臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度簡上字第391號上 訴 人即 被 告 徐耀生上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服本院民國103 年7 月14日所為之103 年度桃簡字第713 號第一審刑事簡易判決（偵查案號：102 年度偵字第4706號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣徐耀生於民國000 年0 月00日，將渠所有座落蔡福川土地上門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○段○○○○○ 號房屋出租予廖譽任，約定租期至102 年4 月25日止，租金每月新臺幣（下同）1 萬1,000 元，按月每月15日前支付，廖譽任、陳佳芸即在上址處合夥經營小吃店（店招牌為「練歌場」，下稱小吃店）。嗣因廖譽任有積欠徐耀生房租，徐耀生心生不滿，竟意圖為自己不法之所有，先於102 年1 月3 日上午10時44分許至10時51分許，趁廖譽任所經營小吃店尚未開門營業之時，進入上址小吃店，切斷小吃店內之保全系統電源後，復向東亞保全股份有限公司（下稱東亞保全）佯稱該小吃店已因經營不善而店家業已跑路，要求東亞保全拆除店內之保全系統，嗣由東亞保全派遣不知情之人員孫守祥陪同徐耀生，於102 年1 月3 日下午3 時至4 時許進入上址，由孫守祥拆除店內之保全系統，徐耀生則於孫守祥離去後，獨自留在該小吃店內，認時機成熟，即著手徒手竊取店內由廖譽任所管領，置放在櫃臺下之之小豬撲滿1 只（內有現金8,000 元），及用供該店營業之卡拉OK機內之零錢2 萬元，得手後將上開物品自該小吃店內攜出並離去現場（以上無故進入建物部分，均未據告訴）。嗣廖譽任、陳佳芸於102 年1 月3 日下午6 時至7 時許，至該小吃店準備開始營業時，發現保全系統遭拆除且有財物損失，查覺有異而詢問東亞公司為何拆除保全系統，經東亞公司告知係徐耀生要求拆除後，廖譽任報警處理，經警調閱店外及店內監視器錄影畫面，始查悉上情。
二、案經廖譽任訴由桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及檢察官於本院準備程序時，對本案全部證據之證據能力均同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力。
二、至於本院判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟法第164 、165 條等規定踐行法定證據調查程序，並使被告為證據能力及證明力之意見表示，自得為認定被告犯罪事實所憑之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告徐耀生固坦承有於前揭時、地進入小吃店，切斷小吃店除冰箱外之電源，及要求東亞保全到場拆除保全系統，於保全人員離開後，伊有留在現場等節，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：（一）伊為二房東，因告訴人廖譽任向其租賃上址開設小吃店後，屢次積欠租金及電費，地主蔡福川常要求告訴人廖譽任返還租賃物，伊欲終止租約並拆除保全系統，故於案發當日上午先逕自進去該店進行斷電，以讓告訴人廖譽任不再承租，復因聯絡不上告訴人廖譽任，而告知東亞保全公司告訴人廖譽任已跑路，而於同日下午再請保全公司配合拆除保全系統，保全人員離開後，伊有留在現場餵狗，後來才離開，並未竊取財物（見偵字卷第3 至第4 頁、第
