臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第758號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 陳淇洋
孫彩玉上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第6524號），本院判決如下：
主 文丁○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑柒月。
事 實
一、乙○○與孫建林（未據起訴，應由檢察官另案偵辦）為夫妻關係，渠等與丁○○一同合夥出資開設並經營址設桃園縣○○鄉○○路○ 段○○號1 樓「佳緣養生館」，渠等與己○○（另行審結）竟基於意圖使成年女子與人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由乙○○擔任登記負責人及實際負責人，丁○○與己○○則擔任現場負責人，丁○○負責應徵該館之服務小姐、並負責櫃台工作及向來店客人說明消費方式，己○○則負責帶領客人進入包廂內並提供茶水，於民國
102 年3 月9 日下午3 時10分許，由丁○○媒介、招待男客即喬裝警員甲○○，己○○引領甲○○至店內第7 號包廂，並由店內小姐庚○○為甲○○從事半套性服務（即指以手按摩生殖器至射精為止之猥褻行為），按摩費用為每次新臺幣（下同）1700元，庚○○分得1200元，500 元歸「佳緣養生館」而拆帳以營利。嗣於同日下午4 時20分許，庚○○準備替喬裝客人之警員甲○○提供半套性服務時，為甲○○表明身分並當場查獲，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告丁○○固坦承其為該店之現場負責人，然矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：我有跟小姐說只作純按摩、不可以從事性服務云云；被告乙○○固坦承其為該店之名義負責人，然矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：該店是我丈夫孫建林負責的，我比較少去云云。經查：
（一）被告丁○○為該店現場負責人，被告乙○○為該店登記負責人，庚○○與該店係以上揭方式分帳，丁○○並於上揭時間媒介、招待甲○○，共同被告己○○引領甲○○至包廂後，由庚○○為其服務之情，為被告丁○○、乙○○所不否認，且經證人甲○○、庚○○證述及共同被告己○○供述在卷（偵卷第53至54、81至83、87至90，本院審訴卷第26至29），且有現場照片、商業登記抄本（現況資料）、財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局100 年12月21日北區國稅桃縣0000000000000號函影本等在卷可憑；店內小姐庚○○係向被告丁○○應徵之情，為被告丁○○所自承（本院卷第26頁），且經庚○○證述在卷（偵卷第17頁反面），起訴意旨認乙○○負責應徵該店之服務小姐，然除與上揭2 人所述相違外，卷內並無相關資料足佐，應有誤會，併此敘明。
（二）證人甲○○於偵查及本院審理中皆證稱：我到包廂後庚○○來幫我按摩，按一按就往我胯下摸，先用手勢上下抽動，並用手比「5 」，我就問是不是500 元、錢要給誰，庚○○即叫我小聲點，點頭回答「給櫃臺1200，小費另外算」，之後庚○○把右手伸進我褲檔裡摸我的生殖器時，我立即表明身分等語（偵卷第81至83、本院卷23至24頁），其證述始終一致，應堪採信，上情自足認定。雖庚○○一再否認有以手勢上下抽動表示半套性交易需500 元之情，然其於審判中證稱「（檢察官問：薪水怎麼拿？）每半個月拿一次，我是向店裡面的會計拿的，會計是丁○○。（檢察官問：你的意思是丁○○是店裡面的會計？）平常店裡面的會計是一個女子，丁○○不是會計，會計小姐不是乙○○的女兒，我沒有看過乙○○的女兒。（檢察官問：丁○○上班的時間是何時？）丁○○沒有在店裡面上班，所以就沒有上班時間。」云云（本院卷第25頁背面），足見其雖於該店上班，然對被告丁○○是否有在該店內工作、工作執掌為何等情即一再反覆、說詞矛盾，可見其證言憑信性極低，應係念在與被告間前有僱傭情誼，而故為迴護，自難足採。
（三）被告乙○○雖以前詞置辯，然被告丁○○於偵查中具結證稱：該店是我與被告乙○○合夥，乙○○與她丈夫都會過來店裡等語（偵卷第97頁），被告乙○○供稱：該店是登記我的名字，現場是丁○○和我丈夫孫建林負責，小姐面試是丁○○處理，管帳則是我丈夫，我比較少去，店內小姐都認識我，消費方式是按摩1 小時800 元，2 小時1200元等語（偵卷第67、89頁），更能信誓旦旦指稱己○○並非該店員工云云（本院審訴卷第26至29頁），庚○○亦能清楚指出乙○○為實際負責人（偵卷第17、29頁），足見乙○○對該店各人職掌分工、消費方式、店內狀況、員工為誰等情皆是瞭如指掌，且其不但能自由出入店內、與店內小姐相識，乙○○又於本院審理時供稱「我很少去店裡，我都有叫店裡面的小姐不要做性交易」云云（本院卷第29頁背面），可見乙○○甚至可以對店內小姐直接下達指示，更何況乙○○於101 年9 月19日晚間即因店內小姐黎家樺從事半套性交易而於當天在該店為警查獲，被告乙○○因該案經本院以102 年度桃簡字第322 號判處有期徒刑
