臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度智易字第15號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 郭瑜良選任辯護人 洪榮彬律師
陳麗玲律師被 告 蘇恩正上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第5699號、第5700號、第15949 號），本院判決如下：
主 文郭瑜良、蘇恩正被訴違反商標法部分均無罪。
郭瑜良、蘇恩正被訴違反著作權法部分均公訴不受理。
理 由
壹、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告郭瑜良、蘇恩正前曾任職於大學光學科技股份有限公司（下稱「大學公司」）分別擔任總經理室顧問及營運處專案經理一職，均明知如起訴書附件1 所示「Z-LASiK 」商標圖樣（下稱起訴書附件1 商標，詳見附件1 ）係大學公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得商標權，指定使用於如起訴書附件1 所示之產品，且現仍在專用期間內之註冊商標，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似之商品或服務使用近似之註冊商標而有致消費者混淆誤認之虞，竟共同基於侵害大學公司商標權之犯意，未經大學公司之同意或授權，由被告蘇正恩於民國100 年5月23日前某時將前開起訴書附件1 之商標圖樣改作至消費者足以混淆之程度後，於100 年5 月23日17時1 分43秒，在桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市○○○路○○號其等二人所現任職之里安眼科診所（下稱「里安診所」）內，以該處之電腦及由被告郭瑜良所申設之網路連線設備，連線至「UD
N 網路城邦」（網址：http :// blog .udn .com/atrision），以其所使用之帳號「atrision」及密碼登入後，再將上開改作後如起訴書附件3 之商標（下稱起訴書附件3 商標，詳見附件3 ），上傳至該帳號所管領之網路空間內供不特定人瀏覽，該網頁頁面並同時明顯可見使用前開商標，嗣經大學公司人員於100 年5 月間瀏覽該網站後，查悉上情。因認被告郭瑜良、蘇恩正二人共同涉犯修正前商標法第81條第3款之於同一或類似商品或服務使用近似商標罪嫌。
二、證據能力方面：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。另同法第155 條第2 項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」，按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度台上字第5774號判決意旨參照）。而本件檢察官起訴之事實既經本院為無罪之諭知，依前開最高法院判決意旨，所援用之證據即無須經嚴格證明，是本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，及其餘所依憑判斷之非供述證據，即不受證據能力規定及傳聞法則之限制，本院自均得予以採用。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨參照）。
四、再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文。惟所謂行為後法律有變更者，應指構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更而言，詳言之，行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷，如法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。又法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。查被告二人行為後，商標法已於100 年8 月25日修正公布，並於101 年
7 月1 日施行，修正前第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」、第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」；而修正後商標法第5 條規定：