6 頁至第7 頁、第22頁至第23頁、第28頁反面至第29頁、第30頁反面至第31頁）。（二）本案依照證人東亞保全人員、地主蔡福川之證稱可知告訴人廖譽任經濟狀況實屬不佳，積欠多項相關應付之費用。其中告訴人廖譽任自承有積欠水電費之情形，然而水電費每2 個月繳納一次，一般約莫5,000元，告訴人廖譽任店內如真有該「8,000 元之小豬撲滿及卡拉OK機2 萬元之錢幣」存在，告訴人廖譽任不會面對地主及被告之追索而推諉不付。故該小吃店究竟是否有該只8,000元之撲滿及卡拉OK機2 萬元硬幣之存在已有存疑。再查，證人陳佳芸自承與告訴人廖譽任是合夥關係，本屬利害相關一體之立場，其證詞縱然經過具結，然而仍免不了有偏袒告訴人廖譽任之疑慮，是證人陳佳芸之證詞可採與否亦存有懷疑餘地。今原審從未證明是否有該只8,000 元之撲滿及卡拉OK機2 萬元硬幣之存在，單方面以證人兼合夥人陳佳芸之證詞及告訴人廖譽任之指述，再佐以被告未依民法規定終止租賃契約而擅入小吃店，即逕認被告有竊取之行為當有違誤。（三）告訴人與證人陳佳芸皆證稱小吃店櫃臺有小豬撲滿1 只是用以供客人唱歌兌幣，且稱該只小豬撲滿裝有8,000 元，然該只小豬撲滿大小、狀態為何？顏色為何？何種小豬撲滿可以裝入8,000 元之硬幣？均未見說明，承上，又一般卡拉OK店如是以投幣方式播放歌曲，一般皆將硬幣存置於櫃臺抽屜以方便客人兌換，豈有人會將每日營業所需之硬幣存置於小豬撲滿內，而又再費力將撲滿內硬幣摳出。是告訴人廖譽任之指述已屬有疑，原審對此證據並未詳加調查而遽認有該只小豬撲滿存在之情形，亦屬違誤。（四）末查，原審對告訴人廖譽任指述被告另有竊取「斑鳩肉1 箱」、「蝸牛肉50包」及「價值15萬之貴金屬零件」之行為為無罪認定，亦無非以該部分之犯罪事實並無證據，且告訴人與證人陳佳芸對於該「斑鳩肉1 箱」、「蝸牛肉50包」及「價值15萬之貴金屬零件」之狀態供述不一，而認被告對該部分並無犯罪。是而承上述之理由，告訴人廖譽任與證人陳佳芸對於該「斑鳩肉1 箱」、「蝸牛肉50包」及「價值15萬之貴金屬零件」之狀態供述不一，但是對於「錢幣」僅有單一之狀態，故其供述可為一致乃屬當然。然原審未積極探究何以告訴人廖譽任與證人陳佳芸皆稱有上述物品失竊，然卻無法明確指述該物品之狀態，同有違誤云云，然查：
（一）被告先後於102 年1 月3 日上午10時44分許獨自進入小吃店內，切斷店內除冰箱以外之電源，另於102 年1 月3 日中午12時許，電告東亞保全以告訴人廖譽任已跑路為由，要求拆除保全系統，另於102 年1 月3 日下午3 時至4 時許由保全人員陪同到場拆除保全系統，後獨留現場等情，除據被告自承如前，另經證人即東亞保全人員孫守祥證述明確（見偵字卷第37頁至第38頁），並有現場監視翻拍照片可佐（見偵字卷第15頁至第18頁），此部分之事實，已堪認定。
（二）查系爭房地租賃契約書所示，被告及告訴人廖譽任就系爭房地之租賃期限至102 年4 月25日始屆滿（見偵字卷第29頁）。固同契約第14條及契約加註條款分載以：「甲（按：被告）乙（按：告訴人廖譽任）丙（按：連帶保證人即陳佳芸）遵守本契約各條款之規定，如有違背任何條件時，甲方得隨時解約收回房（店）屋，因此乙方所受之損失甲方概不負責」、「如地主有其他用途時，現租房、地，需在一個月內清空還地」等字樣（見偵字卷第29頁至第30頁），被告即以此為據，以告訴人廖譽任積欠租金、電費為由，地主要求返還租賃物，因而為前述進入小吃店斷電、拆除保全系統之舉（見原審卷第22頁、第28頁反面）。
經查：
⒈按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催
告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。」，民法第440 第1 項、第2 項前段定有明文，且此規定之立法理由係保護承租人之利益，故若當事人以特約排除該規定應屬無效。查被告就告訴人廖譽任積欠租金部分，固於102年6 月21日具狀稱：告訴人廖譽任於102 年1 月3 日前，已積欠「數個月租金」等語（見原審卷第22頁）；於原審審理時另陳稱：到了102 年12月底，告訴人廖譽任欠了租金2 萬多元（見原審卷第112 頁），而依前述租賃契約所載，每月租金係1 萬1,000 元，則被告並未能明確指出案發前告訴人廖譽任積欠租金已達2 個月之租額。至證人陳佳芸先後於檢察官偵查、原審審理一致結證稱：伊與告訴人廖譽任是合夥人，渠等有積欠被告1 個月租金等語明確（見偵字卷第40頁、原審卷第116 頁反面），核與告訴人廖譽任於原審證述情節相符（見原審卷第116 頁反面、第
