他與戴妘珊是夫妻，並保證剩下的1 萬5,000 元他會給戴妘珊，當時趙振宇是答應隔天給伊現金，但因適逢週末，所以說要等到星期一才可以拿到，但到了星期一也沒給，伊就將此事告知呂其秘，伊當時有請趙振宇將該6 萬5,000 元之支票還給伊，因為該6 萬5,000 元之支票是戴妘珊給的，伊跟戴妘珊直接算就好，但趙振宇一直拖，直到101 年10月17日趙振宇才拿票期為102 年2 月3 日、票面金額5 萬元、發票人為建華當鋪之支票給伊，該5 萬元之支票後來有兌現等語（見本院卷第46頁至第50頁），雖被告呂其秘、證人何珮妏就證人何珮妏交付該6 萬5,000 元之支票與被告趙振宇前，有無詢問被告呂其秘，以及趙振宇承諾於交付6 萬5,000 元之支票後幾天給與現金等節所述有所出入，然本案發生至被告呂其秘、證人何珮妏於本院作證之日，已相距一年有餘，人之記憶本會隨時間經過而記憶流失，況且被告呂其秘及證人何珮妏均表示被告趙振宇曾多次推託，被告呂其秘非無可能就被告趙振宇曾推託3 日後還款與被告趙振宇初始之承諾混淆，自難期待被告呂其秘與證人何珮妏所述全然一致，且排除其二人於審理中上開些微所述不一之處，其餘被告呂其秘、證人何珮妏證稱是被告趙振宇主動提議要將該6 萬5,000 元之支票拿去建華當鋪，並兌換現金給被告呂其秘、證人何珮妏一情，二人證言互核一致，足見被告呂其秘、證人何珮妏前開證詞，值堪採信。
⒉而證人戴妘珊雖於本院審理中證稱：何珮妏所持該6 萬5,00
0 元之支票，是伊和趙振宇在一起時，伊與趙振宇做生意，趙振宇向伊借現金，並以該6 萬5,000 元之支票清償，因當時何珮妏向伊表示呂其秘的兒子要賠錢給別人，欲向伊借5萬元，但因伊沒有現金，所以拿該6 萬5,000 元之支票借給何珮妏，並說好之後要還伊1 萬5,000 元，後來伊與趙振宇吵架，伊出去外面住，而呂其秘、何珮妏向趙振宇表示是買房子的紅包，趙振宇打電話向伊求證，伊有說不是紅包等語（見本院卷第84頁及其反面），然被告趙振宇前於偵查中卻稱：伊老婆（按即指證人戴妘珊）說該支票是借給呂其秘，伊老婆後來也有說買房子的佣金就從該6 萬5,000 元之支票扣，剩下的就當作紅包等語（見偵查卷第55頁），倘證人戴妘珊所述被告趙振宇當時有打電話求證，經其表示沒有買房子紅包一節為真，被告趙振宇既知該6 萬5,000 元之支票是戴妘珊借款與何珮妏，並無買屋紅包一事，被告趙振宇何以於偵查中為上開陳述內容；再者，自證人即永慶房屋之業務員瞿莉於偵查中證稱：伊是○○街房子屋主的業務員，因為屋主堅持要賣200 萬元，買方說要190 萬元，而中間交涉過程都是呂其秘出面幫買方談價錢，而伊在現場時也都有看到呂其秘等語（見偵查卷第55頁），以及證人即永慶房屋主管吳政哲於偵查中證稱：101 年9 月間有一位小姐打電話到公司說呂其秘向她要錢，該小姐表示是透過永慶房屋購得桃園縣八德市○○街的公寓，該小姐質問伊永慶房屋怎可向當事人收紅包，經伊詢問呂其秘，呂其秘表示介紹購屋時，呂其秘尚未在永慶房屋上班，購屋者是呂其秘的友人，該友人當時看了房子很開心，還說要包紅包給呂其秘，因呂其秘當時並非公司員工，故公司沒有立場介入，後來該小姐又來電詢問有無處理，伊有詢問該小姐是否為呂其秘的朋友，對方說是，伊又詢問對方是否有要包5 萬元的紅包給呂其秘，對方說有，只是後來是否因其他原因起了爭執，伊就不清楚了，但房屋成交時，該給公司的服務費都已經付清了等語可知（見偵查卷第55頁），證人戴妘珊當時確實有承諾要給被告呂其秘5 萬元之紅包一情，由是可知，證人戴妘珊於審理中證稱並無紅包5 萬元一節，顯然不實，無足採信。
⒊被告趙振宇雖以前詞置辯，然查：
⑴被告趙振宇前於警詢中先稱：該6 萬5,000 元之支票是伊所
有，是伊老婆（按即指證人戴妘珊）借給伊老婆的友人何珮妏所用云云（見偵查卷第14頁），嗣於偵查中又稱：該6 萬5,000 元之支票是客戶給伊的支票，伊老婆有說這張支票是借給呂其秘，伊老婆後來有說買房子的佣金就從該6 萬5,00
0 元之支票扣，剩下的就當作紅包等語（見偵查卷第55頁），就該6 萬5,000 元之支票是單純借款，抑或尚包含紅包一節，被告趙振宇供述前後不一，所言啟人疑竇，況不論是證人何珮妏向證人戴妘珊借款或是證人戴妘珊為酬謝被告呂其秘而給該6 萬5,000 元之支票當作紅包，被告趙振宇均無占有該6 萬5,000 元之支票拒不返還之正當權源，故被告趙振宇辯稱因證人何珮妏無法說明持有該6 萬5,000 元之支票之原因，始拒絕返還支票云云，顯無足採。
