臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度易字第883號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 張敬璋選任辯護人 江松鶴律師上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（102 年度調偵字第14號），本院判決如下：
主 文張敬璋犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他被訴部分無罪。
事 實
一、張敬璋擔任桃園縣桃園市○○○街○○○○ 號祥辰建設有限公司（下稱祥辰公司）之董事，為祥辰公司之負責人；秦景業、鄭金貴、洪清淵（上二人業經檢察官為不起訴處分）、鄭有定（未有實質出資）則為祥辰公司之股東。祥辰公司所經營出售預售屋等事業，因推展不善，先於民國84年9 月30日停業，嗣則未再從事任何營業活動，迄至94年間，張敬璋有意解散、清算祥辰公司，以分派賸餘財產，詎張敬璋明知有限公司進行清算程序而將公司資產轉讓於他人，應得全體股東之同意，竟意圖為自己不法之利益，僅取得股東鄭金貴、洪清淵二人之同意後，旋於94年12月26日，在桃園縣○○鄉○○街○○號全鴻土地代書事務所內，就祥辰公司所有之桃園縣○○鄉○○段○○○○段000 0000 00 地號土地（下稱本案土地），與蕭聖志訂定買賣契約，並於95年1 月25日移轉本案土地所有權予陳崇祐，而違背其任務，致生損害於祥辰公司之財產利益。
二、案經秦景業訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、本件證人秦景業、余舒晴於檢察事務官調查中所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而本件辯護人爭執該等陳述之證據能力（見本院102 年度易字第883 號卷，下稱本院易字卷，該卷第31頁），復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，該陳述應無證據能力。
二、查除前揭證據資料外，本件檢察官、被告及辯護人就本件判決其餘所引之被告以外之人於審判外之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議（同上卷第30頁反面至31、102 至106 頁反面），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之
5 所定傳聞例外之規定，認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告張敬璋固坦承有訂定前揭買賣契約、出售本案土地之事，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：告訴人秦景業已事先知悉其欲出售該土地，且默示同意云云。惟查：
㈠被告擔任祥辰公司董事乙職，為公司負責人，而於前揭時、
地，代表祥辰公司與蕭聖志就本案土地訂定買賣契約，嗣並依約移轉該土地之所有權予陳崇祐等情，除據被告坦承不諱（見本院易字卷第29頁反面至30頁），並經證人即祥辰公司股東鄭金貴、仲介本案土地買賣之陳朝麒證述明確（見101年度他字第4665號卷，下稱他字卷，該卷第74頁；102 年度調偵字第14號卷，下稱調偵字卷，該卷第197 頁），且有祥辰公司董事、股東名單及章程、本案土地之不動產買賣契約書、土地異動索引、桃園縣蘆竹地政事務所101 年9 月13日蘆地登字第0000000000號函所附之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書及土地所有權狀可佐（見他字卷第11至
12、24至26、16、78至80、83至84、88至89頁）。㈡公司有左列各款情事之一者解散：一、章程所定解散事由。
二、公司所營事業已成就或不能成就。三、股東全體之同意。四、股東經變動而不足本法所定之最低人數。五、與他公司合併。六、破產。七、解散之命令或裁判；解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。但將公司營業包括資產負債轉讓於他人時，應得全體股東之同意；公司之解散，除破產外，命令解散或裁定解散應於處分或裁定後十五日內，其他情形之解散應於開始後十五日內，敘明解散事由，向主管機關申請為解散之登記，公司法第71條第
1 項、第24條、第84條第2 項及公司之登記及認許辦法第4條定有明文。茲查：
⒈祥辰公司係於82年5 月31日設立登記，另於84年9 月30日停
業，終因開始營業後自行停業6 個月以上，為經濟部於100年5 月20日以經授中字第00000000000 號函命令解散，並於同年9 月21日遭廢止公司登記等情，有祥辰公司之設立登記事項卡、基本資料及該經濟部函文存卷可徵（見他字卷第10、13、46頁正反面）。併參被告所謂：購買本案土地係為蓋房子預售，結果一戶都沒有賣出去，祥辰公司就停止營業等情（見本院易字卷第107 頁正反面），及證人鄭金貴所述：
其知道（祥辰公司）有停業（見他字卷第73頁）等語，足見於出售本案土地之際，祥辰公司已因所營事業無法成就，乃致多年停業。
⒉祥辰公司既已因所營事業無法成就，乃致停業多年，揆諸前
開規定，本得依法解散、辦理解散登記，並進行清算，然於清算程序中關於資產轉讓於他人之事，則應取得全體股東之同意。祥辰公司固未依法辦理解散登記，惟觀之被告於祥辰公司停業多年後，出售本案土地，嗣並將所得價金分派予股東鄭金貴、洪清淵（詳後述）等情觀之，被告主觀上認其所為係為祥辰公司從事清算程序，無庸置疑。
⒊被告矢口否認犯罪，辯稱：89年間，其要求秦景業還款時，
