臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度智易字第2號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 吳安成選任辯護人 陳偉芳律師
邱鎮北律師上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第12750 號），本院判決如下：
主 文吳安成犯著作權法第九十二條之侵害著作財產權罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、吳安成前係址設臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號0 樓龍巖人本服務股份有限公司（因龍巖人本服務股份有限公司於民國100 年2 月1 日與大漢建設股份有限公司合併，龍巖人本服務股份有限公司為消滅公司，其權利義務由大漢建設股份有限公司依法概括承受，嗣更名為龍巖股份有限公司，下稱龍巖公司）所聘僱之禮儀師，明知其刊登在無名小站網站內「禮儀師聯營網」部落格之靈堂擺設花山照片1 張（即附件一所示之照片，下稱花山照片），係龍巖公司出資聘請攝影師林注昱於98年8 月間某日，在龍巖公司所搭設之靈堂場景處，為龍巖公司所拍攝，具有原創性，而攝影師林注昱並與龍巖公司約定龍巖公司為該花山照片攝影著作之著作人，由龍巖公司享有著作人格權及著作財產權，非經龍巖公司同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸該花山照片攝影著作。詎吳安成竟基於侵害他人著作財產權之犯意，於99年9 月3 日前某日（起訴書誤載為100 年間某日），在其位於○○縣○○市○○街○○巷○ 弄○○號之住處，先以掃描器掃描其向龍巖公司業務人員購得之龍巖公司產品目錄上之花山照片後，嗣於99年10月24日，在其上開住處內，以電腦設備連線至其於無名小站網站上，其所申設帳號「000000000 」之「禮儀師聯營網」部落格內發表「奠禮99/10/11低總價超越集團三十萬等級」一文，並上傳該花山照片1 張，以使不特定多數人點選該部落格文章時，得以瀏覽該花山照片，而以重製及公開傳輸之方法侵害龍巖公司所有之花山照片攝影著作之著作財產權。
二、案經龍巖公司告訴暨桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按通訊監察錄音，係以錄音設備將監察電話之通聯內容，直接錄在空白錄音帶（或光碟）所製成。係非透過人之意思活動予以傳達之證據，屬於物證，如依法定程序取得，固有證據能力。然通訊監察譯文，則為司法警察播放通訊監察錄音帶（光碟），再依其聽取之內容，轉譯作成，乃透過人之意思活動予以傳達之證據，屬該負責轉譯之司法警察於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律有規定者外，不得作為證據（最高法院99年度台上字第6762號判決意旨參照）。又私人錄音或監聽行為，並無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式；而參酌通訊保障及監察法第29條第3 款並明文規定，監察者為通訊之一方，而非出於不法之目的者，不罰。因此私人為保全證據所為之錄音，私人之錄音、錄影，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，其錄音、錄影所存取之聲音、影像等內容，即難謂係違法取得之證據而排除其證據能力（最高法院98年台上字第5539號、99年台上字第1648號判決意旨參照）。經查，公訴人於本院10
2 年7 月25日審理中，就被告辯護人與證人即無為攝影有限公司負責人林注昱電話交談經過之錄音，表示「認為這是證人於審判外之陳述，無證據能力」等語（見本院102 年度智易字第2 號卷一第145 頁，下稱本院卷一），於本院102 年11月14日審判程序中表示「認為錄音譯文部分不得作為證據」等語（見本院102 年度智易字第2 號卷二第39頁反面，下稱本院卷二），然因錄音光碟部分，係以錄音設備將電話之通聯內容，直接錄在空白錄音帶或光碟所製成，係非透過人之意思活動予以傳達之證據，屬於物證，且被告辯護人私自錄音旨在彈劾證人林注昱證詞之憑信性，並非出於不法目的，依前揭說明，該錄音光碟，即有證據能力。