臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第66號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 蔡雨蓉選任辯護人 邱天一律師
簡良夙律師上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第33017 號），本院判決如下：
主 文蔡雨蓉犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蔡雨蓉為址設桃園縣○○鄉○○路○ 段○○號「九龍加油站有限公司」（下稱九龍加油站）負責人，為從事業務之人，何宗榮為該公司股東，九龍加油站於民國94年11月間出售資產，95年8 月間起進行解散程序，由蔡雨蓉擔任清算人。蔡雨蓉明知公司財產於94年11月起至95年3 月間已陸續分配予各股東，竟基於以不正方法使財務報表不實之犯意，於95年8月24日，在上址使已成年不知情之會計人員藍珞瑜在九龍加油站之資產負責表上不實填載存款為新臺幣（下同）4,347萬1,280 元、股本為2,900 萬元、法定盈餘公積為68萬3,89
0 元、累積盈虧為9 萬2,706 元、本期損益（稅後）為1,24
4 萬5,854 元，嗣於95年10月5 日向財政部臺灣省北區國稅局大溪稽徵所申報所得稅時提出行使（起訴書漏載此部分事實），再承前犯意，接續於95年10月23日於向本院民事庭陳報就任九龍加油站清算人時提出行使，足生損害於何宗榮、稅捐機關對稅捐稽徵及法院對公司解散審核之正確性。
二、案經何宗榮訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院審訴卷第27頁、訴卷第41、62至68頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告等人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告蔡雨蓉迭於偵、審中自白不諱（見他卷第43至44頁、本院審訴卷第27頁、訴卷第40頁背面、49頁背面、68頁背面至69頁），核與證人證述之情節相符，並有九龍加油站資產買賣投標協議書、股東協議書、移交清冊、財政部臺灣省北區國稅局大溪稽徵所100 年3 月30日北區國稅大溪一字第0000000000號函暨所附九龍加油站95年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、營業成本明細表、其他費用級製造費用明細表、營利事業投資人明細及分配盈餘表、股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表、未分配盈餘申請書、95年10月23日民事聲請狀、九龍加油站有限公司清算人名冊、被告身分證正反面影本、經濟部95年8 月25日經授中字第00000000000 號准許九龍加油站為解散登記之函文暨九龍加油站有限公司變更登記表、選認清算人股東同意書、解散登記申請書、資產負債表等（見本院訴卷第23至27頁、他卷第27至34頁、本院95年度司字第202 號卷第3 至14頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白確與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、依商業會計法第28條第1 項規定，資產負債表為商業通用之財務報表之一種，商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果規定，與刑法第215 條從事業務之人登載不實事項於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第71條第5款之罪論處（最高法院98年度台上字第5819號判決意旨參照）。原判決不依該法條論罪科刑，而依刑法第216 條、第21
5 條之行使業務登載不實文書罪處斷，委有適用法則不當之違誤（最高法院88年度台上字第4794號判決意旨參照）。是核被告蔡雨蓉所為，係犯商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪。被告利用不知情之會計人員藍珞瑜製作內容不實之資產負債表，係間接正犯。被告業務登載不實文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2 次持同一不實登載之資產負債表向財政部臺灣省北區國稅局大溪稽徵所及本院行使，皆係基於單一行使業務登載不實文書之犯意，在密切接近之時、地所為之行為，侵害同一公共信用之社會法益，為接續犯，應僅論以一罪。又依上開最高法院判決所示見解，商業會計法第71條第5 款為行使業務上登載不實文書罪之特別規定，則本案自應適用商業會計法第71條第5 款規定論處。爰審酌被告利用不正方法致使財務報表發生不實之結果，並據以申報營利事業所得稅及向本院陳報就任清算人，足生損害於告訴人何宗榮、稅捐稽徵及本院對公司解散審核之正確性，所為誠屬不該；惟犯後坦承犯行，態度尚稱良好；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，其子陳柏傑患有先天性心臟病，配偶陳文漢患有糖尿病，須由被告照顧之家庭生活狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查被告本件犯罪時間係在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4 月24日之前，且無其他不得減刑之事由，應依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，減其刑至二分之一，再依同條例第9 條以及刑法第41條第1 項前段規定諭知易科罰金之折算標準。又未扣案經被告提出行使之上開2 份資產負債表，業經分別行使交付予財政部國稅局大溪稽徵所與本院，非屬被告所有，自毋庸為沒收之諭知，併予敘明。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告蔡雨蓉另竟基於行使業務登載不實文書之犯意，於97年12月間，請不知情之會計人員，在其業務上所製作之清算期間收支明細表、95年度盈餘分配表、97年度盈餘分配表、盈餘分配通知書（下合稱系爭文件）上，不實登載95年度盈餘分配發放股東股息及紅利共690 萬元，在97年度盈餘分配表上不實登載分配股東紅利共439 萬9,310元，並持以在97年12月25日股東會時提出而行使之，足生損害於何宗榮、稅捐機關對稅捐稽徵之正確性、法院對公司解散審核之正確性，因認被告另涉有刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。依上說明，本件此部分經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而不另為無罪之諭知，即無庸就卷附傳聞證據有無證據能力逐一說明，亦予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第16
