臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度軍重訴字第4號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 陳嘉祥選任辯護人 何朝棟律師上列被告因違反長官職責案件，經國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴（102 年度偵字第210 號），嗣因國防部北部地方軍事法院函移請本院續行審理，本院判決如下：
主 文陳嘉祥上官藉勢凌虐軍人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳嘉祥係陸軍第六軍團五三工兵群橋樑營裝備連中士班長，奉派支援陸軍機械化步兵第二六九旅（以下稱陸軍269 旅）禁閉（悔過）室擔任管理士，其擔任管理士期間對禁閉（悔過）生係官階在上且有管理權限之上官，負有管理、訓練等命令權。陳嘉祥於民國102 年7 月1 日上午10時24分至上午11時7 分許（監視錄影畫面時間）之基本教練課程期間，與同為管理士之陳毅勳均為帶隊操課之管理士，當時因禁閉（悔過）生林政彥表示手部痠痛不適，故操作與其他禁閉（悔過）生不同之踏步分解動作，然因林政彥動作未標準確實，且經陳毅勳、陳嘉祥糾正仍未達標準，陳嘉祥遂於同日上午10時56分許（監視錄影畫面時間）命林政彥出列至訓練場圍牆附近，並基於凌虐之故意，挾其身為管理士對禁閉（悔過）生實施課程之威勢，命林政彥背靠圍牆並呈半蹲姿，且雙手上舉，並以左、右手掌各托住已裝水（CC數不詳）之鋼杯
1 只，復將2 本佛經分別置於林政彥左、右大腿上，且要求林政彥手上鋼杯的水不得溢出，否則滴出1 滴水，就要喝1杯水，期間陳嘉祥不顧林政彥持續哭泣仍命其繼續動作，使林政彥感到人格尊嚴遭踐踏，導致其身心上難以忍受之痛苦，客觀上亦足使一般人產生難以忍受之凌辱虐待感。直至同日上午11時7 分（監視錄影畫面時間）許基本教練課程結束，陳嘉祥始讓林政彥停止上述動作並入列休息。
二、案經國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵辦另案時發覺上情，而主動簽分偵查後起訴，移付國防部北部地方軍事法院審理期間，以審理機關變動為由，函移請本院續行審理。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第1 條第1 項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」第2 項規定：「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰。」是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。而軍事審判法於102 年8 月13日修正公布；其修正前第1 條規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定。」修正後同條規定改為：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」將非戰時期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮（所謂「戰時」依同法第7 條規定，係指「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴，自非屬戰時）。同時為因應修法前後正處於偵查、審判或執行中尚未完結案件之後續處理，亦同時於修正後第237 條增加規定：「本法中華民國102 年8 月6 日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1 條第2 項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。」