惟就被告之辯護人依該通話錄音，轉譯其中之對話內容作成譯文，乃透過人之意思活動予以傳達之證據，屬該負責轉譯之被告辯護人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律有規定者外，不得作為證據，經檢察官當庭表示異議，並爭執證據能力（見本院卷二第39頁反面），自難認有證據能力。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚明。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人雖於本院審理終結前就告訴代理人江敏瑜於警詢、偵查中、準備程序中之供述、告訴代理人張書麟於偵查中之供述、告訴代理人李佩珊於本院審理中之供述，以及證人林注昱於偵查中所為之證述表示所言不實（見本院卷二第34至35頁），然迄至本院審理終結前均未爭執證據能力（見本院101 年度審智易字第21號卷第18頁反面，下稱審智易卷、本院卷二第33至40頁），而公訴人則迄至本案言詞辯論終結前均未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
三、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，亦堪認均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告吳安成固坦承其於上揭時、地，利用掃描器掃描重製龍巖公司產品目錄上之花山照片後，利用電腦網路將該花山照片上傳至其於無名小站網站內所申設帳號「000000000」之「禮儀師聯營網」部落格，並於其所發表之「奠禮99/10/11低總價超越集團三十萬等級」文章內張貼該花山照片，以供不特定多數人點選觀看之事實（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第12750 號卷第42頁，下稱桃檢偵查卷、本院卷二第40頁反面），然矢口否認有何侵害著作財產權之犯行，辯稱：伊使用該花山照片之目的是為了要在文章內作比對之用，況該篇文章內容係在提醒購買生前契約的大眾應注意生前契約之給付內容，並分享伊親友使用生前契約之心得，屬於合理使用，而自攝影師林注昱與龍巖公司簽立101年1 月16日之著作權歸屬聲明書一情可知，攝影師林注昱與龍巖公司先前應無口頭授權之約定，況該花山照片缺乏原創性，而告訴代理人江敏瑜、張書麟、李佩珊所言內容亦非實情云云。而其辯護人則以：該花山照片拍攝日期是在98年，不可能是100 年8 月間始成立之無為攝影有限公司所拍攝，且倘98年間龍巖公司與證人林注昱或無為攝影有限公司有口頭授權，何以渠等於101 年1 月16日再次簽立著作權歸屬證明書，顯見渠等間並無著作財產權之讓與或授權，再者，該花山照片上並未註記何人為原始著作人，無從判斷原始著作權人是否即為無為影像有限公司或證人林注昱，且縱認證人林注昱是花山照片之原始著作權人，然自證人林注昱於本院審理中供述其於101 年1 月16日始將照片版權讓渡龍巖公司一詞，以及告訴人代理人所提供之101 年1 月16日著作權歸屬證明書、102 年7 月24日著作權歸屬約定書內容可知，證人林注昱是否於99年9 月3 日前即已將該花山照片之著作財產權讓渡與龍巖公司，尚有疑問，復觀以證人林注昱與龍巖公司間，渠等就讓渡範圍、照片標的、有無包含公開發表、重置、傳輸、展示等約定，均屬不明，難認有著作財產權之讓與、授權，此外，證人林注昱與辯護人在電話中也未曾表示有口頭讓渡權利一事，且從證人林注昱留存影像原始檔RA
W 檔一舉可知，證人林注昱主觀上應無讓與著作財產權之意，而被告引用該花山照片之目的係在評論、比較龍巖公司所提供之服務、收費是否合理，應屬著作權法第52條、65條第
2 項之合理使用範疇等語，為被告辯護。
二、經查：
㈠、告訴人龍巖公司有告訴權：⒈按「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人
為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。」，著作權法第12條第1 項定有明文；又按「著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從其規定。」，著作權法第10條定有明文，是著作權法係採創作保護主義，不以登記或註冊完成為必要，登記或註冊亦不具有推定之效果。⒉查證人林注昱於偵查中證稱：花山照片係由龍巖公司特地搭
