臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第613號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 潘鈺亢指定辯護人 本院公設辯護人 陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第4183號），本院判決如下：
主 文潘鈺亢販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、潘鈺亢明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於民國101 年11月26日晚間11時33分許至同年月27日凌晨0 時26分許間，以渠母親程嘉怡所申辦之0000-000000 號行動電話（該門號之SIM 卡亦係搭配程嘉怡所有之SONY ERICSSON 牌行動電話為使用），與童○勤（00年
0 月生，其餘姓名及年籍資料詳卷）所使用之0000-000000號行動電話聯絡，電話中童○勤向潘鈺亢表示欲購買新臺幣（下同）400 元之愷他命，其後潘鈺亢與童○勤於同年月27日凌晨某時，在桃園縣桃園市○○街之會稽公園內見面，潘鈺亢即將價值400 元之1 小包愷他命交付予童○勤，但因童○勤錢不夠，故只取得300 元價金，而以此方式販賣愷他命予童○勤，並賺得不詳價差。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人童○勤於檢察官訊問中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人復未釋明有何顯不可信之情況，自有證據能力。且上開證人於本院審判期日，業經傳喚到庭具結作證並行交互詰問，則渠於檢察官訊問作證時，經具結後所為之陳述，已補足被告詰問權之行使，而完足為經合法調查之證據。
㈡按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於
審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，蓋若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，法院自可承認該傳聞證據之證據能力（最高法院99年度台上字第6669號判決意旨參照）。本件證人童○勤於警詢時之證述，性質雖屬傳聞證據，然被告及辯護人於準備程序終已表示同意做為證據（訴字第613 號卷，第23頁反面），又以卷證本身形式上為觀察，上開陳述之作成，並無證明力顯然過低，或顯不可信之情狀，亦應係出於自由意志，參照上開說明，自應認有證據能力。
二、事實認定：訊據被告潘鈺亢雖坦承有於上開時地，於與證人童○勤以上開行動電話聯絡後見面，但仍矢口否認有何販賣愷他命之情事，辯稱：我沒有賣愷他命予童○勤云云。經查：
㈠證人童○勤於警詢、檢察官訊問及審理中，就如何與被告聯
繫、見面、取得愷他命及交付價金等節，均明確證述：愷他命是我於101 年11月26日23時許，在桃園市會稽公園內，用0000-000000 號行動電話，撥打0000-000000 號行動電話給潘鈺亢，問他「你那邊有沒有那個」，他回答「有，要拿多少」，我便跟他說「拿400 ，我在會稽公園等你」，他說「好，等等到」，當時是深夜，我一直等很焦急，所以打很多通，問他到了沒，之後他便到公園，我們一手交錢一手交貨，但我因錢不夠，就只給300 元，100 元先欠著，之後我再請他喝酒抵掉這100 元等語（偵字第4183號卷，第10頁反面、第32頁至33頁。訴字第613 號卷，第79至81頁反面）。而依卷內0000-000000 號及0000-000000 號行動電話之雙向通聯紀錄記載，101 年11月26日晚間11時33分許至101 年11月27日凌晨0 時26分許間，證人童○勤使用之0000-000000 號行動電話，確係先撥打被告使用之0000-000000 號行動電話，之後兩人亦有連續多筆通話（偵字第4183號卷，第23頁），此與證人童○勤上開證述情節，亦屬相符。而衡酌證人童○勤係被告兄弟之同學，與被告並無任仇恨糾紛，已據被告於檢察官訊問中供述在案（偵字第4183號卷，第90頁），證人童○勤自無甘冒偽證罪責，無端設詞構陷被告之可能。綜上，證人童○勤上開關於被告販賣愷他命之證述，自應採信。
㈡至於被告雖仍辯稱未販賣愷他命予證人童○勤云云，但查：
被告對自己為何於上開時地，於與證人童○勤以上開行動電話聯絡後見面一節，於警詢時，係先辯稱：只是找童○勤及他朋友聊天，沒有不法的事云云（偵字第4183號卷，第3 頁）；於檢察官訊問時，則改辯稱：我跟童○勤先電話聯絡碰面，到現場之後，不知是誰提議抽K 的，就和童○勤湊錢，一起在公園內找人購買愷他命，買到後就在公園內吸食云云（偵字第4183號卷，第90頁）；於準備及審判程序中，又復辯稱：童○勤先在電話中問我有沒有愷他命，要我去公園找他，到公園時，我跟童○勤湊錢，再打給朋友小偉，約在公園旁的雜貨店交易，等藥頭送來時，我拿我自己的份量就走了云云（訴字第613 號卷，第13頁反面至14頁、第81頁反面）。觀諸被告上開辯稱，從一開始撇清與證人童○勤見面與愷他命無關，僅係單純聊天，到後來亦不否認與證人童○勤見面後有接觸到愷他命；但對於證人童○勤係何時表示想要愷他命者，一方面稱係到公園時，另方面又稱證人童○勤於電話中便有所表示；另針對所謂共同購買之愷他命，一方面稱係在公園內向人購得，另方面又稱係打電話給藥頭送來，說法前後反覆，可見情虛，所辯稱未販賣愷他命予證人童○勤云云，自不可採。
㈢本件雖乏確據證明被告購入愷他命之實際價格及數量，致無
從比較被告本件販賣愷他命之價差為何，但按販賣愷他命此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有牟利意圖。更何況，被告與證人童○勤，並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，必有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。準此，被告於上開時、地，係出於營利之意圖，而販賣愷他命予證人童○勤，並已賺得不詳價差者，至堪認定。㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之
第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第
3 項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有愷他命，雖亦該當意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟與販賣第三級毒品罪為法條競合關係，不另論罪（最高法院第101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡審酌被告正值青年，不思努力進取，明知毒品足以殘害人之
身心，竟仍販賣愷他命，使之流落市面，危害社會治安及國民健康，犯後又徒為飾詞否認，態度不佳，是於考量被告之犯罪動機、手段、智識程度、販賣毒品之數量、所得利益多寡等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢沒收：
⒈販毒所使用之行動電話（含SIM卡）部分：
未扣案之0000-000000 號SONY ERICSSON 牌行動電話（含該門號SIM 卡1 枚），雖係供被告犯上開販賣毒品所用之物，但因係被告之母程嘉怡所有，此除據被告於審判程序中供述在案外（訴字第613 號卷，第84頁反面），亦有卷內該門號之申登人資料查詢結果列印單可稽（訴字第613 號卷，第17頁），故不依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
⒉販毒所得部分：
被告上開販賣毒品犯行所得未扣案之300 元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至於證人童○勤就所欠被告之100 元購毒款，據證人童○勤上開證述內容，事後係以請被告喝酒之方式為抵銷，則被告無庸支出該次喝酒之
100 元酒錢部分，因係得到財產上利益，而非得有財物，即不在上開規定應沒收之列（最高法院95年度台上字第753 號判決意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻到庭執行職務中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 丁俞尹法 官 梁志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘瑜甄中 華 民 國 103 年 8 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。