上述修正後之法律除第1 條第2 項第2 款自公布後5 個月施行外，其餘自公布日施行。此外，亦同時制訂頒佈「法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項」。經查：本件被告陳嘉祥所犯上官藉勢凌虐軍人犯行，由國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵辦，並經該署軍事檢察官以102 年度偵字第210 號起訴書偵結起訴，移付國防部北部地方軍事法院審理，再經該軍事法院於102年8 月27日以國審北院字第0000000000號函請本院審理。又本件被告所為上官藉勢凌虐軍人犯行，屬陸海空軍刑法第44條第2 項所定之罪，依前開修正後之軍事審判法第1 條第2項第1 款及「法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項」第3 條第1 款之規定，自應依照刑事訴訟法之規定訴追並移送該管（普通）法院審理。被告前開原在軍事法院初審之案件，本院對之自為因審判機關變更後之審判機關，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人林政彥、劉嘉翔於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況，自有證據能力；且渠等於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則渠等於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
三、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1 項定有明文。其立法理由亦謂：「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。」，是證人蕭志明於另案審理中之陳述，自有證據能力。
貳、事實認定
一、訊據被告陳嘉祥固坦承於102 年7 月1 日基本教練課程時有叫林政彥到訓練場圍牆邊，並命其半蹲，惟矢口否認有何凌虐軍人之犯行，辯稱：伊印象中僅有命林政彥半蹲，而沒有要他手舉鋼杯、大腿放佛經，且林政彥平常就很容易哭，當天是因為林政彥動作一直不標準，才有人要伊進去幫忙糾正，且半蹲動作可以讓他以後只抬一隻腳也不會跳來跳去，伊是單純在糾正林政彥的動作，並非凌虐林政彥云云；辯護人則以：被告命林政彥靠牆半蹲時間僅約10分鐘，與陸海空軍懲罰法第7 條第7 款、第20條所規定罰站以2 小時為限，並不致不堪負荷、忍受，且林政彥確實動作不確實、手腳無法到位，而先後由陳毅勳、被告糾正，而國軍訓練行為乃為提升軍人之體能及戰鬥技術，俾使其於戰爭或救災之非常情勢下，有足以擔負保國衛民之作戰任務及救災救難之能力，故一定程度之訓練必會增加體能、身體之負荷，惟本件被告行為客觀上顯未達到使人無法容忍之不人道程度，且被告係基於糾正、訓練之意，命其靠牆半蹲，絕無凌虐之故意，而證人劉嘉翔、林政彥所言並非屬實，可能係挾怨報復，又證人林政彥並不願再追究相關責任，亦請鈞院審酌，另按若認本件成罪亦係違反陸海空軍刑法第45條第2 項對部屬施以法定種類、限度以外之懲罰罪，並非上官藉勢凌虐軍人罪等語為被告辯護。
二、經查：㈠⒈被告係陸軍第六軍團五三工兵群橋樑營裝備連中士班長，奉
派支援陸軍269 旅禁閉（悔過）室之管理士，於擔任管理士期間對禁閉（悔過）生而言係官階在上且有管理權限之上官等節，被告及辯護人並不爭執，並有被告電子兵籍資料、陸軍第六軍團指揮部102 年4 月11日陸六軍人字第0000000000號函（見偵卷第71、65至66頁），是上情本堪認定。⒉證人林政彥於偵訊中證稱：102 年7 月1 日上午基本教練課