設靈堂場景供其拍攝，從圖片來看，這樣的照片必須要特別架設燈具「打燈」等語（見桃檢偵查卷第21、22頁），並當庭提出照片原始檔案資料1 紙（見桃檢偵查卷第26頁），且證人林注昱於本院審理中亦證稱：伊從92年間即接受龍巖公司之委託拍攝照片，因傳統底片會褪色，所以當時就算將底片讓給龍巖公司也沒太大意義，後來大約是在96年底，也就是底片數位化之後，因為可以保存，且當時雙方配合得很有默契，也彼此信任，所以從那時開始伊與龍巖公司就有口頭約定，就是伊拍攝的照片歸龍巖公司，龍巖公司可以用在各種用途上，默契就是著作人、版權都歸屬龍巖公司，又因拍照會有所謂的影像原始檔，就是RAW 檔，底片數位化的初期，使用RAW 檔的人是很少，因影像原始檔會保留所有影像資訊，從影像資訊便可知該照片是何時拍攝、用多少光圈、多少快門、相機機型，而花山照片是當時CANON 相機出的第一台全篇幅頂級相機，伊自己有保留RAW 檔，但因龍巖公司的需求是印刷用途，因此伊會將RAW 檔轉成高階的TIFF檔，讓龍巖公司能夠印刷，且因龍巖公司係要拍攝靈堂的陳設，故靈堂都是特別搭設出來的，不會有靈照擺在上面，該花山照片確實是伊於98年4 月1 日所拍攝等語綦詳（見本院卷一第
146 頁反面、第147 頁、第148 頁），是自證人林注昱證述內容可知，雖伊是受龍巖公司聘請，為龍巖公司拍攝花山照片，然其與龍巖公司間就其所拍攝花山照片之著作人已有特別約定，由龍巖公司為花山照片攝影著作之著作人，龍巖公司自得就該花山照片攝影著作享有著作人格權及著作財產權，是龍巖公司本於著作人之地位，提起告訴，應認其訴追條件並未欠缺。
⒊雖辯護人以無為影像有限公司係100 年8 月始成立，根本無
從為權利讓渡，且龍巖公司所提101 年1 月16日之著作權歸屬聲明書、102 年7 月24日著作權歸屬約定書中，就權利讓渡人、讓渡之標的、所得主張之權利均屬不明，質疑本件是否合法告訴云云。然細觀龍巖公司所出具之101 年1 月16日著作權歸屬聲明書，其內容僅記載「…立聲明書人保證絕無侵害他人權利之情事，且聲明以龍巖股份有限公司為該等著作之著作人，著作財產權歸屬於龍巖股份有限公司。如有任何爭議…」，以及龍巖公司所出具102 年7 月24日之著作權歸屬約定書，其內容亦僅提及「…甲方（按即林注昱）聲明及確認為乙方公司（按即龍巖公司）完成之各項著作（包括但不限於如附件所示之著作），於著作完成時，乙方公司為著作人，享有著作人格權及著作財產權…」等情可知（見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第7567號卷第13頁，下稱北檢偵查卷、本院卷一第154 頁），上開著作權歸屬聲明書、著作權歸屬約定書僅係針對著作財產權之歸屬表示聲明之意，並非係指立約人欲以該101 年1 月16日之著作權歸屬聲明書、102 年7 月24日著作權歸屬約定書作為著作財產權之移轉、讓與之表示，故縱然該101 年1 月16日之著作權歸屬聲明書、102 年7 月24日之著作權歸屬約定書有內容有所矛盾，亦無礙龍巖公司聘請證人林注昱拍攝花山照片時，即已取得花山照片攝影著作人地位之事實，是辯護人前揭辯詞，尚難為被告有利之認定。至辯護人雖以證人林注昱在電話中也未曾表示有口頭讓渡，以及證人林注昱留存影像原始檔
RAW 檔，認證人林注昱主觀上並無讓與著作財產權之意一詞，為被告辯護。然查，證人林注昱於偵訊及本院審理期間，經告以偽證罪之處罰要件後，仍具結為前開證述，並就當初授權與龍巖公司之契機、該花山照片之用途、何以替龍巖公司轉換照片格式檔案等細節均詳細陳述，況佐以證人林注昱於本院審理中表示：辯護人當時並未告知有錄音，但伊猜當時應該有被錄音，但伊並不會因為錄音而影響其作證內容等語（見本院卷一第145 頁及其反面），縱認被告辯護人所提之錄音譯文具有證據能力，然觀諸證人林注昱除於電話中對辯護人表示出庭很麻煩、不方便告知、與伊無涉，並質疑辯護人之立場，以及表示一切以「白紙黑字」為主等語外（見本院卷一第122 至126 頁），證人林注昱並無多做其他表示，兩相比較之下，認應以證人林注昱於偵查及本院審理中之證述較為可採。復觀以證人林注昱於本院審理中證稱：因龍巖公司的需求是印刷用途，所以伊會將RAW 檔轉成高階的TIFF檔，讓龍巖公司可以印刷等語（見本院卷一第148 頁）可知，雖證人林注昱保有該花山照片之影像原始檔，然其與龍巖公司既已約定龍巖公司為該花山照片攝影著作之著作人，且因應龍巖公司之用途需求將花山照片之檔案格式轉換成龍巖公司印刷所需之TIFF檔，縱使證人林注昱保有該花山照片原始檔，但此亦僅係龍巖公司與證人林注昱彼此間就「是否交付照片影像原始檔」之問題，尚難遽以認定證人林注昱主觀上無讓與著作財產權之意，是辯護人前開辯詞，亦難為有利於被告之認定。