「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」、第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」。修正後商標法第95條之條文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前商標法第6 條、修正後商標法第5 條關於商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，亦即商標之使用須基於行銷之目的，故修正後商標法第95條之條文中增加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之新構成要件，揆諸上開說明，修正前商標法第81條與修正後商標法第95條，就行為態樣之犯罪構成要件，並無任何變更、擴張或縮減，且修正前後之刑度亦無輕重之分，自非屬法律變更，當不生新舊法比較之問題。從而，本件應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後商標法第95條，先予敘明。
五、本件公訴意旨認被告二人涉有前開修正前商標法第81條第3款（即修正後商標法第95條第3 款）之於同一或類似商品或服務使用近似商標罪嫌，無非係以被告郭瑜良、蘇恩正之供述、證人即告訴人大學公司之告訴代理人於偵訊時之證述、大學公司之人事資料表、UDN 網路城邦部落格網頁、聯合線上股份有限公司查詢結果確認表、申請人基本資料及中華電信IP資料查詢結果、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢資料、經濟日報新聞稿、大學公司發表記者會照片、大學公司診所目錄、商標文宣、商標衛生面紙廣告、98年起廣告費用單據、經濟部智慧財產局商標評定書、訴願書及歷次答辯書及商品採購合約書等證據資料，為其論斷之依據。
六、訊據被告郭瑜良固坦承被告蘇恩正為里安診所之員工，另被告蘇恩正則坦承其確有製作如起訴書附件3 之網頁，並於該網頁使用「Z-LASIK 」之商標（即起訴書附件3 商標）等情，惟被告二人均堅詞否認有何違反商標法之犯行；被告郭瑜良辯稱：該商標是由原廠傑摩爾公司提供，並沒有違反商標法，且被告蘇恩正發表這篇文章時，我也不知情，我並沒有參與等語；另被告蘇恩正則辯稱：我是使用原廠傑摩爾公司的商標，當時也只是在做編輯，所以先在自己的部落格上編輯瀏覽等語。
七、經查：
㈠、被告郭瑜良、蘇恩正二人於100 年5 月間均係任職於里安診所，起訴書附件3 之網頁頁面為被告蘇恩正所編寫並上傳刊登，於該網頁內有使用「Z-LASIK」之商標（即起訴書附件3商標）等情，業據被告二人自承無訛（臺灣桃園地方法院檢察署100 年度他字第4702號卷，下稱他字第4702號卷，第8、9 頁；臺灣桃園地方法院檢察署101 年度調偵字第238 號卷，下稱調偵字卷，第10、11頁；臺灣桃園地方法院年度偵續字第310 號卷，下稱偵續字卷，第8 、9 頁；102 年度智易字第15號卷一，下稱智易字卷一，第28至30頁），並有署名Atrision之網路部落格作家簡介頁面擷取影本、Atrision之網路部落格查詢畫面、聯合線上股份有限公司100 年6 月22日聯線字第100272號函及附件、中華電信IP資料查詢、里安眼科診所100 年6 月29日里安政字第1 號函及附件（臺灣新北地方法院檢察署100 年度他字第3158號卷，下稱他字第3158號卷，第9 、11至23、26至29、33、37至81頁）附卷足憑，是上揭事實，首堪認定。
㈡、依證人即被告蘇恩正於偵訊時具結證稱：以Atrision的暱稱在UDN 部落格發表關於雷射手術的文章，是我之前測試並且編輯的文稿，這些文章尚未公開，我運用這些資料來嘗試編輯，我是在100 年5 月份張貼上去，因為當時儀器尚未引進，我也只是還在擬草稿，還沒公布在醫院的網站，所以我不會拿給郭瑜良看，郭瑜良並不知情等語（他字4702號卷，第
8 、9 頁；調偵字卷，第10、11頁），復於本院審理時具結證稱：當時是因為衛生署有規定我們進新的儀器，要公開訊息，告知患者我們有這個新的儀器，所以在網路上張貼起訴書附件3 的文章；當時儀器還沒有引進，我先跟廠商拿資料來編輯，我編輯該文章的目的是想要先試編整個段落，如果將word先製作好，複製後再貼上到任何一個網頁的後台編輯器，會跟原來的格式不太一樣，行距、段落會跑掉，所以我就先放在部落格上，當然也可以有內部看的畫面，但仔細去看可以發現內部看到的效果與實際上看到的效果也會不一樣；按我的經驗，從事編輯到整個美工後製及網站編排最少要花上1 、2 個月時間，所以我會預先做準備，因為文章還沒有編輯完，還在試編，所以編輯的過程中，沒有跟郭瑜良討論或給他看過該篇試編的文章；我們診所要刊載廣告或文章在里安診所官方網站上，正常流程一開始是由上級主管交付，如果是新儀器的引進，會跟廠商要資料，要資料之後再去參考裡面的資料去做編輯，因為很多的資料都是英文版的，所以很多時候要再請廠商協助，等確認整個格式及編輯的內容都完成後，會經過上級主管，再經過院內的主管開會確認該份文章有無問題，如果有問題要再修正，一直修正到沒有問題之後才可以上傳到里安診所的官方網站上等語（智易字卷一，第185 至186 頁背面、第188 、191 頁），觀諸證人蘇恩正歷次證述就被告郭瑜良並不知悉其編撰張貼起訴書附件3 之文章內容乙節，俱屬一致，且於偵查、審理中均經具結擔保其真實性，自應無甘冒刑責之風險而為偽證之虞。