程時，係被告、陳毅勳有在場，當時在操作敬禮的分解動作，因為伊反應手臂痛，所以陳毅勳就叫伊改操作踏步的分解動作，在監視錄影畫面時間上午10時55分許，係被告要伊出列往圍牆方向走，並要求伊背靠牆半蹲、雙手舉直並拿佛經，當佛經掉了，被告就去拿兩個裝半杯水的鋼杯要伊雙手舉杯，並把佛經放在伊大腿上，伊感到無法承受且當時有哭，但被告並沒有讓伊停止動作，一直操課到下課等語（見偵卷第49至51頁）；而證人即當時同為禁閉（悔過）生之劉嘉翔於偵訊中證稱：伊有參與102 年7 月1 日上午的基本教練課程，當時管理士陳毅勳、被告有在場，被告在監視錄影畫面10時55分許叫林政彥出列，並詢問林政彥問題以及責罵，後來林政彥就哭了，被告就叫林政彥背靠牆半蹲，雙手舉直向上，兩手掌各托住裝水的鋼杯1 個，並把佛經放在林政彥半蹲的雙腿上，一直持續到下課等語（見偵卷第42至43頁），於審理時證稱：102 年7 月1 日上午基本教練課程的操課教官是被告跟陳毅勳，當天林政彥有被被告叫出列，被帶去圍牆邊，圍牆是在伊站的位置最右邊的牆壁，雙手好像有高舉水杯、半蹲，佛經放大腿，禁閉（悔過）室有很多書、刊物，佛經不知道是被告自己拿的還是其他管理士去拿的，一直到收隊都沒讓林政彥休息等語（見本院卷161 至164 頁反面）；又經本院勘驗當時監視錄影畫面，證人林政彥於監視錄影畫面時上午10時55分47秒時高舉右手，踏步走出隊伍，嗣改為雙手高舉，再走向畫面左方離開畫面，迄監視錄影畫面時間上午11時7 分26秒始從左方畫面出現，走回訓練場中，此有本院102 年12月3 日勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第11
0 頁反面），雖證人林政彥被叫出列後靠牆半蹲之畫面因監視錄影器角度關係而未拍攝；但觀諸證人林政彥、劉嘉翔所述一致，且與監視錄影畫面所示大致相合，故被告於102 年
7 月1 日上午基本教練課程時，確實有要證人林政彥至圍牆邊靠牆半蹲，並要求證人林政彥雙手高舉，並雙手各舉裝水的鋼杯，另於證人林政彥半蹲的大腿上放置佛經等節應堪認定。
⒊而證人林政彥於偵訊中並證稱：被告當時有說鋼杯內若滴出
1 滴水就要喝1 杯水等語（見偵卷第51頁），證人劉嘉翔於偵訊、審理亦證稱：被告有跟林政彥表示，如果鋼杯滴出1滴水就要喝1 杯水等語（見偵卷第43頁、本院卷第162 頁）；證人林政彥、劉嘉翔就上開部分所述亦相符合，是上情亦堪認定。
㈡按陸海空軍刑法第44條之凌虐，係指逾越教育、訓練、勤務
、作戰或其他軍事之必要，使軍人受凌辱虐待之非人道待遇行為；新修正之陸海空軍刑法第44條第3 項定有明文。次按凌虐係以強暴、脅迫或其他方法為反人道之凌辱虐待方法，加諸於人，使人在肉體或精神上不堪忍受而有殘酷感者，均屬之。另按「凌辱虐待」除重視被凌虐者之身心有無受創害之感受外，就凌虐者所施以之凌虐行為，客觀上亦須達到有使人無法容忍之不人道程度，且考諸該罪之立法旨趣，係在革新管教，以保護部屬，維護人權為目的，慎思其立法意旨，本應就個案客觀事實妥適認定。又國軍之訓練行為，乃為提升軍人之體能及戰鬥技術，俾使其於戰爭或救災之非常情勢下，有足以擔負保國衛民之作戰任務及救災救難之能力，因此該等訓練行為，雖為施加受訓練人一定程度之訓練，增加其體能、身體之負荷，而製造出法律上具有重要性之風險，惟該等風險本係於衡量訓練行為所彰顯之公共、國家利益之下，而為法律所容許。但為兼及人權保障，尚非得以訓練之名，而對受訓練之人施以任意之負擔，所謂「訓練」應合於形式及實質要件，所謂形式要件，必須訓練合於課表、科目內容及時間，經權責長官核准後發布，所謂實質要件，則除與訓練目的有正當合理之關聯外，更應考量比例原則，並衡量訓練當時之客觀環境，如氣候、地形等為適當之因應措施，方為合法之「訓練」；臺灣高等法院100 年度軍上字第40號判決意旨參照。經查：
⒈管理士對待禁閉（悔過）生必須公正、嚴肅、和平、端莊、
不得有盛氣虐待等情事，並嚴禁實施不當之體能訓練動作，亦嚴禁毆打、恐嚇、威脅禁閉（悔過）人員，並嚴禁個人自由心證對禁閉（悔過）生濫用懲罰權，陸軍司令部內部管理實施計畫附件7-禁閉室管理實施規定「伍、禁閉（悔過）室管理戒護要求事項」第6 、23、24、28點定有明文。而被告身為禁閉（悔過）室之管理士，對上開規定應知之甚明，故其對於禁閉（悔過）生實施操課或日常管理上，本應遵循上開規定。