㈡、該花山照片具有原創性，得為著作權法保護之創作：按攝影著作係以著作者藉由主題之選擇、構圖、角度、光線、速度等有所選擇或調整，以攝影機對實物拍攝之具原創性之人類思想與感情之創作。經查，自證人林注昱於偵查中證稱：該花山照片是伊所拍攝，該場景是特別搭設，且從圖片分析來看，這樣的圖片必須要特別架設燈具打燈等語（見桃檢偵查卷第22頁），於本院審理中亦證稱：龍巖公司主要是要拍靈堂的陳設，靈堂都是特別搭設出來等語（見本院卷一第146 頁反面），並酌以證人林注昱當時是採用手動曝光等情，有卷附花山照片之原始檔案資料1 紙在卷可資佐證（見桃檢偵查卷第26頁），足認證人林注昱確因該花山照片係供作龍巖公司銷售型錄使用，並考量該花山照片之表達主題係為凸顯靈堂擺設，而對於場景拍照之光線、曝光時間有特別之要求，並非隨意拍攝，復參酌卷附龍巖公司使用花山照片之廣告型錄（見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度他字第1512號卷第30之1 頁，下稱北檢他字卷），該花山照片內，除展現靈堂擺設之器品、花草分佈情形外，另就該靈堂陳設係仿造中國傳統瑞器「如意」之外型線條，以表達吉祥如意之意涵，是證人林注昱就靈堂之擺設、空間構圖、光線之明暗已有所選擇或調整，並藉此凸顯該花山照片所欲展現之意涵，實具原創性之人類思想與感情之創作，故該花山照片為著作權法保護之創作，堪以認定。
㈢、被告所為不符著作權法第52條、第65條第2 項之合理使用：⒈按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害；又著作僅供
個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害，著作權法第65條第1 項、第91條第4 項分別定有明文。又資訊之充分自由流通傳遞及言論之自由化與多元化乃現代民主社會之重要指標，於合理必要範圍內之利用著作行為即應加以容許，此即著作權合理使用規範之真諦。而合理使用之法律性質，乃著作權法所承認之著作權限制，然其保護強度尚未達到「權利」之程度，而屬著作權法上所賦予之一般法律利益，被訴侵權之利用著作之人得為合理使用之抗辯，若符合合理使用之要件，則能免除侵害著作權之責任，具有阻卻違法事由之性質。次按，著作之利用是否合於著作權法第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：㈠利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的，㈡著作之性質，㈢所利用之質量及其在整個著作所占之比例，㈣利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，同法第65條第2 項定有明文。本條規定乃獨立之合理使用概括條款，法院得單獨審酌本條第2 項之判斷標準而認定構成合理使用，並明文例示4 項判斷標準，並可考量非本條第2 項所例示之判斷標準。又有關合理使用之判斷已不再偏重商業營利與非商業營利使用二分法，其核心概念應在於利用他人著作之行為是否有助於調和社會公共利益或國家文化發展為斷。因此，同法第65條第2 項所稱「一切情狀」，係指除例示之4 項判斷基準以外之事實，如利用人是否為惡意或善意；行為妥當性；利用著作之人企圖借用其本身著作與被利用著作之強力關聯而銷售其著作，而非其本身著作所具有之想像力與原創性為重點；公共利益或人民知的權利；社會福利、公共領域、著作權之本質目的等。有關合理使用之判斷，不宜單取一項判斷基準，應以人類智識文化資產之公共利益為核心，以利用著作之類型為判斷標的，綜合判斷著作利用之型態與內容（智慧財產法院102 年度刑智上易字第60號判決意旨參照）。而著作權法第52條雖規定：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作」，其所指之「引用」行為，係指利用他人著作，供自己創作之參證、註釋或評註等，而自己之著作與被引用之著作間有關聯性而言，至判斷引用是否在合理範圍內，則應依本法第65條第2 項所定各款情形審酌（智慧財產法院100 年度刑智上訴字第81號判決意旨參照）。