秦景業回稱「如果本案土地賣掉的錢沒有給我，我也沒有話說」；另於94年中旬，秦景業攜同一名張姓債權人至其經營麵店，其當時有明確告知該二人賣地後如有餘款才還給秦景業，故秦景業已默認同意出售本案土地云云（見本院易字卷第30、71頁反面）。是本件癥結點要在於被告轉讓本案土地，是否「取得全體股東之同意」，析述如下：
⑴被告就出售、轉讓本案土地乙事，已取得股東鄭金貴、洪清
淵二人之同意，惟並未告知掛名股東鄭有定乙節，已據證人鄭金貴、洪清淵、鄭有定等人證實（見他字卷第74頁；調偵字卷第196 頁），且為被告所不否認（見本院102 年度審易字第959 號卷第29頁），堪以認定。單就被告並未取得股東鄭有定同意，率爾賣地乙節，即難認於法無違。
⑵微論被告所辯於89年、94年中旬知會秦景業出售本案土地，
秦景業已默示同意等情，業經秦景業明確否認稱：「（問：在祥辰建設有限公司九十四年簽約賣掉前○○○鄉○○段三塊厝626 地號土地之前，你有無曾經向張敬璋同意過賣掉這塊土地？）沒有。」（見本院易字卷第50頁），況縱有此情，充其量亦僅具告知性質，要與就出售時機、價格等重要事項取得全體股東「同意」，透過全體股東集思廣益，慎重其事，藉以謀取公司最大利益之法定要求有間。尤以被告亦坦言：出售本案土地並沒有經過秦景業同意（同上卷第30、73頁），核與證人秦景業所述：其是在99年底知道土地被賣掉的事等語相符（同上卷第49頁反面），被告出售、轉讓本案土地之際，確未經過祥辰公司股東秦景業同意，已是灼然甚明。
⑶衡以被告自陳：「（問：你的學歷為何？）五專畢業。」（
見本院易字卷第72頁），智識程度不低，對於轉讓資產此等公司營運重大事項，需取得全體股東同意乙事，已難諉為不知。況依被告所自陳：「（問：有無辦理停業登記？）有辦、沒有辦，我忘記了，都是會計師幫忙處理．．．」（見本院易字卷第107 頁反面），及祥辰公司設立登記事項卡所載「簽證會計師姓名：陳洪傑」等各情（見他字卷第10頁），被告經營祥辰公司，已委請專業會計師處理相關程序，可透過會計師得知相關公司法令。被告刻意迴避徵得秦景業之同意，未取得全體股東同意，致祥辰公司喪失透過全體股東集思廣益後，以最有利條件轉讓公司資產之利益，已違背其任務，而生損害於祥辰公司甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，不容其狡展，而應依法論科。
二、新舊法比較適用：被告行為後，刑法業已修正，並於00年0 月0 日生效施行（以下分稱修正前、後刑法），其中，刑法第2 條第1 項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」而該規定係規範行為人行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該條修正後之規定，為「從舊、從輕」之比較。經查：關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，修正後規定並非較有利於被告。經綜合與罪刑有關之規定為新舊法之比較結果，上開修正後之刑法規定並非對被告有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應整體適用其行為時法即修正前之規定。
三、核被告張敬璋所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被告先於94年12月26日訂立前揭買賣契約，嗣並於95年1 月25日移轉土地所有權，前後背信行為之時間密接，手法相同，侵害法益同一，且均係基於遂行出售本案土地之同一目的，顯係單一犯意下所為之數個舉動，為接續犯，僅論以一罪。公訴意旨雖未論及被告一併出售、轉讓祥辰公司所有之同地段626 之1 地號土地之事實，然此部分與起訴部分既有實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併以審理。爰審酌被告違背任務，未取得祥辰公司全體股東同意，率爾出售、轉讓本案土地，損及祥辰公司利益，所為誠屬非是，惟念被告前無任何犯罪科刑、執行紀錄，素行良好，並其犯罪之動機、目的，自陳學歷為五專畢業等一切情狀（見本院易字卷第72頁），乃量處如主文所示之刑。又按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，依該條例第16條規定，自96年7 月16日施行；被告前開犯罪時間，係在96年4月24日即該條例減刑基準日以前，且無該條例所規定不得減刑之情形，就本案所犯背信罪應依該條例第2 條第1 項第3款規定，減其宣告刑2 分之1 ，爰減刑如主文所示。另本件被告行為後，關於易科罰金之折算標準，法律有所變更，由修正前刑法第41條第1 項前段規定（即以銀元1 元以上3 元以下折算一日），並依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定提高100 倍為銀元100 元以上300 以下（依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算結果，即以新臺幣300 元以上900 元以下）折算1 日，修正後刑法第41條第
1 項前段則修正為得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000元折算1 日，而罰金罰鍰提高標準條例第2 條先經刪除，嗣該條例並已廢止。新舊法之比較結果，以行為時法即修正前之規定有利於被告，自應適用修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就被告上開宣告刑及減得之刑，均諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告張敬璋為祥辰公司負責人，竟意圖為自己不法之所有，將前開出售土地所得之價金，扣除仲介費用、應繳稅金、整地費用，並依出資比例分別分配264 萬3,00