⑵又被告趙振宇及其辯護人一再辯稱該6 萬5,000 元之支票為
被告趙振宇所有，證人戴妘珊所述其與被告趙振宇有借貸關係不實云云，惟據證人戴妘珊於本院審理中證稱：該6 萬5,
000 元的支票是伊與趙振宇做生意，趙振宇向伊借現金，趙振宇以客票還給伊，且當時伊與趙振宇在一起，趙振宇愛面子，伊總不能說趙振宇做生意，還向伊借錢去軋票，但伊確實沒有幫趙振宇管錢，且之後趙振宇有另外再給伊1 萬5,00
0 元的支票等語明確（見本院卷第85頁至第86頁），倘被告趙振宇前開所述為真，被告趙振宇既與證人何珮妏、證人戴妘珊間之借款關係全然無涉，其又何須於事後將票面金額6萬5,000 元之支票拆成票面金額5 萬元、票面金額1 萬5,00
0 元之支票，並將其中票面金額1 萬5,000 元之支票給證人戴妘珊，存入證人戴妘珊之帳戶內（見本院卷第24頁至第25頁、第99頁、第101 頁），足見被告趙振宇辯稱該6 萬5,00
0 元之支票為其所有，其與證人戴妘珊間無借貸關係云云，與常情相悖，無足採信。
⑶另據證人何珮妏於審理中證稱：伊有跟趙振宇提及持有建華
當鋪開給趙振宇的票，所以趙振宇知道該6 萬5,000 元之支票在伊那裡，當時趙振宇也有詢問伊房子以及紅包5 萬元的事等語（見本院卷第48頁反面），以及證人即被告呂其秘亦於本院審理中證稱：在本案發生之前，趙振宇就曾拿1 張票面金額5 萬元、以趙振宇擔任發票人之支票到伊與何珮妏之住處表示要換票等語（見本院卷第40頁反面）可知，被告趙振宇於本案發生前即已知悉該6 萬5,000 元之支票於被告呂其秘、證人何珮妏處，是被告趙振宇及其辯護人辯稱是因證人何珮妏出示該6 萬5,000 元之支票，被告趙振宇始知悉該
6 萬5,000 元之支票於被告呂其秘、證人何珮妏處云云，殊難採憑。
⑷另辯護人辯稱從本件無提供擔保可知，被告趙振宇應僅是答
應證人何珮妏幫忙詢問可否貼現云云，然據證人何珮妏於本院審理中證稱：是因為伊認識趙振宇，趙振宇說支票拿給他，他跟建華當鋪很熟，隔天他就會將5 萬元現金給伊，因伊認識趙振宇，也信任趙振宇，伊才交付該6 萬5,000 元之支票給趙振宇等語可知（見本院卷第47頁及其反面），證人何珮妏應係確信被告趙振宇將該6 萬5,000 元之支票拿回後會協助其換成現金，始將該6 萬5,000 元之支票交與被告趙振宇；況且不論是信任被告趙振宇而委託其調現，或者信任被告趙振宇而交與支票改以現金受償，證人何珮妏均可能基於其對被告趙振宇之信任，而無庸被告趙振宇提供擔保，是辯護人前揭所辯，尚難為有利被告趙振宇之認定。
⑸復據證人戴妘珊於本院審理中證稱：伊將該6 萬5,000 元之
支票交給證人何珮妏之後，因與證人何珮妏吵架，所以伊想將支票取回，但證人何珮妏表示票已經轉出去了等語（見本院卷第87頁）；另佐以被告趙振宇於本案發生前即持以自己名義、票面金額5 萬元之支票，表示欲換回該6 萬5,000 元之支票之舉可知，被告趙振宇於本件發生前，應已知悉證人戴妘珊為給被告呂其秘、證人何珮妏5 萬元之購屋紅包而交付該6 萬5,000 元之支票一事，被告趙振宇應是不欲給付而試圖取回該6 萬5,000 元之支票，故被告趙振宇既知該6 萬5,000 元之支票已由證人戴妘珊交付與被告呂其秘、證人何珮妏，被告呂其秘、證人何珮妏乃係合法持有該6 萬5,000元之支票，其仍藉詞與建華當鋪熟識，以證人何珮妏交還該
6 萬5,000 元之支票，即可以現金受償為由，向證人何珮妏拿取支票，致使證人何珮妏誤信被告趙振宇會交付現金，而將該6 萬5,000 元之支票交與被告趙振宇，惟被告趙振宇於取得該6 萬5,000 元之支票後，即藉口推託拒將現金交付與證人何珮妏，直至被告呂其秘於101 年10月4 日因氣憤難耐，徒手毆打被告趙振宇後，被告趙振宇始於遭毆後交付以發票人為建華當鋪、發票日期為102 年2 月3 日、票面金額為