⒉查被告重製龍巖公司所有之花山照片攝影著作，並於無名小
站網站上其所申設帳號「000000000 」之「禮儀師聯營網」部落格內，發表「奠禮99/10/11低總價超越集團三十萬等級」文章中使用該花山照片，以供不特定人得以點選觀看，實屬利用該花山照片之行為，惟合理使用之判斷本應審酌利用著作之一切情狀。經查，該花山照片係龍巖公司為行銷、推廣其生前契約所使用之廣告文宣照片，而該花山照片內容，除以經文內容及菊花圖樣為其背景，另襯以光線之明暗、花草之擺設，凸顯吉祥如意之意涵，具有著作之原創性，而龍巖公司使用該花山照片於其產品銷售型錄上，輔以標題「普照人間」、內容「用中國傳統瑞器" 如意" 的造型發想，取其形再簡化其線條，設計出普照人間的造型，讓此款花山具有吉祥如意之意涵。」等語（見北檢偵查卷第38頁反面），足認龍巖公司實有以該花山照片作為其公司生前契約產品內容之展現，以吸引消費者購買之意願；而被告係於其所經營之「禮儀師聯營網」部落格內發表標題為「奠禮99/10/11低總價超越集團三十萬等級」一文內使用該花山照片，且自其文章標題即可知，該文主題內容應係在於商品價格比較，再細譯該文章內容，被告先張貼其所經營之「禮儀師聯營網」團隊製作之花山式場照片，並於該照片中描述「這是一場告別式，以二十二萬以上的生前契約為基本配備標準，並送了一個高級玉罐…造型花山式場，集團禮儀師全程協助…報了一個超級結緣價…十餘萬，這場如果給某集團承辦，要價三十萬以上…」，之後再論及「順便把某集團二十四萬契約的花山貼上來給大家比較一下，到底有多高級呢？？？你還認為大大集團最好嗎？？？」、「別忘了我這場總價只有集團收費二分之一的價格。」，並張貼龍巖公司所有之花山照片
1 張（見本院卷一第34至36頁），是從被告上揭文字內容及圖片編排順序可知，被告張貼龍巖公司所有之花山照片之目的，係在於凸顯其所經營之「禮儀師聯營網」團隊之收費價格遠低於龍巖公司，再觀以該文章其餘內容，尚有「業務收完錢，多年後才履約…業務推給禮儀師…禮儀師會回答說：我是領薪水辦事的人，不要為難我…」、「…那集團客戶的保障就是空話了。深思吧。要先把錢交給人家，再來氣死自己嗎？所以我堅持我們聯營網由資深禮儀師直接簽約，並全程服務到底，總費用於告別式完成後三天再收取。」、「某大集團的美麗新式靈台，任何部份用壞都要賠高價，打破一個花瓶賠二千多，在自宅燒香不小心把整組燒毀了，----請準備二十萬元。」、「…我們的客戶如果打破花瓶，我會說不要割到手就好。碎碎平安。」等語（見本院卷一第36至39頁），其內容實非單純評論生前契約之給付內容及應注意事宜之情甚明，而是藉由抨擊其他公司所提供之生前契約收費昂貴、服務品質不佳，以張顯其所經營之「禮儀師聯儀網」團隊，並藉此吸引有意購買生前契約之消費者，選擇其所經營之「禮儀師聯營網」團隊所提供之禮儀服務；而被告所經營之「禮儀師聯營網」與龍巖公司間具有市場上之競爭關係，且被告為張顯其經營之「禮儀師聯營網」團隊所製作之花山造型，進而使用龍巖公司所有之花山照片，並抨擊龍巖公司收費昂貴，被告前揭利用結果對於龍巖公司所營生前契約之潛在市場利益，難謂無生任何影響，基此，被告重製並張貼使用龍巖公司所有之花山照片一舉，應不構成合理使用，至為明確。
㈣、綜上所述，被告未經龍巖公司之同意或授權而重製龍巖公司所有之花山照片攝影著作，並將之張貼於網路部落格，以供不特定多數人得以點選閱覽，復未符著作權法第52條、第65條第2 項之合理使用，是被告所為確已侵害龍巖公司之著作財產權，被告及其辯護人前揭所辯，均不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，及同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪。又就擅自公開傳輸部分，雖檢察官認被告僅係單純重製花山照片，並無藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，難認有公開傳輸之犯行，然被告將該花山照片攝影著作上傳至無名小站網站伺服器內，不特定人瀏覽網站時，點選瀏覽該文章時，在使用者電腦即會暫存該攝影著作圖檔，且被告之所以張貼該花山照片，係為凸顯其所經營之「禮儀師聯營網」團隊亦得以低於龍巖公司所提價格甚多之情形下，提供相類之服務，難謂被告無利用該花山照片對大眾傳達著作內容，是被告所為應已該當著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權，又起訴書既已記載被告將花山照片張貼於無名小站網站內之「禮儀師聯營網」之部落格，故此本屬起訴範圍，僅屬起訴法條之漏載，且復經本院當庭向被告諭知其涉犯上開法條（見本院卷二第33頁反面），對其防禦權之行使並無影響，附此敘明。又被告擅自將龍巖公司之花山照片攝影著作重製並公開傳輸於部落格，係以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，因被告將龍巖公司所有之花山照片重製並上傳至部落格，並供不特定之人得以經由網路點選瀏覽，其情節較被告擅自重製花山照片之行為為重，依刑法第55條前段之規定，應從一重以著作權法第92條之侵害著作財產權罪處斷。
㈡、本院審酌被告無視該花山照片攝影著作之著作財產權屬龍巖公司，而非其個人創作，竟擅以重製並張貼龍巖公司之攝影著作於其個人部落格，侵害龍巖公司之著作財產權，心態可議，兼衡被告明知其與龍巖公司為競爭關係，為凸顯經營經營「禮儀師聯營網」之禮儀服務之商業利益，而違法使用該花山照片，影響龍巖公司之潛在市場利益，以及其生活狀況、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、爰不另為不受理部分
㈠、雖起訴意旨認被告明知其刊登在無名小站網站內「禮儀師聯營網」部落格之靈堂照片2 張（按即豎靈台、三寶架照片如附件二所示，見桃檢偵查卷第25、66頁），係龍巖公司享有著作財產權之攝影著作，而未經龍巖公司之同意或授權，不得擅自重製該等攝影著作，仍基於擅自以重製方法侵害他人著作財產權之犯意，未經龍巖公司之同意或授權，擅自掃描、重製龍巖公司生前契約型錄內前開攝影著作圖檔2 張，並將之刊登在無名小站網站內「禮儀師聯營網」部落格中，侵害龍巖公司享有之著作財產權云云，然查：
⒈據證人林注昱於偵查中及本院審理中證稱：豎靈台之照片確
實是龍巖公司聘請其所拍攝等語（見桃檢偵查卷第22頁、本院卷一第145 頁反面），然其於本院審理中亦證稱：大約是在96年底，因為底片數位化可以保存，且當時與龍巖公司配合得很有默契，也很信任，所以從那時開始與龍巖公司有口頭約定，就是伊拍攝的照片歸龍巖公司，龍巖公司可以用在各種用途上，默契就是著作人、版權都歸屬龍巖公司等語可知（見本院卷一第147 頁），足認證人林注昱與龍巖公司特別約定以龍巖公司為攝影著作著作人一情，係在96年底。另稽以該豎靈台照片之影像原始檔，該豎靈台照片係於95年7月19日拍攝，該拍攝時點顯然早於證人林注昱與龍巖公司特別約定由龍巖公司為攝影著作著作人一約之前，此有豎靈台照片原始檔資料1 紙在卷可佐（見桃檢偵查卷第25頁），難認證人林注昱有將該豎靈台照片攝影著作之著作財產權讓與龍巖公司。
⒉而告訴代理人雖提出三寶架照片之影像原始檔，並提供龍巖
公司擬訂之不定期勞動契約範本，以證明龍巖公司享有該三寶架照片之攝影著作之著作財產權，然據告訴代理人張書麟前於偵查中供稱：該三寶架照片是龍巖公司委託無為影像有限公司所拍攝，並約定著作權歸屬於龍巖公司等語（見桃檢偵查卷第8 頁），嗣後又改稱：該三寶架照片是在95年12月30日由龍巖公司不詳員工，在先前龍巖公司在桃園南崁之總公司所拍等語（見桃檢偵查卷第41頁），是告訴代理人就該三寶架照片是由何人拍攝，所言內容已有齟齬。縱倘告訴人代理人所稱該三寶架照片係由龍巖公司之員工所拍攝一節為真，然就該拍攝員工為何人、龍巖公司當初有無與該拍攝員工約定該三寶架照片攝影著作之著作財產權歸屬、該員工有無簽立不定期勞動契約、有無讓與該三寶架照片攝影著作之著作財產權等節，均查無其相關資料可證，實難僅以龍巖公司持有該三寶架照片之影像原始檔，以及其所提之不定期勞動契約範本，遽認告訴代理人所指之不詳員工確有讓與該三寶架照片攝影著作之著作權與龍巖公司，龍巖公司有取得該攝影著作之著作財產權。