0 元、143 萬1,000 元予股東鄭金貴、洪清淵後，竟將原應分配秦景業之241 萬元予以侵吞入己，拒不返還，因認被告涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第
816 號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161 條第1 項、刑事妥速審判法第6 條、最高法院92年台上字第128 號判例參照）。且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有刑法第336 條第2 項之業務侵占之罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指訴、證人即告訴人之前妻余舒晴之證詞、前揭祥辰公司之設立登記事項卡、章程及公司登記資料、蕭聖志開立之聯邦銀行大園分行支票5 紙、10
1 年3 月27日被告寄予秦景業之存證信函、土地增值稅繳款單、寶華銀行匯款單及郵局跨行匯款申請書為其主要論據。訊據被告固坦承確有將本案土地出售價金應分配予秦景業之
241 餘萬元予以扣留之事實，惟堅決否認犯罪，辯稱：其係以上開款項抵償秦景業積欠之債務等語。
四、按刑法上業務侵占罪，必行為人主觀上有所謂不法所有之意圖始能構成，而關於財產上犯罪，所定意圖為自己或第三人不法之所有之意思條件，即所稱之「不法所有之意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財物移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言。然該項「不法所有」云者，除係違反法律上之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意圖，違背公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內，最高法院94年度台上字第5194號同此見解。經查：
㈠被告就秦景業積欠其債務種種，以及本案土地出售價金之處
分、分派等各情，已詳細臚列相關明細（見調偵字卷第17至
50、55至60頁），並提出存摺內頁、前揭蕭聖志開立之支票
6 紙為據（見他字卷第95至96頁；調偵字卷第61至63頁）。其中所載支出土地增值稅112 萬9,311 元乙節，核與前揭桃園縣蘆竹地政事務所函文所附土地增值稅繳款書2 紙各載有應納稅額89萬3,689 元、23萬5,622 元之加計總額相符（見他字卷第81至82頁），所述並非子虛。
㈡又出售本案土地所得，業已依祥辰公司股東出資比例各分配
予股東鄭金貴260 餘萬元、洪清淵143 萬餘元乙節，業據證人鄭金貴、洪清淵證述明確（見他字卷第93頁），可徵被告並無一己侵吞售地所得之意圖。
㈢證人秦景業於檢察事務官調查時證謂：於70幾年間有向被告
借貸20幾萬等情（見調偵字卷第14頁），嗣於本院改稱：其只承認有在70幾年跟被告借5 至6 萬元等詞（見本院易字卷第52頁），對於積欠被告債務金額，逐次所述，明顯短少，已有刻意隱瞞之嫌。又秦景業雖否認積欠應分配予被告之工程款盈餘，惟其並不否認與被告共營翔振營造有限公司（下稱翔振公司），並與被告共同以翔振公司、常勝營造有限公司對外承攬工程等情，則被告基於二人共同承攬工程為基礎，主張秦景業積欠工程盈餘分配款，尚難認係毫無任何正當理由或有何逾越一般人得容忍之程度。況依卷附被告所側錄其與秦景業對話內容之譯文，顯示：100 年1 月3 日「秦景業：我不是鴨霸要你們拿錢出來，是你們賣地沒跟我說。你們三個一定要出來，不過你不用開給我，但你知道我意思嗎？我一定不會給你拿錢的。被告：嗯（譯文誤繕為「恩」）。秦景業：你放心啦！我還有欠你啦，我絕對不會跟你拿的啦（譯文誤繕為「拉」）。」（見調偵字卷第202 頁），證人秦景業並直言：此係與被告之對話無誤（見本院易字卷第53頁），衡以本案土地價值逾千萬，秦景業出資又約500 萬餘股，秦景業竟於與被告對話時，表示「我一定不會給你拿錢的」、「我還有欠你啦」等各語，足見其對於本案土地出售所得應分派部分，約略與積欠被告債務相當，益徵被告扣留應分派予秦景業之祥辰公司賸餘財產，意在抵債，並無不法所有意圖。證人秦景業對於上開譯文，先稱：關於這個部分已經很久了，其也不太記得（見本院易字卷第49頁），又翻稱：其想透過鄭金貴、洪清淵中間拿出一些錢來抵銷張敬璋的壓力，這個合約其不認同，應該講鄭金貴、洪清淵都有道義責任等各云云（同上卷第52頁反面），微論先係刻意迴避提問，已非無自認理虧之嫌，即嗣後所陳，亦未能合理說明為何自行允諾不向被告追償，自均難採信，無從為不利被告之認定。
五、綜上所述，足認被告所辯，尚非虛妄，應可信憑。此部分尚無從依公訴人所舉證據及指出證明之方法，而達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自難遽入人罪；此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所指之業務侵占犯行，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第342 條第1 項，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，修正前刑法第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官簡泰宇到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
刑事第九庭 審判長 法 官 葉乃瑋
法 官 謝枚霏法 官 廖建傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃惠鈴中 華 民 國 103 年 6 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。