5 萬元之支票與證人何珮妏，復衡以被告趙振宇於本院準備程序中自承：證人何珮妏說如果無法貼現，就想要取回該6萬5,000 元之支票，但因證人何珮妏說不出持有支票之原因，所以伊就一直沒有歸還該6 萬5,000 元之支票等語（見本院卷第17頁反面至第18頁），坦承確有拒絕交還支票之事實，以及被告趙振宇並無正當權源得拒不返還支票又如前述，足認被告趙振宇確有不法所有意圖，而非一時債務不履行，由是可知，被告趙振宇確有詐欺取財之主觀犯意無疑，雖被告趙振宇及辯護人辯稱被告趙振宇已於事後交付票面金額5萬元之支票與證人何珮妏，然僅屬嗣後返還詐欺款項行為，核與被告趙振宇詐騙證人何珮妏既遂之行為無涉，是被告趙振宇及辯護人此部分辯解，亦無可採。
⒋綜上，本件事證明確，被告呂其秘所涉傷害犯行、被告趙振
宇所涉詐欺取財犯行，均堪認定，被告趙振宇及其辯護人前揭所辯均不足採，本件事證明確，均應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告呂其秘所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，而被
告趙振宇所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪，然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件（最高法院86年度台非字第343 號判決意旨參照）；刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，事實審法院於基本事實同一之範圍內自得予以變更起訴法條（最高法院97年度台非字第375號判決意旨參照），雖公訴意旨認被告趙振宇係犯刑法第335條第1 項之侵占罪，然被告趙振宇於本案發生前已知悉該6 萬5,000 元之支票，係證人戴妘珊用以支付被告呂其秘協助購屋之紅包，被告趙振宇先持自己擔任發票人名義、票面金額5 萬元之支票欲換回該6 萬5,000 元之支票未果，嗣對證人何珮妏佯稱與建華當鋪熟識，得以支票兌換現金一詞，訛詐證人何珮妏，致使證人何珮妏陷於錯誤，而交付該6 萬5,000 元之支票給被告趙振宇，已如前述，且被告趙振宇可能涉犯刑法第339條第1 項詐欺取財罪嫌，業經本院於審理中諭知（見本院卷第37頁反面），並經被告趙振宇及其辯護人陳述及答辯，本院自得依法變更法條。
㈡又查被告趙振宇行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月
18日修正公布，並自同年月20日生效施行。修正前刑法第339條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，修正後該項規定提高罰金之法定刑，經比較新、舊法律，修正後刑法第339 條第1 項並無有利於被告趙振宇之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時法即修正前刑法第339 條第1 項規定，併此敘明。㈢本院審酌被告呂其秘因與被告趙振宇之財務糾紛，不思以和平
理性方式解決，竟徒手傷害被告趙振宇，顯不尊重他人之身體法益，且迄今仍未與被告趙振宇達成和解，而被告趙振宇明知被告呂其秘、證人何珮妏所持有之該6 萬5,000 元之支票，乃係證人戴妘珊支付被告呂其秘協助購屋之紅包，竟仍對證人何珮妏施以詐術，訛稱將換取現金給被告呂其秘、證人何珮妏，致使證人何珮妏陷於錯誤而交付6 萬5,000 元之支票，所為亦不可取，兼衡被告呂其秘係因被告趙振宇不法侵害行為在先，且犯後始終坦承犯行，而被告趙振宇自始否認犯行，以及被告呂其秘、趙振宇之犯罪動機、目的、手段、被告趙振宇所受傷勢程度、被告呂其秘所受財產損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、第277 條第1 項、第41條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳品潔到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 楊祐庭法 官 涂光慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育萱中 華 民 國 103 年 6 月 29 日附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。