臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度智簡上字第5號上 訴 人即 被 告 李美玉上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院101 年度桃智簡字第40號，中華民國102 年6 月30日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：101 年度偵字第7942號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同註冊商標之商品，意圖販賣而陳列，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表所示仿冒商標圖樣之球鞋壹雙沒收。
事 實
一、甲○○明知附件所示之「nike」商標圖樣，係美商皮奧爾斯公司取得經濟部智慧財產局商標註冊證（註冊號為00000000、00000000號），並經核准取得指定使用於鞋類商品之商標專用權，現仍於商標專用期間內，未得商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦明知其自大陸地區購入如附表所示之球鞋，係未經上開公司同意或授權而使用上開註冊商標之仿冒品，竟仍基於明知為仿冒商標商品，意圖販賣而陳列之犯意，於民國99年8 月某日起，在○○縣○○市○○○街○ 號0 樓住處，利用網際網路連線至露天拍賣網站，以帳號「0000000 」將仿冒上開商標之球鞋商品照片陳列在網站，並以新臺幣1,290 元之價格出售，供不特定人下標購買，嗣經員警網路巡邏發覺，並於10
1 年1 月8 日佯裝買家而下單訂購，甲○○於101 年1 月8日後某日，即自大陸地區淘寶網○○○○購入仿冒「nike」商標圖樣之球鞋1 雙，並利用不知情之物流公司所屬相關人員，自大陸地區輸入附表所示之仿冒商標球鞋，嗣該仿冒「nike」商標圖樣之球鞋運抵臺灣後，再將之以宅配方式寄出，經警於101 年1 月20日取貨付款，並將扣案如附表所示之球鞋1 雙送驗後發覺為仿冒品而查獲。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚明。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告同意有證據能力（見本院102 年度智簡上字第5 號卷第19頁，下稱簡上卷），而公訴人則迄至本案言詞辯論終結前均未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。且又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，亦堪認均有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告固坦承知悉「nike」品牌，而露天拍賣網站帳號「0000000 」為其所申請，並用以販賣本案扣案球鞋之事實，然矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊認為淘寶網是很大的網站，有消費者保護系統，而且淘寶網的賣家強調是真品，也向伊保證是授權工廠生產之產品，倘為仿品，鞋子在海關就會被沒收，因此能夠寄過來，應該就是真品，況且每家店對於鞋子的售價可能因庫存或折扣而不同，伊沒有想過會是仿冒的云云。經查：
㈠、露天拍賣網站上帳號「0000000 」帳號，為被告所申請使用，並於99年8 月起以該帳號販售仿冒附件所示「nike」商標圖樣之球鞋，而扣案如附表所示之球鞋1 雙，係被告接受臺灣買家下標後，被告自大陸地區淘寶網站訂購輸入臺灣，並將之以宅配方式寄出等情，為被告所自承（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第7942號卷第6 至8 頁、第75頁，下稱偵查卷），並有保護智慧財產權警察大隊蒐證照片6 張、露天拍賣網頁列印資料、「0000000 」帳號及IP位置調閱資料、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊花東分隊扣押物品清單、淘寶網下單資料、統一超商股份有限公司代收款專用繳款證明等資料在卷可憑（見偵查卷第11至13頁、第14至23頁、第24至30頁、第70至71頁、第80頁），上開事實足堪認定。
㈡、又附件所示之「nike」商標圖樣，為美商皮奧爾斯公司向經濟部智慧財產局申請，並取得商標專用權（註冊號為000000
00、00000000號），並授權與必爾斯藍基股份有限公司使用，目前仍於商標授權期間一情，此有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細在卷可憑（見偵查卷第35至38頁），而被告輸入、陳列如附表所示之扣案球鞋1 雙，其真品價格為美金90元，折合新臺幣約2,700 元，且該扣案鞋品經送鑑定後，認扣案鞋品鞋面、外底、鞋墊材質粗糙與真品不符，而顏色、產地標亦與真品不符，確係仿冒商品等情，有必爾斯藍基股份有限公司101 年2 月15日出具之產品鑑定書、101 年7 月23日出具之產品估價表各1 紙在卷可憑（見偵查卷第39、84頁），是附表所示之扣案球鞋，確係未經商標權人同意或授權，而使用附件所示「nike」商標圖樣於同一商品之仿冒商品一節，堪已認定。
㈢、雖被告以前詞置辯，然查：⒈被告為高中學歷，係販賣知名運動鞋款nike、adidas鞋品以