⒉而依被告所述，因為證人林政彥動作均不確實、到位，才特
別糾正。然查被告除命證人林政彥實施半蹲動作以外，尚要求其雙手高舉裝水鋼杯，並在其半蹲彎曲之大腿上擺放佛經，方如前述；且當時所進行之課程為基本教練，內容主要係進行立正、稍息、敬禮、停止間轉法等動作練習，有陸軍26
9 旅禁閉（悔過）室七月份第一週課表附卷可參（見偵卷第
3 頁），證人林政彥證述當時原係操作踏步分解動作，則證人林政彥若無法確實操作踏步分解動作，似應命其重複踏步分解動作，或使其操作與踏步相關之動作，故被告命證人林政彥操作半蹲動作，形式上本非基本教練課程所應操作之動作，實質上亦難認與踏步分解動作有何關連；況且被告係命證人林政彥施以半蹲以外又要雙手高舉裝水鋼杯、在半蹲彎曲大腿上擺放書本之動作，更顯非基於教育、訓練之必要。並參諸證人即當時禁閉（管理）室室長蕭志明於本院另案審理時亦表示禁閉（管理）室之管理士並不能叫禁閉（悔過）生做上開動作（見本院卷第88頁反面），足見被告命證人林政彥操作上開動作已違反前開規定，且非教育、訓練目的所必要，故非妥適。
⒊又證人林政彥獨自被叫出列之心境必然已感戒慎恐懼，被告
竟在命證人林政彥半蹲約10分鐘之期間，額外要求證人林政彥必須雙手高舉裝水的鋼杯，並在其半蹲彎曲的大腿上擺放佛經，然證人林政彥證稱當時係因手臂痛故操作與他人不同之姿勢，則被告命證人林政彥為此型態之半蹲姿勢，顯已超出一般人對單純半蹲所能承受之程度；又此特異動作對被獨自叫出列實施半蹲動作之證人林政彥而言，顯然對其人格尊嚴已造成相當程度之貶抑；再者，被告甚至對證人林政彥恫稱若灑出1 滴水就要喝1 杯水，足使證人林政彥因畏懼有額外之懲罰，更造成心理上之沉重負擔；且參諸證人劉嘉翔於審理中證稱其當時所在位置與被帶到圍牆邊之證人林政彥之距離經當庭實際丈量約320 公分，亦能聽聞被告與證人林政彥之對話（見本院卷第162 頁反面），足見當時被告音量之大；則證人林政彥被要求在眾人可見之情景下，須實施如此特異之半蹲動作，並且遭責難之聲音亦足使他人聽聞，實加深證人林政彥身心上之痛苦，而損及證人林政彥之身心健康及人格尊嚴，客觀上已足使一般人產生不忍之殘酷感。
⒋又被告辯稱當時係因為矯正證人林政彥之姿勢而命證人林政
彥半蹲；然被告若認半蹲足以矯正其姿勢，則被告額外要求證人林政彥雙手高舉裝水鋼杯、在其半蹲彎曲大腿擺放佛經，甚至恫稱若鋼杯的水溢出，灑出1 滴要喝1 杯水，其額外之要求顯然已超出必要，其心態自屬可議，而足徵被告係基於凌虐之故意而為之。
㈢被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告辯稱只有實施半蹲，而未命證人林政彥雙手高舉鋼杯，
並在其半蹲彎曲的大腿上擺放佛經云云。然查，證人林政彥於偵訊、劉嘉翔於偵訊、審理均已證述明確，要如前述；而被告亦坦承有命證人林政彥出列，則當時會命證人林政彥同時操作上開動作之人，除命證人林政彥出列之被告以外，應無他人，則被告空言否認上情，並非可採。
⒉辯護人主張證人劉嘉翔證稱其距離證人林政彥約莫3 公尺，
應係目視所及之距離，但非聽話可及之距離，且當時尚有其他管理士發口令之交雜狀態，證人既稱不知佛經如何取得，卻聽得到3 公尺以外的對話，並不符經驗法則，恐係挾怨報復之發言。然查，證人劉嘉翔於審理中證稱：伊係監視錄影畫面最左邊的1 位等語（見本院卷第161 頁、112 、113 頁），又證人林政彥被叫出列後係走向畫面左邊處，有本院勘驗筆錄暨監視錄影畫面翻拍照片附卷可參（見本院卷第110頁反面、117 頁反面），則當時距離證人林政彥最近之禁閉（悔過）生確實為證人劉嘉翔，而證人劉嘉翔於審理中並證稱：當時雖目視前方，但眼睛視角餘光還是看得到等語（見本院卷第162 頁反面），故證人劉嘉翔雖未直接注視被告與證人林政彥之情況，但仍得透過眼角餘光觀察被告與證人林政彥之狀況，又3 公尺之距離並非遙不可及，只要音量稍微放大，要聽聞3 公尺以外的對話並非難事，而當時固然有其他管理士會下達口號，但發布口號之聲音通常係制式、機械式且無變化之口令，若係有內容之對話較容易引起他人注意，則證人劉嘉翔會注意到被告與證人劉嘉翔之對話，亦未違背經驗論理法則；況且證人林政彥、劉嘉翔所述一致，益顯證人劉嘉翔所述並非虛捏；故辯護人上開主張並非足採。