118 頁）。依上未見告訴人廖譽任積欠之租金總額，已達
2 個月之租額，被告原不能據此為終止租約之事由。復且，縱使告訴人廖譽任遲付之租金已達上開數額，然被告亦未提出其有定期催告給付之事實。是被告自不能遽行前往該小吃店執行「斷電」而作租賃契約之終止，仍應循合法途徑為之。況被告於原審自承：「我之前有口頭跟告訴人廖譽任說，如果電費與租金持續遲繳的話，我要提前解約。」等語（見原審卷第118 頁反面），該語句僅傳達僅為「若持續遲繳電費租金，要提前解約」之意，至多為「警告」之性質，又被告亦明確陳稱：案發當時尚未終止租約等語（見原審卷第28頁反面），可徵被告主觀上可知悉系爭租賃契約之效力尚為存續。
⒉又證人陳佳芸、黃世昌於偵查中經檢察官為隔離訊問，均
一致證稱102 年1 月1 日系爭小吃店有在營業（見偵字卷第40頁至第41頁），且證人孫守祥於檢察官偵查中亦證稱：102 年1 月3 日伊進去店內看時，不覺得店內已廢棄很久，冰箱有插電也有食材等語（見偵字卷第37頁第38頁）等語，與上開2 證人之證述並無相悖。綜上可見於案發前數日內，系爭小吃店均有持續正常營業行為。再者於102年1 月3 日晚上，告訴人廖譽任及證人陳佳芸係前往小吃店本欲開店營業，而發現遭竊而報警之情，同據告訴人廖譽任於警詢、證人陳佳芸於檢察官偵查分別證述明確（見偵字卷第9 頁至第10頁、第40頁），並有受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單可佐（見偵字卷第19頁至第20頁），足徵告訴人廖譽任於本案案發後亦未有任何停止營業之表現。甚且被告於101 年12月28日仍有前往該店消費簽帳，除其於原審自承在卷（見原審卷第30頁反面），並與告訴人廖譽任於原審證述情節相符（見原審卷第29頁反面、第118 頁反面），復有告訴人廖譽任庭呈被告消費估價單可稽（見原審卷第124 頁），堪認屬實。則被告於102 年1 月3 日2 次進入該小吃店內當時，對於該小吃店仍正常營運之情，不得諉為不知，其自得於營業時間往覓告訴人廖譽任洽談該小吃店租約、設備相關問題應為如何之處理，竟趁該小吃店尚未開門營業之時，擅自進入，尚非適法。
⒊復證人即地主蔡福川於原審證稱：伊將本案房屋座落土地
出租予被告，房屋是被告蓋的，被告在101 年7 、8 月間接伊的電，電費是告訴人廖譽任付的，告訴人廖譽任有拖欠伊電費，伊才叫告訴人廖譽任付2 萬元押金，後來告訴人廖譽任沒有租了，就直接拿押金付電費，告訴人廖譽任雖會拖欠電費，但是也都有繳；告訴人跟被告都有跟伊說是租到102 年4 月，打算那時才要將房地收回，確實有跟告訴人廖譽任協議說到102 年3 月15日告訴人要將東西搬走，告訴人廖譽任確實也有搬空還伊等語（見原審卷第73頁反面至第74頁、第110 頁反面、第118 頁至同頁反面），關於取回房地期限部分，證人蔡福川所證核與告訴人廖譽任於原審所指：案發前之101 年12月份，有跟地主蔡福川說，若要提前收地回去，伊102 年3 月15日可以還等語相符（見原審卷第118 頁），是原地主蔡福川並未要求告訴人廖譽任於102 年3 月15日前須要回租賃物而完結小吃店之經營；另關於電費部分，亦合於告訴人廖譽任於原審所述電費是由伊與地主去繳的乙節（見原審卷第30頁反面），則告訴人廖譽任電費之拖欠，乃存於告訴人廖譽任與蔡福川間的債權債務關係，縱被告「二房東」身份代為協助，被告亦不得執此而解除系爭房屋租賃契約，甚至逕自前往本案小吃店執行斷電。是被告以告訴人積欠電費、原地主欲取回用地為由，於案發時間即102 年1 月3 日進入系爭小吃店之主張，亦屬無據。
⒋據上所述，被告恣意於租賃契約存續期間侵入告訴人廖譽