又酌以里安診所購入飛秒雷射儀之時間為100 年7 月間，此有被告郭瑜良提出之統一發票1 紙（調偵字卷，第24頁），核與證人蘇恩正前揭所述試編文章之時間相符，而於該儀器尚未引進且文章亦未編輯完成前，被告蘇恩正未將該起訴書附件3 之內容交予被告郭瑜良觀覽，亦核與常情無違，況被告蘇恩正係將文章上傳於自己之部落格網頁中，並非刊登於里安診所之官方網站，益徵證人蘇恩正證稱被告郭瑜良並不知情等語，非屬虛妄。起訴意旨僅以被告二人均任職於里安診所，且被告郭瑜良為診所之負責人等情，即認被告郭瑜良對於被告蘇恩正上傳起訴書附件3 之內容亦同知悉並共同為之，實尚乏事據以佐，自無從遽認被告郭瑜良對於被告蘇恩正所為編輯張貼該網頁內容知情。
㈢、且被告二人陳稱起訴書附件3 商標是傑摩爾公司原廠提供的等語，業據其等提出里安診所向瑞士Ziemer Ophthalmic Systems AG公司（下稱傑摩爾公司）之臺灣區代理商科林儀器股份有限公司（下稱科林公司）購買飛秒雷射儀之統一發票、儀器照片等件（調偵字卷，第24頁）為憑，復經證人蔡宗翰於偵訊時具結證稱：我在科林公司工作約6 年，我任職的科林公司有代理Z-LASIK 眼科雷射手術儀器的進口，里安診所有向我們公司訂購Z-LASIK 眼科雷射手術儀器，這是一台做角膜瓣手術的儀器，之前也有提供原廠的說明資料予里安診所參考等語（調偵字卷，第29、30頁），又證人蔡宗翰於偵查中係以證人身分具結作證，前揭證詞均係經具結擔保其真實性，應無甘冒刑責之風險，故為虛偽證述之理，是其所述應堪採信，復參諸被告二人提出事證與證人蔡宗翰證述之詞，核屬相符，是被告二人所任職之里安診所確實有向科林公司購買前開儀器乙情，應堪認定，再者，科林公司於銷售飛秒雷射手術儀時亦有併同提供原廠目錄，此情業經科林公司以101 年7 月30日科（101 ）M2字第0000000-00號函、10
3 年12月5 日科（103 ）HR字第0000000-00號函、104 年10月21日科（104 ）HR字第0000000-00號函及附件（調偵字卷，第33頁；102 年度智易字第15號卷二，下稱智易字卷二，第7 頁；102 年度智易字第15號卷三，下稱智易字卷三，第
1 、10至29頁）陳明甚詳，而稽諸前揭科林公司提供之原廠目錄內容中除有文字加以敘述外，尚有其他圖例、圖片輔以說明，而其中亦有數張「Z-LASIK 」字樣之圖片（智易字卷三，第27頁）在卷可佐，互核對照起訴書附件3 中被告蘇恩正使用之「Z-LASIK 」商標與該原廠目錄圖片中之「Z-LASI
K 」圖片，兩者於「Z 」、「LASIK 」之字體樣式均屬相同，且於「LASIK 」之字母「A 」之結構中均有以圓點方式之表現手法，參酌被告二人確有購買該儀器並自原廠取得目錄等情，起訴書附件3 所示被告蘇恩正於部落格所使用之「Z-LASIK 」商標，顯係被告蘇恩正由原廠取得，應屬信實。從而，被告二人既係由原廠傑摩爾公司取得如起訴書附件3 所示之商標，衡諸常情，就此循正當合法途徑向原廠取得之商標圖樣，一般人於使用上當不至於懷疑該等商標之使用會有何仿冒抄襲之虞，故被告二人所辯情詞，核與常情相符，自難據此逕認被告二人即有何違反商標法之犯行。
㈣、次查，如起訴書附件1 商標所示之「Z-LASIK 」之商標名稱及圖樣，係經告訴人大學公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標專用權（註冊審定號：00000000號，99年10月16日註冊，專用期限至109 年10月15日），授權由告訴人大學公司使用，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢資料各1 份（調偵字卷，第49頁；偵續字卷，第104 頁）附卷可憑，是本件告訴人取得「Z-LASIK 」商標專用權，為商標法所保護之權利，雖堪認定。然查起訴書附件1 商標於10
1 年10月29日為經濟部智慧財產局評定應予撤銷，告訴人不服提起訴願，遭經濟部智慧財產局於102 年12月17日以經訴字第00000000000 號訴願決定書駁回，告訴人復向智慧財產法院提起撤銷評定訴訟，經該院於103 年8 月27日以103 年度行商訴字第27號行政判決駁回告訴人之訴，嗣告訴人又向最高行政法院提起上訴，業經駁回上訴在案，此有經濟部智慧財產局102 年7 月29日（102 ）智商40189 字第0000000000號商標評定書影本、經濟部103 年2 月6 日經訴字第00000000000 號函及附件、智慧財產法院103 年度行商訴字第27號行政判決及最高行政法院103 年度裁字第1777號裁定各1份、經濟部103 年2 月6 日經訴字第00000000000 號函及附件（智易字卷一，第44至51-1、113 至119 頁；智易字卷二，第55至61頁；智易字卷三，第30至頁31）在卷可稽，前開商標評定及行政訴訟之判決均係認傑摩爾公司於起訴書附件