營利，具有基本使用電腦、網路之能力，則其對於其所販售印有如附件所示之「nike」商標圖樣之產品，該品牌之產品款式及價格、商品真偽等，更應較一般人盡更高之注意義務。又大陸地區因人口眾多，勞力密集，薪資低廉，世界知名品牌公司為降低生產成本，多有委託大陸地區工廠代工情事，然為求確保品牌貨物之質量，並保持品牌之專利設計及競爭力，亦會限制代工廠不得販售代工商品，此乃眾所皆知之事，被告雖辯稱淘寶網賣家向伊保證係授權工廠生產之產品，然授權工廠卻無從提供授權書，此顯與交易常情相違，且縱為授權工廠所生產之商品，倘未得到商標權人同意私自販售，而於同一商品上使用同一商標，亦屬侵害商標權。復細譯被告於露天拍賣帳號「0000000 」拍賣網頁中記載「我們的鞋絕對正品，是授權工廠生產但未經專賣授權。不是價格高的貴的就是好的是真的，價格高與低決定於一張授權書，並不決定鞋子本身的質量。如果您是完美主義者，我們要跟您說抱歉，建議您到專櫃買高單價的商品…」等內容可知（見偵查卷第18頁），被告確實知悉商品授權之概念，以及有無授權對於商品價格之影響，且對於其所販賣之商品並未獲得專賣授權，其販售球鞋之價格與市售商品價格有所落差等節，知之甚明，而被告既未透過正常代理商或經合法授權之經銷商管道進貨，卻向大陸地區之淘寶網站以人民幣180 元，折合新臺幣約900 元之代價購入，其所購得之對價，顯與市價相差甚鉅，是其辯稱並未懷疑該扣案球鞋之來源，顯非事實；況自被告所使用之「0000000 」帳號之關於我說明欄部分，就常見問題「你們的鞋是正品嗎？」、「為什麼你們賣的這麼便宜？」提出說明，顯見上開問題乃消費者於購買時經常質疑之處，被告為避免一再說明，而逕於網頁中載明，益徵被告確實知悉該貨品來源有異，當係未經授權之仿冒品，其主觀上確有明知為仿冒商品仍執意販賣牟利之故意。⒉雖被告以淘寶網賣家於網頁上強調是真品，並向伊保證是授
權工廠生產之產品，且該淘寶網賣家亦有加入消費者保障商家，故伊認為該鞋品為真品云云。然細觀被告所提供之淘寶網站賣家資料，其雖於部分網頁商標頁面標榜正品，然該淘寶賣家就該網站所販售之鞋品來源隻字未提，復觀以被告所提供其向淘寶網賣家購得扣案鞋品之下單資料品項中，淘寶網之賣家亦未就該扣案如附表所示之球鞋標榜係正品（見偵查卷第80頁），且縱然該淘寶網賣家有加入消費者保護系統，然此亦僅係因大陸地區仿冒商品氾濫，且為確保消費者就其所購商品衍生之購物糾紛能有相關管道得以求償所為之保障措施，尚難以之作為認定商品真偽之憑據。
⒊至被告提出其於零碼中心購得球鞋之資料，認商品價錢高低
與真偽品無涉云云，然審究被告所提之商品資料，其上之鞋款、材質於本案扣案鞋款不同，且商品價格高低本因商品之庫存、出款年份、銷售市場而有所不同，且零碼中心販售物品又與被告上網購買無授權證明文件之低價商品情節截然不同，是被告所提資料，自難作為有利被告之認定。故本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，應指構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更而言。查被告行為後，商標法於101 年7 月1 日施行，依92年5 月28日公布之商標法（下稱修正前商標法）第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」，而修正後商標法第97條規定：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，其法定刑雖未變更，惟依其修正理由：「二、…若本條所列之行為，係由前二條行為主體所實施者，其情形已為前條罪責所涵蓋，並無另行構成本條罪責之餘地。爰增訂『他人所為之』等文字，以資明確。三、明知為侵害他人商標權之商品，如非以營利販賣意圖而販入（如原以自用目的而販入），或因其他原因而持有（如受贈等），嗣後起意營利販賣者，其行為無法為原條文所列舉之販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入之構成要件所涵括，然為避免侵害他人商標權商品於市面散布流通，而侵害商標權人之權益，該等行為亦有處罰之必要，爰增列意圖販賣而『持有』者為處罰之對象，以資明確。四、目前行銷商品或提供服務之型態日新月異，為因應電子商務及網際網路發達之經濟發展情勢，爰將透過電子媒體或網路方式為本條規範行為者，列為處罰之對象，以遏止侵權商品散布之情形。」等語可知，修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外之「其他行為人」之可罰行為，且增訂意圖販賣而持有及明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象，是其構成要件有異，經比較結果，修正後之規定未必有利於被告，故本案經比較新、舊法結果，仍應適用被告行為時之法律即92年5 月28日修正公布之商標法第82條。
㈡、再按網路買賣為現今常見之交易方式，在網路上刊登販賣仿冒商標商品之訊息，與公然陳列仿冒商標商品之實品無異。又按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，警察職權行使法第3 條第3 項定有明文。如行為人已有犯罪行為之事前傾向，亦即其原有犯罪之意圖及想法，教唆者僅係利用其機會始加以逮捕而已，行為人之犯罪決意並非其所誘發，此即一般警察機關所指之誘捕偵查或稱「釣魚」辦案之方式，因其僅係利用其機會，並非違法誘發他人犯罪始予以逮捕。故關於販賣之罪，倘係員警基於誘捕偵查佯裝買主而查獲者，因員警主觀上並無買受之真意，事實上並無買賣之意思合致，然被告原具有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應視各該法律有無處罰之規定而論以未遂犯。經查，被告係於露天拍賣網站上刊登拍賣如附表所示扣案仿冒商標球鞋之交易訊息後，為員警所發覺，被告嗣後與佯裝買家之員警交易而被查獲，是揆諸前揭說明，因員警並無購買之真意，被告事實上即不能真正完成買賣，則被告所為非屬販賣既遂之行為，而依92年5 月28日修正之商標法第82條規定，並無處罰販賣未遂之行為，準此，被告所為應僅屬意圖販賣而陳列仿冒商標商品之行為。