任店內，切斷電源、保全系統，即有不法，被告主張告訴人廖譽任積欠租金、電費，及地主要求返還租賃而為前舉，均非正當有據，洵無足採。
（三）又102 年1 月2 日後至102 年1 月3 日告訴人廖譽任報警前，該小吃店內遭人取走櫃臺上之之豬公撲滿1 只（內有現金新臺幣8,000 元），及店內之卡拉OK機內存放之零錢
2 萬元等情，業據告訴人廖譽任於警詢證述在卷（見偵卷第9 頁背面）；告訴人廖譽任於原審審理中證稱：「（法官問：你的卡拉OK機裡面，平常會有多少錢？）平均是半個月到1 個月收一次，約是2 萬元至3 萬元以上。（法官問：本案你如何確定卡拉OK機裡面有2 萬元？）因為之前拿一部分起來，有算過裡面還有2 萬多元。（法官問：撲滿是長什麼樣子？是何人的？）一隻小豬。該撲滿是我叫陳佳芸放的，就是客人要唱歌換的零錢。（法官問：如何確認撲滿裡面有8 千多元？）因為我們有時候都會算算看。（法官問：是整隻被拿走，還是只有錢被拿走？）整隻不見。」等語（見原審卷第117 頁背面至第118 頁）；於本院審理中經與證人陳佳芸隔離詰問時證稱：小豬撲滿是放在櫃檯下多層櫃的下層，材質為塑膠，顏色為透明紅色，長約20公分、寬約10公分，小豬撲滿內是買菜、補貨剩下的錢，伊與陳佳芸者會投入，8 千元伊是估計的，因為小豬撲滿已放滿，小豬撲滿雖無其他開口，亦無法取出硬幣換給客人，但伊在小豬撲滿旁會放硬幣，至今未發生零錢不足，自小豬撲滿內拿取零錢之情形。店內投幣式卡拉OK機有上鎖，警察到的時候，機器上的門是打開的，應該是被撬開的，鎖有變形，伊知道卡拉OK機內的零錢有2 萬元是因前幾天伊與陳佳芸有算過，投幣式卡拉OK機內的零錢很重，但卡拉OK機內的櫃子約可裝價值計為4 萬元至4萬5 千元之十元硬幣等語（見本院卷第41頁背面至第44頁）。核與證人陳佳芸於原審審理證稱：伊有一個小豬撲滿搞丟，放在櫃臺旁邊，卡拉OK投幣機是平常鎖住的，但10
2 年1 月3 日晚上去看時，後面的門開著，錢被拿走，卡拉OK機內的錢約1 個月收1 次，生意好時有1 萬元至2 萬元，生意不好時就只有幾千元等語（見原審卷第113 頁背面）；於本院審理中與告訴人廖譽任隔離詰問時證稱：小豬撲滿擺在櫃臺下方的籃子內，撲滿是紅色的，長約23公分，寬約15公分，伊會將買菜、補貨找回來的零錢投進去，廖譽任也會投入渠身上之零錢，該只小豬撲滿已經快要存滿了，伊與廖譽任估計約有7 千元至8 千元，錢投入撲滿內不會拿出來，撲滿滿了以後再拿去銀行換整鈔，平常客人若因欲投卡拉OK機而需十元硬幣，伊與廖譽任會準備十元硬幣放在櫃臺的小盒子裡。卡拉OK機有上鎖，卡拉OK機後的門鎖沒有被撬開，也沒有被破壞，卡拉OK機內1 個月大約有1 萬元至2 萬元，伊與廖譽任1 個月才會開啟卡拉OK機取出零錢，卡拉OK機內的金錢數額是伊與廖譽任一同估算的等語（見本院卷第44頁至第47頁背面）。告訴人廖譽任雖證述卡拉OK機之鎖遭撬開，而有變形之情，然此部分告訴人廖譽任或因未仔細查悉上情，而係以推論即「應該」之語句，在本院審理中為陳述，且此部分核與證人陳佳芸證述門鎖沒有被撬開，也沒有被破壞等情，已屬有間，應為有利於被告之認定即卡拉OK機外之門鎖並未遭破壞，首應指明。再衡以告訴人廖譽任就小豬撲滿為材質為塑膠、顏色為透明紅色、大小、及撲滿已快存滿硬幣等情，及就卡拉OK機遭人打開，其內之零錢業已失竊等節，在本院隔離訊問時均為一致之陳述，雖就小豬撲滿內之零錢數額為8,000 元及卡拉OK機內之零錢數額為2 萬元等情為告訴人廖譽任及證人陳佳芸所估算，然佐以系爭小吃店店招為練歌場（見偵字卷第27頁答辯狀，原審卷第116 頁反面證人陳佳芸之證述），而證人蔡福川於原審亦稱：告訴人廖譽任是開卡拉OK店，102 年1 月3 日伊至現場有看到伴唱機、唱歌設備等語（見原審卷第111 頁），可認上開現金屬於告訴人廖譽任、證人陳佳芸營業生財所得之物，告訴人廖譽任、證人陳佳芸為營業人，當能明白確認該金錢存否及金額若干，又告訴人廖譽任於案發當日遭竊取財物後，是日旋即報警處理之情，明白指認上開物品遭竊，有告訴人廖譽任警詢筆錄在卷可稽（見偵字卷第9 至10頁），告訴人廖譽任於報案當時既距案發時間甚為接近，衡情其記憶自屬清晰，當無誤記之可能，且告訴人廖譽任及證人陳佳芸均經本院告以偽證刑典，並簽立結文以擔保渠等證詞之可信性，於理自無就本件罪刑非重之竊盜案件，甘冒偽證罪之風險，設詞構陷被告之可能。是告訴人廖譽任、證人陳佳芸上揭所述，應屬可採。堪認告訴人廖譽任所營小吃店於102 年1 月2 日至102 年1 月3 日間，遭人取走櫃臺上之之豬公撲滿1 只（內有現金新臺幣8,000 元），及店內之卡拉OK機內存放之零錢2 萬元之情應堪信實。