1 商標申請註冊前，已先使用據以評定之「Z-LASIK 」商標於雷射手術儀器商品及眼科手術服務，且告訴人與傑摩爾公司間因業務往來或其他關係而知悉據以評定商標之存在，是告訴人於起訴書附件1 商標申請註冊時，即係基於仿襲意圖，故違反註冊時商標法第23條第1 項第14款及商標法第30條第1 項第12款規定，有不得註冊之事由，該商標之註冊實質已存有不得註冊之違法事由，認起訴書附件1 商標應予撤銷無訛，是起訴書附件1 商標之商標權既經撤銷，即應溯及既往自始失效，告訴人之商標權自始不存在，而被告蘇恩正使用起訴書附件3 商標，係向科林公司購買儀器，並自傑摩爾公司取得，當屬合於法律途徑之取得使用，從而，被告蘇恩正使用起訴書附件3 商標之行為核與修正前商標法第81條（即修正後商標法第95條）之罪構成要件尚有所間，自無修正前商標法該罪之適用。
㈤、至公訴人所執司法院（83）廳刑一字第07568 號函之見解認商標專用權未經撤銷確定前仍屬合法有效存在，並非溯及既往自使失效云云，然細究前開法律意見之內容係以註冊取得商標專用權人嗣後因變換或加附記商標，致遭撤銷商標為其設定前提，核與本件告訴人係因仿襲意圖而遭撤銷商標權之情不同，兩者於商標權人之主觀意圖情狀上均顯然有異，自無從比附爰引，是公訴人前開所舉，容有誤會，當非可採。
八、綜上所述，公訴人所舉之證據均無從使本院獲致被告二人確有公訴人所指述之違反修正前商標法第81條第3 款（即修正後商標法第95條第3 款）之侵害商標權犯行之確切心證，自不能以推測或擬制之方法為被告二人有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告二人確有何違反商標法之犯行，揆諸首揭法條規定及判例意旨，既不能證明被告二人確有此部分犯罪，自應就其等被訴違反商標法部分均為無罪之諭知，以昭審慎。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告郭瑜良、蘇恩正前曾任職大學公司，分別擔任總經理室顧問及營運處專案經理一職，明知如附件2內所示關於介紹「超極致飛秒雷射」與傳統雷射不同之說明內容，係大學公司享有著作財產權之著作，未經大學公司同意或授權，不得擅自重製、改作及公開傳輸，竟共同基於侵害大學公司著作財產權之犯意，未經大學公司之同意或授權，由被告蘇恩正於100 年5 月23日前某時將前開附件2 之著作重製並改作至消費者足以混淆之程度後，於100 年5 月23日17時1 分43秒，在桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市○○○路○○號其等2 人所現任職之里安診所內，以該處之電腦及由被告郭瑜良所申設之網路連線設備，連線至「UDN 網路城邦」（網址：http ://blog .udn .com/a t rision ），以其所使用之帳號「atrision」及密碼登入後，再將上開改作後如附件3 之「超級新無刀飛秒雷射」介紹，上傳至該帳號所管領之網路空間內供不特定人瀏覽而公開傳輸，嗣經大學公司人員於100 年5 月間瀏覽該網站後，查悉上情。因認被告郭瑜良、蘇恩正二人共同涉犯著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人之著作權、同法第92條擅自以改作、公開傳輸之方法侵害他人著作財產之罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決；又不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第30
3 條第3 款及第307 條分別定有明文。
三、查本件告訴人大學公司告訴被告郭瑜良、蘇恩正違反著作權法案件，起訴書認被告二人均係犯著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人之著作權、同法第92條擅自以改作、公開傳輸之方法侵害他人著作財產之罪，依同法第100 條之規定，均須告訴乃論。茲據告訴人大學公司於104 年1 月21日具狀撤回其告訴，此有刑事撤回告訴狀1 份（智易卷三，第92、93頁）附卷可稽，依照上開說明，本件爰不經言詞辯論，就被告二人違反著作權法部分逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第303 條第3 款、第307 條，判決如主文。
本案經檢察官楊尉汶到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
刑事第六庭審判長 法 官 劉淑玲
法 官 涂光慧法 官 張英尉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙芳媞中 華 民 國 105 年 3 月 30 日