㈢、核被告所為，係犯修正前商標法第82條意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪。又大陸地區目前在法理上雖仍屬中華民國領土，然台灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項規定「輸入或攜帶進入台灣地區之大陸地區物品，以進口論；其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品『有關法令』之規定辦理」。又台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第55條規定「本條例第40條所稱有關法令，指商品檢驗法、動物傳染病防治條例、野生動物保育法、藥事法、關稅法、海關緝私條例及其他相關法令」，係指大陸地區輸入或攜帶進入台灣地區物品之「檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等」通關程序，並未將商標法排除在台灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項所稱「相關法令」適用範圍之外。且「台灣地區與大陸地區人民關係條例」係在國家統一前，基於兩岸現實政治情勢考量，為確保台灣地區安全與民眾福祉，規範台灣地區與大陸地區人民之往來，並處理相關衍生法律事件之基本法律。參酌自大陸地區未經核准擅自輸入非原藥廠生產製造之藥品，進入台灣地區，應構成藥事法第82條「輸入」禁藥罪之同一法理，自大陸地區輸入仿冒商標商品，亦應認構成（修正前）商標法第82條意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪（最高法院100 年度台上字第8 號判決亦同此見解）。聲請簡易判決處刑書雖漏未論及被告自大陸地區將仿冒商標商品輸入臺灣地區，構成商標法第97條意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪，惟因此部分與前開論罪部分具有實質上一罪關係，本院自應併與審理，附此敘明。被告利用某不知情之物流公司所屬相關人員，代其遂行輸入仿冒商品之犯行，為間接正犯。被告所犯意圖販賣而輸入之低度行為，為意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。聲請意旨認被告所為係犯販賣仿冒商標商品罪，容有未洽，惟販賣與意圖販賣而輸入、陳列乃高度與低度行為之實質上一罪關係，且明定於同一法條內，尚不生變更起訴法條之問題。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。被告自99年8 月間起至本案為警查獲止，意圖販賣而陳列前揭仿冒商標商品之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，縱有多次輸入、販售、陳列之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。
四、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科，固非無見。惟查，被告上開犯行，應係成立修正前商標法第82條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，原審未察，逕依同條項之明知為仿冒商標商品而販賣罪，予以論罪科刑，難認妥適。被告以無法辨別商品真偽、產品價格無法作為認定被告犯罪之依據等語，執詞否認犯行，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。本院審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告為貪圖小利，意圖販賣而陳列品質低劣之仿冒商標商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧權保護之國際聲譽，惟念其陳列之仿冒商標商品數量不多，且無囤貨以供販賣之情形，對於商標權人商業利益之侵害應較為輕微，復斟酌被告於本件犯行，並無任何經法院判處有罪之刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其素行良好，兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之損害、家庭經濟狀況，並於本院審理時與商標權人達成和解，並履行和解條件完畢（見簡上卷第32頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案如附表所示所示之仿冒商標圖樣之球鞋1 雙，係本案侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，應依修正前商標法第83條規定，併予宣告沒收之。
五、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且考量被告已與商標權人達成和解，並履行和解條件完畢，業如前述，商標權人亦於和解陳報狀內表示同意給予緩刑，而被告僅係家庭主婦，一時輕率失慮而罹本罪，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，自當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1 項第1 款規定，對被告宣告緩刑2 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前商標法第82條、第83條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第41條第
1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官陳品潔到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
刑事第六庭 審判長 法 官 陳佳宏
法 官 楊祐庭法 官 涂光慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳育萱中 華 民 國 102 年 10 月 21 日附表┌──┬─────────┬───────┬──┬──┐│編號│商標品牌 │商品名稱 │數量│單位│├──┼─────────┼───────┼──┼──┤│ 1 │nike商標圖樣 │nike運動鞋 │1 │ 雙 │└──┴─────────┴───────┴──┴──┘附錄本案論罪科刑法條：
修正前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
修正前商標法第83條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。