（四）且查被告先於案發日即102 年1 月3 日上午10時44分許獨自進入小吃店內，切斷店內除冰箱以外之電源，另於102年1 月3 日中午12時許，電告東亞保全，要求拆除保全系統，復於102 年1 月3 日下午3 時至4 時許由保全人員陪同到場拆除保全系統，在被告此等行為之前並未有事證認該小吃店內有何遭竊異狀，此情業據證人孫守祥於檢察官偵查中證述明確（見偵卷第37頁至第38頁，復有監視器翻拍照片存卷可憑（見偵字卷第17頁至第18頁），亦無跡證認為當日下午4 時被告獨留該處嗣離去後，迄告訴人廖譽任與證人陳佳芸於當日到場開門營業之間，有何第三人進入偷盜之情，是上開小豬撲滿1 只（內有現金8,000 元），及店內之卡拉OK機內存放之零錢2 萬元應為被告所竊無訛。另參以系爭租賃契約效力於案發時仍續存在，被告並無於非營業時間進入之正當理由，而私自進入，另關於用電部分，又非被告與告訴人廖譽任之債權債務，均如前述，復且告訴人廖譽任積欠東亞保全之費用，亦屬告訴人廖譽任與東亞保全之債權債務關係，此有東亞保全公司函文暨所附存證信函、民事起訴狀及調解筆錄在卷可參（見原審卷第54頁至第57頁反面），理應透過告訴人廖譽任處理，被告本不得偽稱「告訴人已跑路」要求拆除此保全系統，是被告案發日，擅自進入該小吃店，切斷包含監視器之電源，拆除保全等之去除防盜、監視設備舉動，所為無非欲使其竊盜行為不被發覺、錄製，據此益徵被告確有竊取系爭小吃店上開遭竊財物之情。
（五）至被告雖另以上揭情詞置辯，然查：⒈被告雖辯稱：告訴人廖譽任經濟狀況實屬不佳，積欠多項
相關應付之費用。告訴人廖譽任店內如真有該「8,000 元之撲滿及卡拉OK機2 萬元之錢幣」存在，告訴人廖譽任不會面對原地主及被告之追索而推諉不付云云，然查，告訴人廖譽任收取款項後，如何運用、分配，本會隨其款項分配計算而有所歧異，告訴人廖譽任拖欠應付之款項，係其個人金錢運用，要難憑此即謂告訴人所經營之系爭小吃店內並無財物存放。
⒉被告另辯稱：告訴人廖譽任及證人陳佳芸並未陳述小豬撲
滿之大小、材質、顏色為何、是否有辦法裝入8,000 元之硬幣、且投入之硬幣無法取出，是告訴人廖譽任之指述已屬有疑云云，然查，告訴人廖譽任及證人陳佳芸業就該只小豬撲滿之大小為長20餘公分、寬約10餘公分、材質為塑膠、顏色為紅色等情於本院審理中陳述綦詳，另告訴人廖譽任及證人陳佳芸亦證稱：小豬撲滿內亦有存入50元硬幣等語（見本院第42頁、第45頁），酌以該小豬撲滿已存放近滿，其內有存放約8,000 元數額之硬幣，與常理尚非有悖。另告訴人廖譽任固於原審審理中證稱：該只小豬撲滿是伊請陳佳芸放的，是客人要唱歌換的零錢等語（見原審卷第118 頁），然告訴人廖譽任已於本院審理中證稱：小豬撲滿雖無其他開口，亦無法取出硬幣換給客人，但伊在小豬撲滿旁會放硬幣，至今未發生零錢不足，自小豬撲滿內拿取零錢之情形等語如前；證人陳佳芸於本院審理中證稱：錢投入撲滿內不會拿出來，撲滿滿了以後再拿去銀行換整鈔，平常客人若因欲投卡拉OK機而需十元硬幣，伊與廖譽任會準備十元硬幣放在櫃臺的小盒子裡等語如前，稽之上揭證言，告訴人廖譽任與證人陳佳芸均會在櫃臺存放錢幣，亦無將錢幣取出之情，告訴人廖譽任及證人陳佳芸已於本院審理中解釋明白，被告執此為辯，尚非有據。
⒊被告再辯稱：原審對告訴人廖譽任指述被告另有竊取「斑