⒊辯護人主張被告命證人林政彥靠牆半蹲之時間僅約10分鐘，
與陸海空軍懲罰法明定罰站以2 小時為限之規定相較，顯非致他人不堪負荷、忍受；然查，被告係命證人林政彥靠牆半蹲外，尚須雙手高舉鋼杯、在其半蹲彎曲之大腿擺放佛經，其所需之氣力並非單純半蹲可以比擬，則辯護人上開主張之立基點本非妥適；況且證人林政彥當時既因手臂痛而改操作踏步分解動作，則被告命其為上開特異之半蹲姿勢，期間長達10分鐘且不得休息，則難認係證人林政彥所得以忍受。⒋被告及辯護人雖辯稱被告並無凌虐之故意，且被告稱為糾正
證人林政彥之動作，故命其操作半蹲動作，並稱基本教練動作是原地踏步，證人林政彥會抬1 隻腳跳來跳去，另1 隻腳是彎曲的，所以直接靠牆兩隻腳彎曲，就可以靠著牆腳不會跳來跳去，而且因為兩隻腳撐著，習慣後抬1 隻腳比較不會跳來跳去，另1 隻腳比較穩等語。然查，踏步動作是1 隻腳彎曲時，另1 隻腳必然是直立的，並不會有兩隻腳同時彎曲之情形，則被告稱為糾正證人林政彥原地踏步的動作之理由，實嫌牽強；又論，被告僅坦承有命證人林政彥半蹲，而完全否認有命證人林政彥雙手高舉鋼杯、在其半蹲彎曲大腿上擺放佛經之動作，但被告命證人林政彥為上開動作等節已堪認定，被告猶飾詞否認，顯係為掩飾自身犯行，而被告命證人林政彥所為之上開動作對證人林政彥而言，應已達凌虐之程度，業如前述；自堪認被告命證人林政彥操作前開動作實有凌虐之故意。故被告及辯護人上開主張並不足採。
⒌至辯護人主張本件若係成罪，因半蹲並非陸海空軍懲罰法所
規定之懲處方式，而應構成陸海空軍刑法第45條第2 項對部屬施以法定種類、限度以外之懲罰罪。然查，被告並非命證人林政彥為單純之半蹲姿勢，業如前述；而被告命證人林政彥為上開動作，已構成陸海空軍刑法第44條之「凌虐」，已論述如前，當論以陸海空軍刑法第44條之罪，而無適用陸海空軍刑法第45條之餘地，辯護人上開主張容有不妥。
㈣證人林政彥於審理時對於本案相關情節均答稱因時間經過故
不記得，但證人林政彥於偵訊中所述與證人劉嘉翔偵訊、審理所述，已足認本案情節，業如前述，則證人林政彥於審理時因不復記憶而無法證述當時情節，亦不足影響本案認定，併予敘明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、查被告陳嘉祥行為後，陸海空軍刑法第44條於103 年1 月15日修正公布，然此次修正僅增加第3 項、第4 項，且係凌虐定義之明文化，僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，無關有利或不利於行為人，非屬法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應適用裁判時法，合先敘明。故核被告所為，係犯修正後陸海空軍刑法第44條第2 項上官凌虐軍人罪。
二、爰審酌被告為矯正禁閉（悔過）生之動作，竟命其在眾人面前操作上開無關之動作，並恫稱不可將水溢出，造成其心理負擔甚大，而客觀上已使人有殘酷感，所為誠屬不該；惟被告之行為對他人造成傷害甚小，亦未發生令人遺憾之結果，殘忍程度尚輕，且被害人於審理中亦表示對細節不復記憶，且事情過了就過了（見本院卷第158 頁反面），顯然無意再繼續追究；兼衡被告犯後否認犯行之態度，以及被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲戒。
乙、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告於同日上午基本教練課程期間，因林政彥操作踏步分解動作（單腳站立）時，目光未遵被告直視之要求，竟基於凌虐之犯意，於同日上午10時50分許命令林政彥於烈日下抬頭仰望天空，迄同日上午10時55分許回復立正姿勢，使人達到肉體上不堪忍受而有殘酷虐待之感。亦涉犯陸海空軍刑法第44條第2項上官藉勢凌虐軍人罪等語。