1 條第1 項已有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告蔡雨蓉涉有前揭犯行，無非係以被告之供述、告訴人何宗榮之指訴、證人即股東徐鳳玉、被告之夫兼助理陳文漢等之證述、系爭文件、股東收款紀錄表等為論據。訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：系爭文件僅為草稿，要給各股東承認，因告訴人尚未承認，故尚未具名及蓋用公司大小章，未載明製作權人向法院陳報，屬尚未製作完成之文書等語（見本院審訴卷第27、30頁、訴卷第49頁背面至
50 、52 、63頁）。經查：㈠被告有於97年12月間，請不知情之公司會計藍珞瑜製作系爭
文件，於97年12月25日提出於股東會，為被告所不爭（見本院訴卷第68頁），核與告訴人何宗榮指訴之情節相符（見他卷第1 至2 頁刑事告訴狀），並有系爭文件附卷為憑（見他卷第19至22頁），首堪認定。
㈡刑法上所謂文書，應具有下列要件：1.意思性：指其存在之
內容涉及人類一定之意思、想法或觀念，且涉及社會生活中重要事項或法律上權利義務關係。2.文字性：該人類特定意思之註記，係以文字或符號等方法呈現。3.有體性：指該文字或符號須表示於有體物上而言。4.持久性：須有相當程度之持續性，無人工消除之情形下，依其自然狀態得保存相當時間。5.證明性：依其存在之內容，涉及特定事項或有關權利義務之存否、範圍，且足為其證明者。若由文書功能面觀察，則應具有下列功能：1.保證功能：即文書之作成名義人擔保文書內容係其所表示，並對文書內容負責。參與社會活動之人可知誰要為文書內容負責即可，文書本身是否能看出來誰是作成名義人並非重點。2.穩固功能：文書的意思表示必須附著在有體物上且能夠維持一段時間，並具有視覺上的可辨識性。3.證明功能：文書的思想表示內容必須能夠證明法律關係或社會活動中之重要事實，否則對公共信用與交易安全無影響，就沒有保護的必要。本件系爭文件涉及九龍加油站清算期間收支、95、97年度盈餘分配，自屬與權利義務存否有關之重要事項，且以文字書寫於紙上，又與會股東皆知悉系爭文件係由被告所製作，則系爭文件已符合前開文書之要件並具備文書所應有之功能，被告辯稱系爭文件並非文書云云，自無足取。
㈢刑法上偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別
要件，所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪（最高法院49年台非字第18號判例意旨參照）。被告於本院審理時供稱：就系爭文件之製作股東有給伊大方向，所以伊說是草稿，先做出來給大家討論看看，與會股東包括告訴人在開會時就知道內容不實，而且是告訴人要求先把出售加油站的錢先分，所以伊給會計一個大方向叫她去做，後來因為告訴人對系爭文件不認同，所以迄今尚未以公司名義製作也未行使等語（見本院訴卷第69頁），於偵查中供稱：因為清算時間較久，股東要求先發放給他們，伊便依照要求發放給他們等語（見偵卷第17頁），於本院審查庭準備程序供稱：因為股東要求伊把股利分成3 年申報，也就是已經分發的股利分成3 年申報，這樣股東就可以不用一次繳這麼重的稅金等語（見本院審訴卷第27頁），核與證人九龍加油站股東徐玉鳳偵查中證稱：伊在加油站買賣時，已經陸續有分到錢了，實際上不是按照盈餘分配表分配的，我們股東實際上有分錢，但帳上沒有分配，所以帳面上就顯示這筆金額等語（見他卷第102至103 頁），證人九龍加油站股東陳文淦證稱：伊有收到賣掉九龍加油站的錢，公司該給伊的錢都給了等語（見他卷第
133 頁），證人即被告之夫兼被告助理陳文漢證稱：賣掉九龍加油站的錢早在95年8 月24日之前就已經分配出去了，當時賣掉加油站時股東覺得等清算程序太久，所以有同意先將股本拿回來等語（見他卷第134 至135 頁）均相符，復與九龍加油站97年12月25日股東會議紀錄討論及決議事項第3點記載：「就股東會議中所提之公司清算帳冊及報表，股東何宗榮先生要求能核對明細及憑證部分，列席股東就此部分決議，請公司另擇期再通知各股東開會。」（見偵卷第21頁），及由被告（代理人陳文漢）、告訴人、李傳義、陳文淦、徐鳳玉、陳慶鏢等股東簽名確認之股東協議書記載：「九龍加油站有限公司股東同意出售資產之全數金額（依買賣契約書之付款方式）均於帳款進入公司帳戶後，全數按照股東股權比例於壹個星期內，撥入各該股東之帳戶。」（見他卷第51頁）互核一致，之後被告確實依照上開股東協議將出賣九龍加油站資產所得金額分配予各股東，亦有股東收款紀錄在卷可證（見他卷第52至59頁），綜合上開事證足證九龍加油站資產出售所得價金提前於清算前分配，確係依股東要求，各股東於95年12月25日開會前，即已明知系爭文件內容不實，是自難謂系爭文件有對九龍加油站股東產生任何損害，而公訴人亦未舉證被告於股東會後有將系爭文件再次提出行使，則自難認被告此部分行為有對社會公眾信用產生損害或有損害之虞，自不符合法定「足生損害於公眾或他人」之客觀構成要件。
五、綜上所述，本件公訴人憑以認定被告涉有行使業務上登載不實文書犯行之證據，經本院調查結果，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指上開犯行，原應就上開部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨既認被告上開犯嫌與前揭業經本院論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商業會計法第71條第5 款，刑法第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃俊華
法 官 葉乃瑋法 官 王筆毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 平中 華 民 國 102 年 7 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。