鳩肉1 箱」、「蝸牛肉50包」及「價值15萬之貴金屬零件」之行為為無罪認定，亦無非以該部分之犯罪事實並無證據，且告訴人與證人陳佳芸對於該「斑鳩肉1 箱」、「蝸牛肉50包」及「價值15萬之貴金屬零件」之狀態供述不一，而認被告對該部分並無犯罪。是而承上述之理由，告訴人廖譽任與證人陳佳芸對於該「斑鳩肉1 箱」、「蝸牛肉50包」及「價值15萬之貴金屬零件」之狀態供述不一，但是對於「錢幣」僅有單一之狀態，故其供述可為一致乃屬當然云云，然查，告訴人廖譽任及證人陳佳芸就小豬撲滿之大小、材質、顏色等情，在本院審理中為一致且詳盡之陳述乙情，已如前述，另就卡拉OK機失竊時之態樣為遭人自背後打開，零錢失竊等情，已據告訴人廖譽任及證人陳佳芸指述在卷，且其等所為之上揭陳述信而有徵乙節，亦經本院說明如前，本院雖以告訴人廖譽任及證人陳佳芸就「斑鳩肉1 箱」、「蝸牛肉50包」及「價值15萬之貴金屬零件」之狀態供述不一，而認此部分之犯行，尚屬不能證明（此詳下述），然衡以上揭所失竊之物，告訴人廖譽任及證人陳佳芸實有可能因食材業經使用，或對金屬零件之擺放位置記憶有所疏漏，致為不一致之陳述，此與小豬撲滿及卡拉OK機內存放有金錢，且為經營事業所得及費用支出所餘之款項，當屬告訴人廖譽任及證人陳佳芸所特別關注之物，記憶當屬深刻實在，無由以告訴人廖譽任及證人陳佳芸就「斑鳩肉1 箱」、「蝸牛肉50包」及「價值15萬之貴金屬零件」之狀態供述不一，即全盤否認其等證述之憑信性。被告此部分所辯，容非有理。
（六）綜上所述，被告既於其與告訴人廖譽任租賃契約效力存續期間，案發當下所為又非合法租約之終止行為，其擅入告訴人廖譽任承租店內竊取告訴人廖譽任管領之上開財物，則主觀上顯有意圖為自己不法所之竊盜犯意，客觀上亦非其出租人合法權利之行使，茲可認定。從而，本案事證明確，被告竊盜犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。至公訴檢察官雖以被告持雙夾剪行竊，應構成刑法第321 條第1 項第
3 款之加重竊盜罪等語，並當庭變更起訴法條，然查，觀之偵卷第17頁之照片，該照片之顯示時間為102 年1 月3 日上午10時44分，而本件小豬撲滿及卡拉OK機內之零錢係於102年1 月3 日下午3 時至4 時許即東亞保全拆除店內之保全系統後至102 年1 月3 日下午6 時至7 時許即告訴人廖譽任及證人陳佳芸發現小吃店遭竊之時間之某時間遭竊，時間已間隔6 小時有餘，是被告是否有持上揭雙夾剪為本件竊盜犯行，尚非無疑。又查該雙夾剪並未扣案，且偵卷第17頁之照片影像模糊，實無由觀諸該照片即認該雙夾剪為質堅銳利之物。而該雙夾剪構造上亦無特別尖銳之處乙情，亦據被告於本院審理中供述在卷（見本院卷第50頁背面），客觀上尚難認具有危險性而屬兇器。至被告雖自承該雙夾剪係渠持之以斷電之用，屬鐵製品，柄手是塑膠等語（見同上卷頁），然衡以本件案發之日係102 年1 月3 日，而被告為上揭陳述之日係103 年12月16日，已近2 年，其記憶當隨時間經過而流逝，非無誤認之虞，再參以該雙夾剪並未扣案，已如前述，本院自難僅憑被告不利於己之陳述，作為認定被告涉有攜帶兇器竊盜犯嫌之憑據，而應從有利被告之認定，認非屬兇器，是被告就本件竊取小豬撲滿及卡拉OK機內零錢之犯行，應係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，公訴意旨認被告此部所為係犯同法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪嫌，尚有未合，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告基於同一竊盜犯意，於102 年1 月3日下午3 時許，在上址處另行竊取該小吃店內之斑鳩肉1箱、蝸牛肉50包、價值15萬之貴金屬電子零件1 包等物，因認被告此部分亦涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。再按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號亦著有判例可資參照。末按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。