二、經查：㈠經本院當庭勘驗監視錄影畫面，證人林政彥於102 年7 月1
日上午10時50分至同日上午10時55分期間，臉部雖有上抬情形，但偶爾亦僅面朝前方，並未上抬等節，有本院102 年12月3 日勘驗筆錄暨監視錄影畫面翻拍照片附卷可參（見本院卷第110 頁正反面、115 至117 頁反面）；故自監視錄影畫面僅能觀見證人林政彥臉部偶有上抬之情形，但亦非持續往上抬，而時有未抬頭之情形，且無法自監視錄影畫面中辨認證人林政彥目光是否有仰望天空。
㈡被告於偵訊中供稱：伊有要求林政彥把頭往上仰，因為伊要
求林政彥向前看，但林政彥卻一直往地面看，伊就要求林政彥把頭抬高，因為他的頭會自動降下來等語（見偵卷第60頁），於審理中供稱：伊叫林政彥將頭往上抬是因為他目光一直朝下，伊只有叫他抬頭，並沒有說眼睛可以閉或不可以閉，抬頭眼睛會看到太陽，但是不可能去直視太陽等語（見本院卷第105 至106 頁反面），並供稱：因為林政彥頭一直往下，所以請他兩眼平視，雖然林政彥有抬頭，但還是一直往下，經過幾次口頭提醒沒有用，就直接叫他頭抬高等語（見本院卷第179 頁），則依被告所述，其僅有因為證人林政彥一直往下看才命其抬頭，而未要求其直視太陽。而參諸軍人一般動作均會要求目光平視，並不會要求仰望天空，而自監視錄影畫面觀之，證人林政彥確實有低頭之狀況，而無法達到目光平視之標準，此有監視錄影畫面翻拍照片附卷可參（見本院卷113 至114 頁反面），則身為管理士之被告會要求其抬頭應屬可以想見，但要求其抬頭即可達矯正姿勢之目的，實無須要求其直視天空，故被告辯稱僅有要求證人林政彥抬頭，即為可採，更難逕認被告有命證人林政彥直視天空之情。
㈢雖證人林政彥於偵訊中證稱：因為當時目光移到階梯處，被
告看到就要伊抬頭仰望天空，當時接近中午時分、日照甚大，所以伊會瞇住眼睛，沒辦法一直張開眼睛，且一直抬頭讓伊脖子痠痛等語（見偵卷第50頁），於審理時則證稱：好像因為伊眼睛瞄樓梯，所以被告叫伊看天空，當天有太陽，但忘記是否日照很強，伊不記得當日是否因日照所以在偵訊中才說無法張眼，至於被告有無要求不可閉眼或因為瞇眼而責罵等細節都想不起來等語（見本院卷第157 、158 頁反面）；則依證人林政彥所述，當時被告有要求其抬頭看天空，然證人林政彥於審理中對當日情形多不復記憶，即難以確認當時情形，似不足以其證述認定確有此情，且自監視錄影畫面亦無法確認證人林政彥有無仰望天空，自無從僅以證人林政彥之證述即遽認被告有要求證人林政彥仰望天空等情。
三、綜上所述，此部分並不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。然檢察官認此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，陸海空軍刑法第13條、第44條第2 項，刑法第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 許菁樺法 官 丁俞尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 何伊羚中 華 民 國 103 年 6 月 25 日附錄本案論罪科刑法條陸海空軍刑法第44條（凌虐部屬罪）長官凌虐部屬者，處三年以上十年以下有期徒刑。致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
上官或資深士兵藉勢或藉端凌虐軍人者，處五年以下有期徒刑。
致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前二項所稱凌虐，指逾越教育、訓練、勤務、作戰或其他軍事之必要，使軍人受凌辱虐待之非人道待遇行為。
前項教育、訓練、勤務、作戰或其他軍事必要之實施範圍及應遵行事項，由國防部以準則定之。
長官明知軍人犯第一項、第二項之罪，而包庇、縱容或不為舉發者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。