㈡、按著作財產權人得將其所享有之各著作財產權以限定地域、時間、內容、利用方法等方式單一、部分或全部授權予他人。而著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。非專屬授權之被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用。專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。又按，著作權人所享有之著作權，仍屬私權，與其他一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，應負舉證責任。是為解決著作權人舉證上之困難，著作權法第13條第1 項規定：「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。」，於同條第2 項並明定，前開規定於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之。而賦予著作人或著作財產權人之推定效果。是倘在著作之原件或其已發行之重製物上印有著作人之本名或眾所周知之別名者，即推定其為著作人，與之發生爭議之相對人欲為與該等表示內容不同之主張時，自應負舉證責任。再按，違反著作權法第91條第1 項，係屬告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件。經查，龍巖公司就豎靈台照片攝影著作並未享有著作財產權，而有無取得三寶架照片攝影著作之著作財產權，亦有疑義，而龍巖公司所發行並印有豎靈台、三寶架照片之廣告型錄內容中（見北檢他字卷第7 至31頁反面、北檢偵查卷第31至38頁反面），龍巖公司亦無以任何方式表明其就豎靈台、三寶架照片攝影著作享有著作財產權，且遍查卷內亦無其他相關證據可認證人林注昱、龍巖公司之不詳員工與龍巖公司間就該豎靈台、三寶架照片攝影著作有專屬授權與龍巖公司，故難認龍巖公司就該豎靈台、三寶架照片攝影著作享有著作財產權，因此，龍巖公司就被告侵害豎靈台、三寶架照片攝影著作部分提起告訴，並非有告訴權人之告訴，其追訴條件即有欠缺，且無法補正，自應諭知不受理之判決，惟因檢察官認此部分與前揭論罪科刑之犯行間，有接續犯之包括一罪關係，本院爰不另為不受理之諭知。
乙、無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告吳安成前係龍巖公司所聘僱之禮儀師，竟基於加重誹謗之犯意，於100 年8 月22日某時，在桃園縣桃園市某網咖內，利用網際網路連線至無名小站網站內「禮儀師聯營網」部落格，以散布文字之方式，發表、刊登「為誰辛苦」文章（如附件三），並指摘及傳述：「無常，是禮儀工作能得到的體驗之一」、「如果一個市值數百億的上市公司，竟沒有一個員工領過公司退休金，您相信嗎？一個原因是公司太年輕？二十餘年了，另一個真實的原因，就是設下層層關卡不讓領，時間到，請自己識相滾吧。」等文字，影射告訴人龍巖公司從未發放退休金與員工，足以毀損龍巖公司之名譽。嗣因龍巖公司員工於100 年11月間某日，上網瀏覽發現上開文章內容，始悉上情，因認被告涉犯刑法第31
0 條第2 項之加重誹謗罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第12
8 號判例意旨足參。
三、次按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：
「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、又按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第1 項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。而刑法誹謗罪構成要件中之「指摘或傳述足以毀損『他人』名譽」，其所謂被「指摘或傳述足以毀損名譽」之對象，應以社會一般人依其生活經驗，得以認知行為人係指述某特定對象，固不侷限於揭露真實姓名與身分，惟至少得以在日常生活中得以分辨或限縮至某特定對象之程度；否則大眾既無法分辨、得知言論所指述之對象，該對象即與一般大眾無從區隔，即無名譽受損可言。而刑法第311 條第3 款則對於誹謗罪設有阻卻違法事由，規定：「以善意發表言論，而對於可受公評之事，為適當之評論者，不罰。」。而在判斷某項評論是否適當，並非在判斷此項言論是否適當，亦非在審查有無使用適當之字眼或形容詞，而係在審查其所評論者是否為與公共利益有關之事項，其評論所根據或其所評論之事實，是否已隨同評論一併公開陳述或為眾所皆知，而讓社會大眾資以判斷、評價及選擇發表評論者之意見是否持平？以及行為人為該評論時，是否以毀損被評論人之名譽為唯一目的，合先敘明。