3 月確定，又於102 年1 月22日晚間因庚○○疑似從事半套性交易而當場遭警查獲，乙○○亦因該案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第4206號提起公訴，現為本院審理中等情，有上揭案件之起訴書、簡易判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表等（本院卷第32至34 頁 ）在卷可查，被告乙○○既曾因該店店內小姐屢次疑似從事半套性交易而遭判刑及起訴，若果與該店無關而僅係單純登記名義人，自當盡快將該店轉讓予他人或登記予實際負責之人，就可避免僅因出名擔任登記負責人即遭受無妄之災，然竟未如此為之，顯與常理不符，其所辯自屬妄圖卸責之詞，自難足採。
（四）該店之包廂根本沒有隔間牆壁及門扇，僅有布簾圍繞，該布簾一拉就開等情，為證人庚○○、甲○○證述在卷（偵卷第17頁反面、本院卷第24頁背面），並有現場照片在卷可稽（偵卷第25至27頁），且證人甲○○於包廂內接受庚○○服務時，甚至可以聽到包廂外另有一名男客進入及該男客與己○○說話的聲音等情，為甲○○於本院審理時證述甚詳（本院卷第24頁背面），可見該店包廂屬半開放式空間、隱密性低、隔音極差，包廂外之人可輕易聽見包廂內動靜。雖庚○○叫甲○○「小聲點」並以手勢表示半套服務之意，然該店包廂隔音如此之差，服務小姐既能提供半套打手槍性服務，又怎會不知男客於此過程中可能發出喘息或呻吟聲、隨時有可能驚動經過包廂外之人的情況下，在乙○○、丁○○具有管領力、且隔音甚差、一有異狀隨時可能會被他人發現之包廂內，欺瞞店家，有恃無恐地與男客為被告所不允許之猥褻行為，而不擔憂被告發現而遭指責甚至開除；被告乙○○、丁○○2 人既為該店之現場負責人及實際負責人，就店內小姐營業之內容，本可輕易知悉，若渠等2 人確實以口頭嚴厲告知、明確禁止店內小姐從事半套性服務等猥褻行為，服務小姐若非獲得被告同意，又豈敢提供上揭半套性服務；再者，被告乙○○、丁○○既身為按摩店負責人，應知此類場所常有暗藏色情行為之情，若其確實禁止店內小姐與客人為猥褻行為，則其對店內小姐與客人間之互動應詳加注意，並關注包廂內所發生之情形，以免店內小姐私下與客人為性交易服務以致惹禍上身、牽累至己，豈有任憑小姐與客人進入包廂後，完全不加聞問之理，該店又已數度因店內小姐提供半套性服務而為警查獲，前車之鑑甫在眼前，更何況102 年1月22日被查獲疑似與男客為半套性交易之店內小姐即為庚○○，若其等果不欲再讓店內發生類似情事已致惹禍上身，更應會加強店內管理及巡邏，何致會於甫隔月餘之同年
3 月9 日又能發生本案店內小姐庚○○為客人打手槍之事，由此益徵被告丁○○、乙○○2 人確實知悉於上揭時間庚○○有在上址店內與他人為上揭猥褻行為，並藉以收取相當金錢而增加店內營收，藉此營利之情甚明。綜上，本件被告2 人犯行明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第231 條第1 項條文中所謂之「容留」，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所是，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374 號 、第4431號判決意旨參照）；刑法第231 條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321 號判決意旨參照）。又現行刑法第231 條第1 項於88年4 月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862 號判決意旨參照）。故核被告丁○○、乙○○所為，均係犯刑法第231 條第1 項之圖利容留猥褻罪，渠等媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○、乙○○與孫建林、己○○間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）爰審酌被告丁○○、乙○○明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不思循正途謀生，卻假藉經營按摩名義，遂行妨害風化之實，藉機從事容留猥褻之行為並居中牟利，物化女性身體，敗壞社會善良風氣，行為實有可議；被告丁○○於本案發生前僅於86年間有一非法吸用麻醉藥品而遭法院判處有期徒刑5 月確定之有罪判決前科，素行尚可，被告乙○○於本案案發前已於同一店址因妨害風化案件遭查獲數次並經法院判處罪刑之情已如前述，仍不知悔悟，又再為上開犯行，心態可議，其守法之心薄弱，倘本案未量以適度之刑，任令被告乙○○受得較輕於前次犯行之處罰，或宣告使其得以易科罰金之刑，將使被告乙○○心存僥倖而無法矯正以改其惡習，顯非允當，併斟酌渠等犯後否認犯行之犯罪態度，被告丁○○、乙○○之分工情形，及渠等之犯罪情節及所生危害暨其生活狀況、犯罪之動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告丁○○部分並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、另孫建林涉犯妨害風化罪部分，應請檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之
1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾雨明
法 官 王秀慧法 官 洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 周瑋芷中 華 民 國 102 年 11 月 29 日中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。