（三）公訴意旨認被告此部分犯行，主要係以告訴人廖譽任之指述為據。經查，告訴人廖譽任於案發伊始，並未指述有斑鳩肉1 箱、蝸牛肉50包、價值15萬之貴金屬電子零件1 包等物遭竊，迄102 年1 月22日第2 次警詢時始提出上情（見偵字卷第9 頁至第12頁），則其何以嗣後方提出此部分之指述，已非無疑。而原審於審理中質之告訴人廖譽任關於該等物品之來源，亦未據其提出相關憑證為佐（見原審卷第109 頁反面）。又原審就此部分財物之性質、態樣，經行隔別訊問後，證人陳佳芸證稱：店內蝸牛肉體積約39X25X18公分；斑鳩肉體積約14X20X12公分，約10隻；電子零組件1 小包體積約25X20X5 公分等語（見原審卷第113頁反面）。告訴人廖譽任則稱：蝸牛肉約30X20X20公分、斑鳩肉體積約50X30X20公分、貴金屬電子零件有麻布袋半包，約40X35X30公分，約有40-50 公斤等語（見原審卷第
117 頁反面），是2 人關於該等財物狀態之描述，差異頗大，亦難據證人陳佳芸之證述，佐證告訴人廖譽任此部分財物遭竊之指述。另證人陳佳芸於原審審理中稱：告訴人廖譽任除經營小吃店，沒有從事其他行業等語（見原審卷第112 頁反面），則告訴人廖譽任何以持有價值高達15萬元之電子零組件而置放於該小吃店內？均未見其等說明，益見告訴人廖譽任此部分之指陳尚屬有疑。是無法排除告訴人廖譽任及證人陳佳芸有可能因食材業經使用，或對金屬零件之擺放位置記憶有所疏漏，致為不一致之陳述。綜上所述，本件公訴人所舉前揭證據，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，被告是否確有此部分竊取斑鳩肉1 箱、蝸牛肉50包、價值15萬之貴金屬電子零件1 包等物之犯行，尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴人所指之犯行，惟因此部分如成立犯罪，與被告事實欄所示本院判決有罪之竊盜犯行部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審認被告所涉竊取小豬撲滿及卡拉OK機內零錢犯行事證明確，援引刑法第320 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告僅因租約糾紛，竟貪圖不法利益而下手竊取他人財物，足認對於他人財產權益尊重及守法觀念均生偏差，其行竊犯行已對被害人之財產法益造成損害，所為誠屬可議，又犯後始終否認犯行，拒絕與被害人和解及賠償其損失，未見具體悔意，難認犯後態度良好，併考量被害人遭其竊取財物之價值，及其犯罪手段、犯罪動機、對他人造成之損害程度等一切情狀，量處有期徒刑2 月，並諭知易科罰金之折算標準，另就被告所涉竊取小吃店內之斑鳩肉1 箱、蝸牛肉50包、貴金屬電子零件1 包等物部分，以尚不能證明被告犯罪，而不另為無罪之諭知，均已於判決理由分別詳予論述，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告仍執陳詞上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第300條，判決如主文。本案經檢察官葉益發到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 王秀慧法 官 曾名阜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張良煜中 華 民 國 103 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：刑法第320條。
中華民國刑法第320 條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。