五、公訴人認被告涉有刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪嫌，無非係以告訴代理人江敏瑜、張書麟之供述、「禮儀師聯營網」文章網頁列印資料1 份、金融監督管理委員會101 年8 月28日金管證發字第0000000000號函、中國信託商業銀行匯出匯款備查簿、臺灣銀行受託辦理勞工退休準備金對帳單（臨櫃列印）各1 份為主要論據。訊據被告固坦承有於其所經營之「禮儀師聯營網」部落格內張貼「為誰辛苦」文章之事實（見桃檢偵查卷第42頁、本院卷二第40頁反面），然堅詞否認有何加重誹謗之犯行，辯稱：「為誰辛苦」一文，只是在討論勞退制度新舊制之員工福利，並未影射任何公司云云。而其辯護人則以：「為誰辛苦」一文之內容，僅係被告個人主觀意識之表達，並無所謂真實與否，且文章內容亦看不出與龍巖公司有何關聯，更無影射龍巖公司之任何文字，且文末之「龍頭公司會這樣嗎」一詞，亦非被告之留言，且未指名龍巖公司，而該「龍頭公司」是否即指殯葬業，亦非無疑，尚難遽然推論被告之該文發言係在影射龍巖公司等語，為被告辯護。經查：
㈠、細觀被告所撰寫之「為誰辛苦」一文（內容詳見附件三），其內容雖提及「無常，是禮儀工作能得到的體驗之一」、「如果一個市值數百億的上市公司，卻沒有員工領過退休金，您相信嗎？一個原因是公司太年輕？二十餘年了，另一個真實的原因，就是設下層層關卡不讓領，時間到，請自己識相滾吧。」等詞，然自文章標題到文章內容，均未提及「龍巖公司」之相關字詞，且觀以該文章其他敘述內容，被告尚提及「許多財團只求獲利向前衝，可是就區區幾十萬的退休金，會為了給不給員工而斤斤計較」、「一切和薪給有關的文件都要保留好，一張紙/ 公司公告文件/ 影印存檔，新舊制交替時，可以為自己多爭取數十萬元。」、「現在已多數是勞退新制，以前的這個怪現象會消失，只是在新舊交替的時候，還是會有些案例出現。」等語，足認被告發表該文章確係就勞退新舊制而衍生之社會現況發表其個人主觀感受，是被告該等文章客觀上是否係指射龍巖公司，實有疑義。雖公訴人以金融監督管理委員會出具函文，認龍巖公司係唯一上市（櫃）之殯葬業者，認被告所指即是龍巖公司，而認被告涉有加重誹謗，然被告僅於文中提及「如果一個市值數百億的上市公司」，並未指名殯葬業，雖被告文章下方有網友To
m Cha 回應「龍頭公司會這樣嗎？如果他們會這樣，那也太欺負人了吧，祝您一切順心」等字樣，然此亦非被告之發文，況且被告於該網友發言之下方亦回應「哈哈哈，我是不會點名那一個公司的，只談案例教育，不說是非短長」，是從被告之回應內容，被告亦無表示所談案例即係指龍巖公司，況且，目前數值達數百億的上市櫃公司，比比皆是，實難僅以公訴人所指之上開文章內容，遽認被告所指摘批評之對象即為龍巖公司。至公訴人所提之中國信託商業銀行匯出匯款備查簿、臺灣銀行受託辦理勞工退休準備金對帳單（臨櫃列印）等資料，僅係龍巖公司發給員工退休金之相關證明，尚難以之作為認定被告涉有加重誹謗之依據。
㈡、綜上所述，本件被告於網路中發表「為誰辛苦」一文，文中僅係被告抒發其個人主觀感受，其文章所指之「無常，是禮儀工作能得到的體驗之一」、「如果一個市值數百億的上市公司，卻沒有員工領過退休金，您相信嗎？一個原因是公司太年輕？二十餘年了，另一個真實的原因，就是設下層層關卡不讓領，時間到，請自己識相滾吧。」，網友回應「龍頭公司」等詞，客觀上是否足以貶損龍巖公司之名譽，實有可疑，公訴人所舉出之證據，尚無法使本院對於被告形成確信不疑之有罪心證，揆諸上開規定及說明，即不得以刑法第31
0 條第2 項之加重誹謗罪相繩，被告犯罪既屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，著作權法第91條第1 項、第92條，刑法第11條、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳品潔到庭執行職務中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
刑事第六庭 審判長 法 官 陳佳宏
法 官 楊祐庭法 官 涂光慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育萱中 華 民 國 102 年 12 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。